COUR D'APPEL
DE
VERSAILLES
Code nac : 80A
17e chambre
ARRÊT N°
CONTRADICTOIRE
DU 16 NOVEMBRE 2022
N° RG 20/02367
N° Portalis DBV3-V-B7E-UDVH
AFFAIRE :
[O] [H]
C/
Société CARREFOUR PROPERTY GESTION
Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 3 septembre 2020 par le Conseil de Prud'hommes Formation paritaire de BOULOGNE-
BILLANCOURT
Section : E
N° RG : F 18/00391
Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :
Me Laurence CIER
Me Jean-Claude CHEVILLER
le :
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
LE SEIZE NOVEMBRE DEUX MILLE VINGT DEUX,
La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :
Monsieur [O] [H]
né le 31 janvier 1961 à [Localité 7]
de nationalité française
[Adresse 1]
[Localité 2]
Représentant : Me Laurence CIER, Plaidant/ Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : E1613
APPELANT
Société CARREFOUR PROPERTY GESTION venant aux droits de la société CPF ASSET MANAGEMENT
N° SIRET : 493 123 392
[Adresse 4]
[Localité 3]
Représentant : Me Michèle CORRE de la SCP SUTRA CORRE ET ASSOCIES, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0171 - Représentant : Me Jean-Claude CHEVILLER, Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : D0945
INTIMÉE
Composition de la cour :
En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 16 septembre 2022 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Laurent BABY, Conseiller chargé du rapport.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Aurélie PRACHE, Présidente,
Monsieur Laurent BABY, Conseiller,
Madame Nathalie GAUTIER, Conseiller
Greffier lors des débats : Madame Dorothée MARCINEK
RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE
M. [H] a été engagé par la société CPF Asset Management, en qualité de chef de projet construction, statut cadre autonome, par contrat de travail à durée indéterminée, à compter du 2 juin 2014.
Par avenant du 10 avril 2015, M. [H] a été promu responsable régional travaux, niveau C3. Puis, selon avenant du 1er septembre 2015, M. [H] a retrouvé ses fonctions de chef de projet construction, statut cadre autonome, niveau C2.
Les relations contractuelles étaient régies par la convention collective nationale de l'immobilier.
M. [H] percevait une rémunération brute mensuelle de 7 351,56 euros (moyenne des 12 derniers mois).
L'effectif de la société CPF Asset Management était de plus de 10 salariés.
Par lettre du 12 janvier 2017, M. [H] a été convoqué à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement, fixé le 25 janvier 2017, et dispensé d'activité pendant la durée de la procédure.
L'entretien ayant été repoussé, les parties ont entamé des pourparlers et se sont accordées le 20 janvier 2017 sur une rupture conventionnelle dont M. [H] s'est rétracté par courrier du 13 février 2017.
Par lettre du 15 février 2017, le salarié a été convoqué à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement, fixé le 1er mars 2017.
Il a été licencié par lettre du 17 mars 2017 pour cause réelle et sérieuse « des manquements dans l'exercice de vos missions de chef de projet, malgré différents recadrages et alertes effectués depuis plusieurs mois » caractérisés par un défaut d'organisation, des retards et carences dans la remontée d'information vers la hiérarchie ou avec les différents prestataires, le non respect des plannings de ses opérations, le non respect des procédures inhérentes à ses fonctions, l'absence de maîtrise budgétaire d'une opération.
Le 26 mars 2018, le salarié a saisi le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt aux fins de demander la requalification de son licenciement en licenciement sans cause réelle et sérieuse, dire la convention de forfait en jours nulle et obtenir le paiement des heures supplémentaires ainsi que d'autres sommes de nature indemnitaire.
La société CPF Asset Management a été absorbée par la société Carrefour Property Gestion le 1er novembre 2021.
Par jugement du 3 septembre 2020, le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt (section encadrement) a :
- débouté M. [H] de l'intégralité de ses demandes,
- reçu la société CPF Asset Management dans sa demande reconventionnelle au titre de l'article 700 du code de procédure civile et l'en a débouté,
- dit que chacune des parties conservera la charge de ses éventuels dépens.
Par déclaration adressée au greffe le 22 octobre 2022, M. [H] a interjeté appel de ce jugement.
Une ordonnance de clôture a été prononcée le 21 juin 2022.
PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 3 juin 2022, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles M. [H] demande à la cour de :
- le déclarer recevable en son appel,
- infirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a débouté de l'ensemble de ses demandes formées tant au titre de la rupture de son contrat de travail qu'au titre de l'exécution du contrat de travail,
statuant de nouveau, M. [H] demande à la cour d'appel de :
- le déclarer bien fondé en ses demandes,
- dire l'absence de tout fondement au licenciement prononcé à l'encontre de monsieur [H],
par conséquent,
- condamner la société CPF Asset Management à lui verser au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : la somme de 70 000 euros,
- dire que la société CPF Asset Management n'a pas respecté ses obligations contractuelles,
- dire que la société CPF Asset Management a opéré la modification du contrat de travail qui lui a été imposée unilatéralement,
par conséquent,
- condamner la société CPF Asset Management au paiement des sommes suivantes :
. 10 000 euros au titre des dommages-intérêts au titre de l'exécution de mauvaise foi du contrat de travail,
en tout état de cause,
- condamner la société Carrefour Property Gestion venant aux droits de la société CPF Asset Management au paiement des sommes suivantes :
. 5 083,71 euros bruts au titre du solde sur indemnité compensatrice de préavis (sauf à parfaire),
. 508,37 euros bruts au titre du solde sur congés payés afférents au préavis (sauf à parfaire),
- ordonner la remise des documents conformes concernant la cessation des relations contractuelles, solde de tout compte, attestation Pôle emploi, certificat de travail sous astreinte de 100 euros par jour de retard et par document à compter de l'arrêt à intervenir,
- dire nulle la convention de forfait jours,
par conséquent,
- condamner la société Carrefour Property Gestion venant aux droits de la société CPF Asset Management au paiement des sommes de :
. 15 277,5 euros bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires outre 1 527,75 euros bruts au titre des congés payés y afférents,
. 5 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
. aux intérêts légaux à compter de l'introduction de la demande avec anatocisme, ainsi que la capitalisation des intérêts,
. aux entiers dépens,
- débouter la société Carrefour Property Gestion venant aux droits de la société CPF Asset Management de sa demande reconventionnelle.
Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 12 mai 2022, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles la société Carrefour Property Gestion venant aux droits de la société CPF Asset Management demande à la cour de :
- intervenir à la présente procédure la société Carrefour Property Gestion venant aux droits de la société CPF Asset Management à la suite de l'absorption de cette dernière sous la constitution de Me Jean-Claude Cheviller, avocat à la cour d'appel de Paris,
- confirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. [H] de l'intégralité de ses demandes,
- infirmer le jugement en ce qu'il a débouté la société de sa demande au titre des frais irrépétibles,
et, statuant à nouveau, la société Carrefour Property Gestion demande à la cour d'appel de :
- dire que le licenciement de M. [H] repose sur une cause réelle et sérieuse,
- dire que la convention de forfait annuel en jours n'est pas entachée de nullité,
- dire que M. [H] n'établit pas, subsidiairement, le nombre d'heures supplémentaires dont il demande le paiement,
- dire que le contrat de travail a été exécuté de bonne foi et loyalement par la société,
en conséquence,
- débouter M. [H] de l'intégralité de ses demandes,
- condamner M. [H] au paiement de la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
MOTIFS
Sur la demande de rappel de salaire :
Le salarié invoque la nullité de la convention de forfait annuel annuel en jours. Il forme une demande de rappel d'heures supplémentaires couvrant une période de 4 mois. Au contraire, l'employeur estime valable la convention de forfait et, si la cour estimait qu'elle est nulle, soutient que le salarié n'apporte aux débats aucun élément précis relativement aux heures de travail qu'il a réalisées.
Sur le forfait annuel en jours
Le salarié se fonde sur l'article L. 3121-58 du code du travail et conclut à la nullité de sa convention de forfait annuel en jours dès lors qu'il n'a jamais bénéficié d'un entretien spécifique permettant de vérifier les modalités d'exercice de sa convention de forfait. A cet égard, il explique que ses entretiens avaient un double objet - l'organisation du travail et la définition de ses objectifs - de telle sorte qu'ils n'étaient pas exclusivement dédiés à l'application du forfait ce qui a dénaturé l'objet de l'entretien.
La société objecte que les entretiens annuels portant sur la charge de travail et l'équilibre entre vie professionnelle et vie privée ont bien été organisés ; qu'il n'est pas requis la tenue d'entretiens portant exclusivement sur ces sujets, rien n'interdisant que d'autres thématiques soient également abordées lors de l'entretien annuel d'évaluation.
**
Les parties ont été contractuellement liées entre le 2 juin 2014 et le 17 mars 2017. Au cours de cette période, ont été successivement applicables :
. l'article L. 3121-46 du code du travail qui prévoit qu'un entretien annuel est organisé par l'employeur avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année ; l'entretien porte sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale ainsi que sur la rémunération du salarié ;
. l'article L. 3121-60, en vigueur depuis le 10 août 2016, qui prévoit que l'employeur s'assure régulièrement que la charge de travail du salarié est raisonnable et permet une bonne répartition dans le temps de son travail, étant précisé qu'à défaut de stipulations conventionnelles, il ressort de l'article L. 3121-65 que l'entretien doit être annuel.
La convention collective nationale de l'immobilier administrateurs de biens, sociétés immobilières, agents immobiliers, etc. du 9 septembre 1988 applicable à l'espèce prévoit en son article 19.9.6 in fine « (') Par ailleurs, un entretien individuel distinct de l'entretien annuel d'évaluation lorsqu'il existe, a lieu chaque année pour établir :
. le bilan de la charge de travail de la période écoulée ;
. l'organisation du travail dans l'entreprise ;
. l'amplitude des journées d'activité ;
. l'adéquation de sa rémunération avec sa charge de travail ;
. l'éventuel calendrier prévisionnel des jours de repos pour la prochaine période de référence. (') ».
Si, effectivement, la loi ne prévoit pas que l'entretien annuel doit être exclusivement réservé aux questions relatives à la charge de travail du salarié, il demeure que la convention collective, elle, impose la tenue d'un entretien individuel distinct de l'entretien annuel d'évaluation.
Au cas d'espèce, pour soutenir qu'il a satisfait à ses obligations relatives à la tenue de l'entretien annuel, l'employeur se fonde sur les pièces 32 et 33 du salarié, lesquelles correspondent aux « 1.Entretien de Performance et 2. Entretien de Développement Professionnel » des 6 mars 2015 et 11 mars 2016. La lecture de ces pièces montre que les entretiens dont elles rendent compte, évoquent certes « l'équilibre vie privée / vie professionnelle / charge de travail » (p. 5 des deux pièces), mais correspondent aussi à des entretiens d'évaluation puisque sont relevés les points forts, les points de développement et puisque, aussi, il est question d'« échelle d'évaluation ».
Dès lors, c'est en violation des prescriptions conventionnelles que l'employeur a organisé un seul entretien dédié à la fois à l'évaluation du salarié et à sa charge de travail.
Infirmant le jugement, il conviendra de dire nulle la convention de forfait annuel en jours. La convention de forfait étant nulle, le salarié peut prétendre au paiement d'heures supplémentaires dont le juge doit vérifier l'existence et le nombre.
Sur les heures supplémentaires
L'article L. 3171-4 du code du travail dispose qu'« en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. »
La charge de la preuve ne pèse donc pas uniquement sur le salarié. Il appartient également à l'employeur de justifier des horaires de travail effectués par l'intéressé.
Il revient ainsi au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre l'instauration d'un débat contradictoire et à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.
Après appréciation des éléments de preuve produits, le juge évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance des heures supplémentaires et fixe en conséquence les créances salariales s'y rapportant.
En l'espèce, le salarié allègue qu'il travaillait 12 heures par jour de 8h00 à 20h00 quotidiennement outre de très nombreux samedis et dimanches. Il se fonde sur « les courriels versés aux débats ». De fait, il ressort de quelques courriels produits tant par le salarié que par l'employeur que certains d'entre eux étaient rédigés tardivement par le salarié. Mais d'une part lesdits courriels sont rares et d'autre part, le salarié demande un rappel « limité à 4 mois » sans préciser la période de 4 mois qu'il vise. Par conséquent, le salarié ne soumet pas à la cour d'éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies, auxquels l'employeur pourrait utilement répondre en produisant ses propres éléments.
Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a débouté le salarié de ce chef de demande.
Sur la demande de intérêts pour exécution de foi du contrat de travail :
Le salarié expose qu'après l'avoir fait bénéficier d'une promotion en avril 2015, l'employeur a décidé de la rétracter en raison de difficultés économiques, ce qui s'analyse comme une modification du contrat de travail qui aurait dû être soumise à son approbation ; qu'en lui imposant cette rétrogradation, l'employeur a exécuté de mauvaise foi le contrat de travail ce qui lui a causé un préjudice qu'il évalue à 10 000 euros.
En réplique, l'employeur objecte que si effectivement, le salarié avait signé un avenant selon lequel il évoluait du niveau C2 au niveau C3 le 10 avril 2015, il lui a aussi été soumis un avenant qu'il a signé le 1er septembre 2015 prévoyant que le salarié retrouvait son niveau C2 ; qu'ayant soumis cette évolution à l'approbation du salarié, lequel l'a accepté sans réserve, il a satisfait à ses obligations contractuelles et à son obligation d'exécution de bonne foi du contrat.
Le pouvoir de direction reconnu à l'employeur ne l'autorise pas à modifier unilatéralement le contrat qu'il a conclu avec le salarié. Si une modification affecte le contrat de travail, elle ne peut être imposée au salarié, l'employeur devant obtenir son accord.
En l'espèce, il n'est pas discuté que la rétrogradation du salarié en date du 1er septembre 2015 s'analyse comme une modification du contrat de travail. Partant, elle était soumise à l'accord du salarié. Or, de fait, un avenant a bien été proposé au salarié ; avenant qu'il a signé sans réserve le 1er septembre 2015.
Par conséquent, il ne peut être valablement soutenu que l'employeur a, sans rechercher préalablement son accord, imposé au salarié la modification de son contrat de travail.
Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a débouté le salarié de ce chef de demande.
Sur la rupture du contrat de travail
Le salarié fait valoir que l'employeur l'a à plusieurs reprises félicité pour son travail et qu'il a d'ailleurs initialement été promu et a reçu des primes très importantes. Distinguant celles des attributions qui lui sont dévoues de celles qui ne le sont pas, il affirme que les manquements ne sont pas démontrés et ne lui sont pas imputables. Il ajoute qu'en réalité, son licenciement était motivé par des causes économiques et non par une insuffisance professionnelle qu'il conteste.
Au contraire, l'employeur tient les manquements pour établis et comme justifiant le licenciement pour insuffisance professionnelle.
L'insuffisance professionnelle constitue un motif de licenciement dès lors qu'elle repose sur des éléments objectifs matériellement vérifiables au regard des responsabilités du salarié.
L'incompétence alléguée doit reposer sur des éléments concrets et ne peut être fondée sur une appréciation purement subjective de l'employeur.
L'insuffisance professionnelle, qui ne suppose aucun comportement fautif du salarié, doit être constatée sur une période suffisamment longue pour ne pas apparaître comme passagère ou purement conjoncturelle, être directement imputable au salarié et non la conséquence d'une conjoncture économique difficile, ne doit pas être liée au propre comportement de l'employeur ou à son manquement à l'obligation d'adapter ses salariés à l'évolution des emplois dans l'entreprise.
En l'espèce, le salarié a été licencié pour insuffisance professionnelle, l'employeur invoquant, à travers différents faits, les manquements suivants, malgré des recadrages et des alertes depuis plusieurs mois :
. un manque d'autonomie caractérisé par un défaut d'organisation,
. un manque de partage d'information avec sa hiérarchie et avec les prestataires,
. un non-respect des plannings,
. un non-respect des procédures,
. un manque de maîtrise budgétaire,
. des retards et manquements dans la remontée d'informations et les alertes de sa hiérarchie.
L' employeur établit que M. [Y], supérieur hiérarchique du salarié, avait à plusieurs reprises relancé ce dernier à propos de questions techniques qu'il lui posait relativement à des chantiers dont il avait la responsabilité. Il établit aussi que M. [Y] relançait le salarié en janvier 2017 pour savoir si un problème de sécurité - en l'occurrence une canalisation de gaz abandonnée, mais sous pression - avait été résolu, ce à quoi le salarié répondait qu'effectivement, des travaux avaient été programmés dans le courant du mois de janvier après une validation, le 20 décembre 2016, du devis de GRDF, ce qui démontre que le salarié disposait depuis deux semaines d'une information qu'il n'avait pas transmise à sa hiérarchie.
L'employeur établit également que M. [Y] demandait au salarié, par courriel du 16 décembre 2016, de préparer un document concernant les diagnostics d'[Localité 5] notamment pour l'amiante (diagnostic manquant). La demande était présentée comme étant urgente . Or, le salarié répondait le 19 décembre 2016 que le diagnostic d'amiante avait déjà été lancé et « normalement fait (je vérifie). Je relance [W] [K] ». Cette réponse montre manifestement que le salarié ne s'était pas préoccupé, avant d'y être invité par M. [Y], de savoir si effectivement, le diagnostic d'amiante avait été réalisé ou non. Ce fait est établi.
Il est aussi établi que pour le chantier d'[Localité 5], le budget prévisionnel a été dépassé de 1,5 millions d'euros, ce que M. [Y] reprochait au salarié par courriel du 9 décembre 2016 (pièce 5 E). Toutefois, par sa pièce 37, le salarié montre que cette question avait déjà été évoquée dès le mois de mars 2016 et que M. [Y] avait déjà été avisé par le salarié de ce que « la maîtrise d''uvre est déjà sensibilisée au fait de devoir trouver 2 millions d'euros d'économies (') ». Au surplus, il n'est pas établi que le chiffrage initial ait été effectué par le salarié de sorte que le fait n'est pas établi.
Toujours en ce qui concerne l'opération d'[Localité 5], il est reproché au salarié de ne pas avoir respecté les procédures en ne demandant pas toujours les validations ou signatures nécessaires comme par exemple, le fait d'avoir engagé un diagnostic amiante complémentaire sans émettre la demande d'engagement d'honoraires (dite DEH) correspondante. Ce fait est établi par la pièce 38 du salarié (courriel du 19 décembre 2016) puisqu'il ressort de ses propres allégations : « l'amiante est déjà lancé (DEH à faire par contre) ». De même est établi le fait que le salarié admettait dans ce même courriel du 19 décembre qu'il pensait que le plan général de coordination (PGC) avait été fait simplement parce qu'il avait été demandé ce qui, d'évidence, n'est pas suffisant : « Je pensais que le PGC avait été fait puisque demandé il y a plusieurs mois ('). J'avoue ne pas avoir vérifié [Localité 5] ». Les faits ici reprochés sont donc établis. P ar ailleurs, il est reproché au salarié - toujours au sujet de l'opération d'[Localité 5] - de ne pas avoir respecté la procédure « concernant la diffusion des pièces de l'appel d'offres aux entreprises ». Selon la société, ce manquement serait reconnu par le salarié dans ses courriels de décembre 2016 (pièces 6 de l'employeur et 38 du salarié). Cependant, la pièce 6 de l'employeur ne permet pas de matérialiser le manquement pas davantage que la pièce 38 du salarié étant précisé que l'employeur vise des courriels du 24 octobre 2016 et du 9 décembre 2016 qui n'apparaissent nullement dans la pièce 38 remise à la cour par le salarié. Ce fait n'est pas établi.
Concernant le chantier de [Localité 6], il est reproché au salarié de n'avoir pas soumis à signature les ordres de services et marchés de travaux alors que le chantier était lancé depuis plus d'un mois en dépit des relances qui lui avaient été adressées. Les faits ici examinés datent de décembre 2016. Cependant, ce manquement n'est établi par aucune des pièces produites. En revanche, il est établi (pièce 40 S) que les travaux de [Localité 6] ont commencé alors pourtant que le projet n'avait pas été validé par les autorités administratives (en l'occurrence la DDT) au regard de la réglementation sur l'eau. En effet, il apparaît que la DDT a demandé à la société, par courriel du 26 octobre 2016, des compléments d'information sur le chantier de [Localité 6] en ajoutant que les travaux ne pourraient commencer qu'après leur régularisation au regard de la loi sur l'eau, signe que la DDT n'avait pas été avisée en amont contrairement aux affirmations du salarié. Ce fait est donc établi.
Les faits présentés par la société sont partiellement établis. Cependant, la cour observe en premier lieu que les manquements retenus sont essentiellement groupés sur une période de quelques mois entre le mois d'octobre 2016 et le début du mois de janvier 2017, le salarié ayant été dispensé d'activité dès le 12 janvier 2017.
Elle observe en second lieu que depuis le 1er septembre 2015, le salarié occupait la fonction de « chef de projet » ; qu'il était cadre autonome niveau C2 de la convention collective applicable, que le salarié est entré au service de l'employeur le 2 juin 2014 et a été licencié par lettre du 17 mars 2017 ; qu'ainsi la relation salariée a duré près de 3 ans.
Or, les entretiens d'évaluation montrent que :
. du 2 juin 2014 au 6 mars 2015 la performance du salarié était jugée « au niveau » voire même « au dessus du niveau » par son manager, M. [T] [L], qui le notait alors en qualité de directeur de projets construction ;
. du 7 mars 2015 au 11 mars 2016 la performance du salarié était jugée « au niveau » par son manager, M. [F] [Y], qui le notait alors en sa qualité de chef de projet et qui, dans ses appréciations littérales, notait « [O] est reconnu comme un expert auprès de ses clients », « [O] maîtrise parfaitement la technique et la réglementation », « [O] connaît parfaitement son métier », « [O] sait tenir ses objectifs » et ce d'ailleurs, en dépit de ce que le manager relevait que sa charge de travail était « un peu trop élevée » et que « [O] a un projet de trop pour être serein ».
Par conséquent, noté par deux managers différents sur une période de près de deux ans, le salarié donnait satisfaction à l'employeur.
Compte tenu de ce que le salarié a donné satisfaction pendant près de deux ans, de ce que les manquements retenus par la cour se concentrent essentiellement sur une brève période de 3 mois, de ce que l'insuffisance professionnelle doit être constatée sur une période suffisamment longue pour ne pas apparaître comme passagère ou purement conjoncturelle, il convient d'infirmer le jugement et de dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Dès lors, le salarié, licencié le 17 mars 2017, peut prétendre à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sur le fondement de l'article L. 1235-3 du code du travail dans sa version antérieure à l'ordonnance du 22 septembre 2017.
Compte tenu de l'âge du salarié (57 ans lors du licenciement), de son ancienneté (2 ans et 9 mois), de son niveau de rémunération et de ce qu'il justifie du caractère infructueux de ses recherches d'emploi jusqu'en mai 2018, où il a retrouvé un emploi pour un revenu inférieur de plus de 40 %, il convient d'évaluer le préjudice qui résulte, pour lui, de la perte de son emploi, à la somme de 50 000 euros, au paiement de laquelle l'employeur sera condamné par voie d'infirmation du jugement.
Le licenciement ayant été jugé dépourvu de cause réelle et sérieuse, il conviendra d'ordonner, d'office, le remboursement par l'employeur aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées au salarié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage.
Sur la demande relative au solde de l'indemnité compensatrice de préavis
Le salarié expose que l'indemnité compensatrice qui lui a été versée repose sur une assiette erronée en ce qu'elle ne prend pas en compte tous les éléments de sa rémunération, lesquels doivent inclure les primes.
En réplique, l'employeur objecte que le salarié ne percevait pas de rémunération variable mensuelle de sorte que s'il avait travaillé pendant la durée de son préavis, aucune somme mensuelle complémentaire ne lui aurait été servie ; qu'ainsi l'assiette de calcul qu'il a retenue pour déterminer l'indemnité litigieuse est correcte ; qu'en outre, le salarié a été gratifié d'une prime de 2 662 euros à l'occasion de son solde de tout compte, cette somme correspondant au prorata de la prime annuelle.
L'article L. 1234-5 du code du travail dispose en son alinéa 2 : « L'inexécution du préavis, notamment en cas de dispense par l'employeur, n'entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du préavis, indemnité de congés payés comprise. »
Le salaire à prendre en compte englobe tous les éléments de la rémunération auxquels aurait pu prétendre le salarié s'il avait exécuté normalement son préavis à l'exclusion des primes et indemnités représentant des remboursement de frais réellement engagés.
En l'espèce, le salarié percevait une rémunération de 5 571 euros mensuels auxquels s'ajoutait un avantage en nature (véhicule) valorisé à 86 euros mensuels. Il percevait en outre une prime annuelle en avril et un 13ème mois en décembre. En 2016, leurs montants respectifs ont été les suivants : 14 485 euros de prime annuelle en avril 2016 et 5 571 euros au titre du 13ème mois en décembre 2016.
Le salarié ayant été licencié le 17 mars 2017 et son préavis étant de 3 mois, il aurait, s'il n'avait pas été dispensé de préavis, travaillé jusqu'au 17 juin 2017. Il aurait donc perçu, en avril 2017, sa prime annuelle.
Il n'est pas contesté, et il est au demeurant établi, qu'au titre de son solde de tout compte, le salarié a été gratifié d'une prime de 2 262 euros bruts au titre du prorata de sa prime annuelle. Cette somme a été déterminée par l'employeur après application d'une proratisation.
Cette méthode est contestée par le salarié qui estime que pour la détermination de l'indemnité compensatrice de préavis, il convient de tenir compte de la moyenne annuelle de la rémunération composée d'une partie fixe et d'une partie proportionnelle aux résultats.
Dès lors que le salaire à prendre en compte englobe tous les éléments de la rémunération auxquels aurait pu prétendre le salarié s'il avait exécuté normalement son préavis, il est bien fondé à bénéficier des primes à périodicité non mensuelle.
Pour fixer à 2 262 euros le prorata de la prime qu'il a versée au salarié, l'employeur ne précise pas sa méthode de calcul.
S'il avait exécuté son préavis, le salarié n'aurait pu prétendre au 13ème mois qui était versé en décembre. En revanche, il pouvait prétendre à sa prime annuelle proratisée. Se fondant sur la rémunération variable perçue par le salarié au titre de l'année 2016, il y a lieu de retenir que pour 2017, le salarié aurait perçu 7 846,04 euros ((14 485 x 6,5) / 12).
Il en résulte qu'en ne percevant que 2 262 euros, le salarié n'a pas été rempli de ses droits.
Le jugement sera en conséquence infirmé en ce qu'il a débouté le salarié de ce chef de demande et statuant à nouveau, mais dans les limites de la demande, il conviendra de condamner l'employeur à payer au salarié la somme sollicitée de 5 083,71 euros, outre 508,37 euros de congés payés afférents.
Sur les intérêts
La condamnation au paiement de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sera assorties des intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, et celle au paiement de l'indemnité compensatrice de préavis portera intérêts au taux légal à compter de la réception, par l'employeur, de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes.
Sur la demande tendant à la capitalisation des intérêts
L'article 1343-2 du code civil (dans sa nouvelle rédaction) dispose que les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produisent intérêt si le contrat l'a prévu ou si une décision de justice le précise. La demande ayant été formée par le salarié et la loi n'imposant aucune condition pour l'accueillir, il y a lieu, en application des dispositions de l'article 1343-2 du code civil, d'ordonner la capitalisation des intérêts.
Celle-ci portera sur des intérêts dus au moins pour une année entière.
Sur la remise des documents
Il conviendra de donner injonction à l'employeur de remettre au salarié un certificat de travail, une attestation Pôle emploi et un bulletin de salaire récapitulatif conformes à la présente décision, sans qu'il soit nécessaire d'assortir cette mesure d'une astreinte.
Sur les dépens et les frais irrépétibles
Succombant, l'employeur sera condamné aux dépens d'appel et de première instance.
Il conviendra de condamner l'employeur à payer au salarié une indemnité de 4 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais de première instance et en cause d'appel.
PAR CES MOTIFS:
Statuant publiquement et par arrêt contradictoire, la cour :
CONFIRME le jugement mais seulement en ce qu'il déboute M. [H] de sa demande de rappel de salaires à titre d'heures supplémentaires et congés payés afférents, reçoit la société CPF Asset Management dans sa demande reconventionnelle au titre de l'article 700 et l'en déboute, et dit que chacune des parties conservera la charge de ses éventuels dépens,
INFIRME le jugement pour le surplus,
Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,
DIT sans cause réelle et sérieuse le licenciement de M. [H],
CONDAMNE la société Carrefour Property Gestion à payer à M. [H] :
. 50 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,
. 5 083,71 euros à titre de solde d'indemnité compensatrice de préavis outre 508,37 euros de congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter de la réception, par l'employeur, de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes,
ORDONNE la capitalisation des intérêts dus pour une année entière,
ORDONNE le remboursement par la société Carrefour Property Gestion aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées à M. [H], du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage en application de l'article L. 1235-4 du code du travail,
DONNE injonction à la société Carrefour Property Gestion de remettre à M. [H] un certificat de travail, une attestation Pôle emploi et un bulletin de salaire récapitulatif conformes à la présente décision
REJETTE la demande d'astreinte,
DIT nulle la convention de forfait annuel en jours,
DÉBOUTE les parties de leurs demandes autres, plus amples, ou contraires,
CONDAMNE la société Carrefour Property Gestion à payer à M. [H] la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais de première instance et en cause d'appel,
CONDAMNE la société Carrefour Property Gestion aux dépens de première instance et d'appel.
. prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
. signé par Madame Aurélie Prache, président et par Madame Dorothée Marcinek, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Le greffier Le président