Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE
délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 6 - Chambre 7
ARRET DU 17 NOVEMBRE 2022
(n° , 1 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 19/11661 - N° Portalis 35L7-V-B7D-CBANS
Décision déférée à la Cour : Jugement du 14 Octobre 2019 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS - RG n° F 19/03525
APPELANTE
Madame [I] [N]
[Adresse 1]
[Localité 3]
Représentée par Me Haïba OUAISSI, avocat au barreau de PARIS, toque : E2127
INTIMEE
SAS 360BUSINESSMEDIA
[Adresse 2]
[Localité 4]
Représentée par Me Priska MUNGROO, avocat au barreau de PARIS
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 15 Septembre 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Bérénice HUMBOURG, Présidente de chambre, et Madame Guillemette MEUNIER, Présidente de chambre.
Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :
Madame Bérénice HUMBOURG, Présidente de chambre
Madame Guillemette MEUNIER, Présidente de chambre
Monsieur Laurent ROULAUD, Conseiller
Greffier, lors des débats : Madame Joanna FABBY
ARRET :
- CONTRADICTOIRE
- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Madame Guillemette MEUNIER, Présidente de chambre et par Madame Joanna FABBY, Greffière à laquelle la minute a été remise par le magistrat signataire.
EXPOSE DU LITIGE
Mme [N] a été embauchée par la SAS 360BusinessMedia, par contrat de travail à durée indéterminée du 21 juin 2017, en qualité de Chef de rubrique, statut cadre en application de la convention collective nationale des journalistes.
Par lettre datée du 29 juin 2018, Mme [N] s'est plainte, conjointement avec son collègue M. [F] [X], de surcharge de travail auprès de son supérieur hiérarchique, M. [P] [H].
Par courriel en date du 20 novembre 2018, Mme [N] a sollicité une rupture conventionnelle de son contrat.
Le 5 décembre 2018, M. [H] a indiqué à Mme [N] ainsi qu'à son collègue, M. [X] qui avait également sollicité une rupture conventionnelle, son refus.
Mme [N] a été en arrêt de travail du 12 au 16 décembre 2018 tandis que M. [F] [X] a été en arrêt de travail du 17 au 23 décembre 2018 puis à partir du 7 janvier 2019.
M. [H] a adressé le 12 février 2019 une proposition de rupture conventionnelle à M. [X] qui a refusé et pris acte de la rupture de son contrat le 18 février 2019.
Mme [N] qui était en arrêt de travail depuis le 12 février 2019, a également pris acte de la rupture de son contrat de travail par courrier en date du 1er mars 2019.
Par requête en date du 26 avril 2019, Mme [N] a saisi le conseil de prud'hommes de Paris aux fins de requalification de la prise d'acte de la rupture en licenciement aux torts de l'employeur et au paiement de diverses sommes.
Par jugement contradictoire du 14 octobre 2019, le conseil de prud'hommes, a :
-requalifié la prise d'acte de Mme [N] en licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
-condamné la SAS 360BusinessMedia à verser à Mme [N] [I] les sommes suivantes :
4.712,49 euros à titre d'indemnité de licenciement ;
2.708,33 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis ;
270,83 euros au titre des congés payés afférents ;
5.416,66 euros à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
5.000,00 euros à titre de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité de résultat ;
1000,00 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;
-débouté Mme [N] [I] du surplus de ses demandes,
-débouté la SAS 360BusinessMedia de ses demandes reconventionnelles, de sa demande au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, et l'a condamnée au paiement des entiers dépens.
Par déclaration du 21 novembre 2019, Mme [N] a relevé appel de ce jugement.
Selon ses dernières conclusions transmises par la voie électronique le 27 janvier 2020, Mme [N] demande à la cour de :
-confirmer le jugement intervenu en ce qu'il a :
dit et jugé que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail de Mme [N] est fondée sur des manquements graves de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail ;
dit et jugé que la SAS 360BusinessMedia a manqué aux dispositions de l'article L. 4121-1 et s. du code du travail ;
condamné la SAS 360BusinessMedia à verser à Mme [N] les sommes suivantes :
-4.712,49 euros à titre d'indemnité de licenciement ;
-2.708,33 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis ;
-270,83 euros au titre des congés payés afférents ;
-5.416,66 euros à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
-5.000,00 euros à titre de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité de résultat.
condamné la SAS 360BusinessMedia aux entiers dépens d'instance
-infirmer le jugement intervenu en ce qu'il a :
débouté Mme [N] de sa demande relative à la constatation d'une discrimination à raison du genre ;
débouté Mme [N] de sa demande de requalification de sa prise d'acte en licenciement nul ;
débouté Mme [N] de sa demande de rappel de salaire sur le fondement du principe « à travail égal, salaire égal » ;
débouté Mme [N] de sa demande en rappel de salaire au titre des heures supplémentaires réalisées et de ses diverses demandes afférentes (indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, indemnité compensatrice de repos compensateur, dommages-intérêts pour non information du droit au repos) ;
et statuant à nouveau :
-constater la discrimination salariale à raison du sexe ;
-constater le non-respect de l'obligation de sécurité (art. L. 4121-1 et s. du code du travail) ;
-constater le non-paiement des heures supplémentaires réalisées ;
-constater l'existence de manquements graves de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail ;
-requalifier la prise d'acte du contrat de travail en licenciement aux torts de l'employeur.
En conséquence condamner la SAS 360BusinessMedia à verser à Mme [N] :
A titre principal :
-indemnité pour licenciement nul : 16.249,99 euros
-dommages et intérêts pour discrimination : 5.000,00 euros
A titre subsidiaire :
-indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 5.416,66 euros
En tout état de cause :
-rappel de salaire sur le principe « à travail égal, salaire égal » : 11.676,36 euros bruts
-congés payés afférents : 1.167,63 euros bruts
-indemnité légale de licenciement : 4.712,49 euros
-indemnité compensatrice de préavis : 2.708,33 euros bruts
-congés payés afférents : 270,83 euros bruts
-dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité de résultat : 5.000,00 euros
-rappel de salaire sur heures supplémentaires : 12.085,57 euros bruts
-congés payés afférents : 1.208,55 euros bruts
-indemnité forfaitaire pour travail dissimulé : 16.249,98 euros bruts
-rappel de salaire au titre de repos compensateur : 1.089,57 euros bruts
-congés payés afférents : 108,95 euros bruts
-dommages et intérêts pour non information du droit au repos compensateur : 5.000,00 euros
-article 700 code de procédure civile pour la seule procédure d'appel : 3.000,00 euros
Selon ses dernières conclusions transmises par la voie électronique le 2 mai 2020, la SAS 360BusinessMedia demande à la cour de :
-juger qu'aucune surcharge de travail n'est démontrée ;
-juger que la société 360BusinessMedia n'a pas manqué à son obligation de sécurité ;
-juger que Mme [N] n'a pas accompli d'heures supplémentaires ;
-juger que Mme [N] n'a subi aucun préjudice du fait de l'absence de visite médicale d'embauche ;
-juger que la différence de traitement salarial était justifiée par l'expérience et l'ancienneté des salariés ;
-juger, en tout état de cause, que la Société n'a commis aucun manquement suffisamment grave rendant impossible la poursuite du contrat de travail ;
-juger que la prise d'acte de la rupture par Madame [N] est injustifiée et produit donc les effets d'une démission ;
-décider que l'ensemble des demandes de Madame [N] est infondé ;
donc :
-débouter Mme [N] de sa demande d'indemnité pour licenciement nul ;
-débouter Mme [N] de sa demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
-débouter Mme [N] de sa demande d'indemnité légale de licenciement et des congés payés y afférents ;
-débouter Mme [N] de sa demande d'indemnité compensatrice de congés de préavis et congés payés y afférents ;
-débouter Mme [N] de sa demande de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité de résultat ;
-débouter Mme [N] de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et congés payés y afférents ;
-débouter Mme [N] de sa demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;
-débouter Mme [N] de sa demande de rappel de salaire au titre de l'égalité de traitement salarial et des congés payés y afférents ;
-débouter Mme [N] de sa demande de dommages et intérêts pour discrimination ;
-condamner Mme [N] à payer à la Société 2.708,33 euros bruts à titre d'indemnité de préavis et 270,83 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés y afférents.
en conséquence :
-confirmer le jugement du Conseil de prud'hommes de Paris du 14 octobre 2019 en ce qu'il a débouté Mme [N] de sa demande au titre d'heures supplémentaires et congés payés y afférents ;
-confirmer le jugement du Conseil de prud'hommes de Paris du 14 octobre 2019 en ce qu'il a débouté Mme [N] de sa demande à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;
-confirmer le jugement du Conseil de prud'hommes de Paris du 14 octobre 2019 en ce qu'il a débouté Mme [N] de sa demande de rappel de salaire au titre de l'égalité de traitement salarial et des congés payés y afférents ;
-confirmer le jugement du Conseil de prud'hommes de Paris du 14 octobre 2019 en ce qu'il a débouté Mme [N] de sa demande de dommages et intérêts pour discrimination
-infirmer le jugement du Conseil de prud'hommes de Paris du 14 octobre 2019 en ce qu'il a « requalifié le licenciement en licenciement sans cause réelle et sérieuse » ;
-infirmer le jugement du Conseil de prud'hommes de Paris du 14 octobre 2019 en ce qu'il a condamné la Société à verser Mme [N] 4 712,49 euros à titre d'indemnité de licenciement ;
-infirmer le jugement du Conseil de prud'hommes de Paris du 14 octobre 2019 en ce qu'il a condamné la Société à verser à Mme [N] 2 708,33 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 270,83 euros au titre des congés payés afférents ;
-infirmer le jugement du Conseil de prud'hommes de Paris du 14 octobre 2019 en ce qu'il a condamné la Société à verser à Mme [N] 5 416,66 euros à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
-infirmer le jugement du Conseil de prud'hommes de Paris du 14 octobre 2019 en ce qu'il a condamné la Société à verser à Mme [N] 5 000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité de résultat ;
-infirmer le jugement du Conseil de prud'hommes de Paris du 14 octobre 2019 en ce qu'il a condamné la Société à verser à Mme [N] 1 000,00 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;
-confirmer le jugement du Conseil de prud'hommes de Paris du 14 octobre 2019 en ce qu'il a débouté Mme [N] du surplus de ses demandes ;
-infirmer le jugement du Conseil de prud'hommes de Paris du 14 octobre 2019 en ce qu'il a débouté la Société de ses demandes reconventionnelles, de sa demande au titre de l'article 700 et l'a condamnée au paiement des entiers dépens.
A titre subsidiaire :
Si par l'impossible, la Cour devait recevoir Madame [I] [N] en toutes ou parties de ses demandes et devait infirmer le jugement du Conseil de prud'hommes de Paris du 14 octobre 2019 s'agissant du rappel de salaires au titre d'heures supplémentaires ;
-constater que l'accomplissement de 555,13 heures supplémentaires n'est pas établi ;
-en conséquence, apprécier souverainement les nombres d'heures supplémentaires accomplies ;
et devait infirmer le jugement du Conseil de prud'hommes de Paris du 14 octobre 2019 s'agissant de l'indemnité forfaitaire de travail dissimulé ;
-constater qu'aucune intention frauduleuse n'est caractérisée ;
-en conséquence, la débouter de ses demandes formulées à ce titre ;
et devait confirmer le jugement du Conseil de prud'hommes de Paris du 14 octobre 2019 s'agissant de ses demandes d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse au titre de la prise d'acte de la rupture
-constater que ses demandes sont excessives ;
-en conséquence, réduire à 0,5 mois de salaires ses demandes formulées à ce titre.
en tout état de cause :
-condamner Mme [N] aux entiers dépens ;
-condamner Mme [N] au paiement de 3.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.
La Cour se réfère pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties à leurs conclusions susvisées en application de l'article 455 du code de procédure civile.
L'instruction a été déclarée close le 1er juin 2022.
MOTIFS DE LA DECISION
Lorsqu'un salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ou nul si les faits invoqués le justifiaient, soit dans le cas contraire d'une démission.
Sur la discrimination salariale en raison du sexe
Mme [N] sollicite la requalification de sa prise d'acte aux torts de l'employeur en licenciement nul aux motifs qu'elle a perçu une rémunération moindre que son collègue exerçant les mêmes fonctions et ce en violation du principe « à travail égal, salaire égal ».
Aux termes de l'article L.1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie par l'article 1 er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L.3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap.
L'article L.1134-1 du code du travail prévoit qu'en cas de litige relatif à l'application de ce texte, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte telle que définie par l'article 1 er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, au vu desquels il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, et le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.
En l'espèce, Mme [N] expose que son collègue, M. [X], qui était également chef de rubrique, avait une rémunération sensiblement supérieure. Elle fait valoir à ce titre, sans que cela soit contesté, que lors de sa prise de poste comme chef de rubrique et au même coefficient (142), elle percevait une rémunération brute inférieure de 576,92 euros à celle M. [X] et ce alors qu'elle avait plus de diplôme.
Ces éléments ressortent des écritures des deux parties et des bulletins de paie produits. S'agissant de deux salariés occupant des postes de chef de service , ils sont de nature à laisser supposer l'existence d'une discrimination salariale au préjudice de Mme [N] en raison de son sexe.
Pour justifier de la différence de traitement lors de la prise de fonction de l'un et l'autre salarié, la société indique, et justifie, de ce que M.[X] avait lors de son embauche une expérience antérieure importante au sein de plusieurs rédactions, qui plus est de grandes rédactions. Mme [N] n'avait pour sa part jamais occupé un poste de journaliste.
La cour retient que le fait que M. [X] ait eu une expérience de journaliste depuis plusieurs années explique de manière objective qu'il ait pris ce poste à un niveau de rémunération plus élevé à l'embauche par rapport à celui de Mme [N] qui n'avait pas exercé auparavant en tant que journaliste.
L'employeur justifie également que la différence de rémunération l'année suivante est liée à l'ancienneté de M. [X] qui au mois de septembre 2017 cumulait plus d'une année d'ancienneté, Mme [N] n'ayant à cette date que quatre mois d'ancienneté.
Enfin, ni Mme [N] ni M. [X] n'ont connu une augmentation de leur salaire en 2018 en raison de leur attitude jugée contestataire envers leur supérieur hiérarchique.
Il ressort donc de ces éléments que, nonobstant la détention par Mme [N] d'un diplôme que M. [X] n'avait pas, l'ancienneté de celui-ci et son expérience acquise avant son embauche justifient la différence de traitement.
Cette différence d'expérience entre les deux salariés lors de leur embauche puis au vu de l'ancienneté constitue une raison objective à la différence de salaire dont se plaint la salariée.
L'inégalité de rémunération n'est donc pas établie.
Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a rejeté la demande au titre de la discrimination salariale et en conséquence de la nullité du licenciement.
Sur le manquement à l'obligation de sécurité
En l'espèce, Mme [N] reproche à son employeur dans la lettre de prise acte de la rupture du contrat de travail du 1er mars 2019 des manquements graves et répétés qui ont rendu impossible la poursuite de son contrat de travail et l'ont conduite à prendre l'initiative de la rupture de la relation de travail. Outre le non-respect de la durée du travail et des jours de repos hebdomadaires, à aucun moment, à compter de son embauche elle n'a rencontré le médecin du travail. L'employeur n'a pas par ailleurs mis en place une organisation du travail permettant d' éviter toute surcharge importante et continu de travail vectrice de stress directement à l'origine de ses arrêts de travail.
En réponse, la société 360Businnesmedia objecte pour l'essentiel que si Mme [N] n'a pas bénéficié d'une visite médicale auprès du médecin du travail à l'occasion de son embauche, cette situation ne caractérise pas une faute grave de l'employeur susceptible de permettre le paiement de dommages et intérêts ou de justifier la rupture anticipée de la relation de travail dont [E] [N] a pris l'initiative et ce de concert avec son collègue, M. [X].
Il est constant que Mme [N] n'a pas bénéficié de visite médicale d'embauche ni même au cours de la période d'emploi. Elle a pourtant été en arrêt maladie à trois reprises. Le grief est en conséquence établi.
Par ailleurs, aux termes de l'article L. 4121-1 du code du travail, l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.
Ces mesures comprennent :
1° Des actions de prévention des risques professionnels ;
2° Des actions d'information et de formation ;
3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés.
L'employeur veille à l'adéquation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes ».
Mme [N] reproche en substance à la société 360BusinnessMedia de ne pas avoir mis en place une organisation de travail permettant d'éviter toute surcharge importante et continue de travail puisque la société ne comptait que deux journalistes en contrat à durée indéterminée pour un magazine à la fois en version en papier et en version numérique.
Elle verse aux débats les échanges de courriels à partir de l'année 2017 avec [P] [H], directeur général, concernant le manque d'organisation qui avait des répercussions sur son travail et générait tant pour elle que pour d'autres collègues stress et fatigue. Elle faisait part à plusieurs reprises de sa fatigue liée à ses conditions de travail, au volume horaire au-delà du temps prévu par le contrat de travail et sa surcharge de travail. Le 12 février 2019, elle soulignait à nouveau sa charge de travail intenable consécutivement à l'absence de son collègue et l'absence de mesure concrète.
L'employeur a toutefois mis en place à compter de l'année 2018 certaines mesures. Prenant en compte les termes d'un courrier envoyé par la salariée le 29 juin 2018 dont il contestait les termes, il lui rappelait qu'elle n'avait en charge avec son collègue que de six rubriques sur les 13 proposés par le site, ne contribuaient à la publication avec son collègue que de 20% du site et lui demandait à l'avenir de ne plus s'occuper de la une, de ne plus intervenir dans la « community management du site », tâches qui sont gérées par les équipes dédiées ou par lui-même, de ne plus faire de secrétariat de rédaction et enfin de le tenir informé des sollicitations de voyages de presse. Ultérieurement, il devait lui demander de ne plus faire d'heures supplémentaires.
Au soutien de sa position, l'employeur verse encore aux débats plusieurs attestations détaillant le travail requis d'un chef de rubrique, le stratagème mené par M. [X], sa conduite non professionnelle, les activités annexes menées par Mme [N] qui seraient la raison de sa demande de décharge ou que celle-ci ne paraissait pas particulièrement chargée.
Pour autant, les pièces versées aux débats démontrent que le rythme de travail demeurait intense notamment autour du bouclage du magazine, de telle sorte que la salariée était confrontée à un volume de travail ayant induit un non-respect de temps de travail maximum fixé par le contrat de travail en contradiction avec l'obligation de sécurité incombant à l'employeur. En effet, celui-ci admettait que des dépassements qui n'auraient pas du arriver, étaient pourtant arrivés et prenait des mesures seulement à compter de juin 2018.
Mme [N] a été arrêtée pour maladie à trois reprises, notamment pour anxiété selon le certificat médical initial sans bénéficier d'aucun suivi périodique.
L'ensemble de ces éléments démontre que la société 360BusinessMédia en ne prenant pas rapidement les mesures nécessaires a manqué à son obligation de sécurité à l'égard de Madame [N].
Ces manquements ont causé à Mme [N] un préjudice distinct qui sera exactement évalué par voie d'infirmation du jugement à la somme de 3000 euros.
Sur les heures supplémentaires et sur les congés payés afférents
En l'espèce, Mme [N] soutient que l'employeur n'a pas procédé au règlement de ses heures supplémentaires qu'elle fixe à 230, 61 heures à compter du 1er juin 2017, 297,62 heures pour l'année 2018 et 26,9 heures pour l'année 2019.
Elle verse au soutien de ses prétentions un tableau récapitulatif des heures effectuées par semaine année par année ainsi qu'un volume de courriers électroniques échangés entre 12 et 14 heures et après 17 heures sans qu'il soit possible d'en déduire que ces mails appelaient une réponse immédiate.
De son côté, l'employeur soutient que les tableaux produits ont été établis pour les besoins de la cause; qu'en outre Madame [N] était de par sa qualité de chef de rubrique libre de s'organiser et que l'amplitude de travail journalière n'est pas démontrée. Il soulève des incohérences dans ces demandes ainsi que sur le nombre d'heures invoquées en rappelant le contexte dans lequel cette demande s'est inscrite parallèlement à l'action engagée par M. [X] et fait valoir qu'il n'a jamais donné son accord à Mme [N] pour qu'elle accomplisse des heures supplémentaires.
Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.
Ainsi, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.
Il est constant que le contrat de travail selon lequel Mme [N] a été engagée en qualité de chef de rubrique prévoit une durée de travail de 35 heures hebdomadaires. Les nombreux courriers électroniques échangés durant la période concernée font état de connexions entre 12 h et 14 heures et au-delà de 18 heures laissant apparaître la réalisation d'heures supplémentaires. La liste des activités de la salariée, notamment des voyages de presse ou reportages durant le week-end, ressortant de ses tableaux et courriers électroniques, constitue des éléments suffisamment précis au soutien de sa demande.
L'employeur est en conséquence en capacité de répondre.
Hors ses développements et la référence à l'article 29 de la convention collective qui rendrait impossible le contrôle des horaires y compris le week-end ou en soirée d'un journaliste, l'employeur ne produit aucun élément de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par la salariée alors qu'il était tenu d'assurer le contrôle des heures de travail effectuées quand bien même celle-ci ne rendait que peu d'articles par jour, procédait en partie par reprise d'études déjà publiés (dit « bâtonnage »). A cet égard, l'explication sur le ratio nombre de lignes et articles exigés et temps travail associé au droit de déconnexion ou aux activités annexes de la salariée selon une contributrice du magazine ou le recrutement de pigistes en soutien ne permet pas de faire la preuve des horaires de la salariée.
Nonobstant l'incompatibilité du métier de journaliste avec des horaires contractualisés, l'employeur doit s'assurer que les 35 heures par semaine sont respectées et qu'en cas de dépassement il y a compensation par des heures de récupération. Dans un courriel en date du 15 février 2019, M. [H], directeur général, répondait aux inquiétudes de la salariée en indiquant avoir pris connaissance en juin 2018 pour la première fois de ce qu'elle avait travaillé plus de 35 heures et qu'il avait pris immédiatement des mesures pour alléger sa charge de travail et réduire son stress, toutefois hors bouclage du magazine (à raison de 4 numéros par an)..
Il convient de rappeler cependant que l'exécution des heures supplémentaires relève du pouvoir de direction de l'employeur de sorte que la salariée ne peut pas les exécuter de sa propre autorité. L' accord de l'employeur est implicite lorsque la salariée accomplit régulièrement des heures supplémentaires au vu et au su de l'employeur qui ne s'y est pas opposé.
Mme [N] évoquait dans son courrier du 12 février 2019 que son employeur lui avait indiqué le 29 janvier 2019 de le prévenir lorsqu'elle dépassait les 35 heures. A cette occasion elle lui rappelait les week-ends et soirées travaillés lors des précédents bouclages, les heures supplémentaires dont il avait eu connaissance sans pour autant proposer la rémunération de ces heures.
Or, si depuis la date d'embauche, il peut être retenu que l'employeur faute de justification a donné son accord implicite à l'accomplissement d'heures supplémentaires qu'il n'ignorait pas, tel n'est pas le cas pour l'année 2019. Dans un courrier électronique adressé à Madame [N] le 15 février 2019 réitérant les termes d'un courrier du 12 février 2019, celui-ci reconnaissait avoir pris connaissance en juin 2018 qu'elle aurait travaillé plus de de 35 heures hebdomadaires. Il lui rappelait à cette occasion qu'il lui avait spécifiquement demandé de ne pas travailler plus de 35 heures hebdomadaires ni les soirs et les week-ends et évoquait des mesures de réduction de temps de travail à moins de 35 heures (rédaction de deux articles, décharge d'activités etc) hors période de bouclage de magazine. S'agissant des heures supplémentaires, il précisait qu'aucune heure supplémentaire ne devait être faite s'il ne le demandait pas ou sans son autorisation et encore moins sans qu'il en ait eu connaissance.
Dans ces conditions, il sera retenu que l'employeur n'a pas autorisé et n'a pas été informé de l'accomplissement d' heures supplémentaires à compter du mois de juin 2018.
S'agissant des heures invoquées pour les années 2017 et 2018, les tableaux produits par la salariée, s'ils sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur de discuter utilement la réclamation formée contre lui, ne permettent toutefois pas d'accorder à Mme [N] la somme réclamée. En effet, ainsi que le souligne l'employeur l'heure d'envoi ou de réception d'un courrier électronique ne peut valoir preuve de l'amplitude horaire, ce d'autant que Madame [N] n'a pas fait figurer ses temps de pause. Les nombreux courriers électroniques ne permettent pas plus de conforter l'ensemble des indications portées sur les tableaux récapitulatifs en ce qu'ils n'appellent pas toujours de réponse immédiate ou ne sont pas en adéquation avec le nombre d'articles publiés mensuellement listés par l'employeur.
Tenant compte des éléments apportés par la salariée sur la nature et la charge de travail, mais aussi des critiques opposées par l'employeur sur le nombre de publications et en réintégrant les temps de pause, la cour retient que la salariée a accompli des heures supplémentaires mais dans une moindre mesure toutefois que ce qu'elle allègue. Au vu des éléments sus visés et des pièces produites, il convient d'accorder à Mme [N] la somme de 3600 euros au titre des heures supplémentaires, outre 360 euros au titre des congés payés afférents.
Le jugement dont appel sera réformé de ce chef.
Du tout, il ressort de ce qui précède que la cour a retenu comme étant établis :
- le fait que l'employeur a manqué au paiement des heures supplémentaires du salarié pour les années 2017 et 2018,
-le fait que l'employeur a manqué à son obligation d'organiser une visite médicale d' embauche et le suivi médical périodique alors que la salariée avait été placée en arrêts de travail ;
-le fait que l'employeur n'a pas pris de mesure pour préserver la santé et la sécurité de sa salariée.
Les manquements ainsi caractérisés apparaissaient suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail et rendre bien fondée la prise d'acte de la salariée aux torts de l'employeur, laquelle doit produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Sur les conséquences pécuniaires de la rupture
Il convient de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a condamné l'employeur à verser à Mme [N] les sommes suivantes :
4712,49 euros à titre d'indemnité légale de licenciement ;
2708,33 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis ;
270, 83 euros au titre des congés payés afférents.
L'article L. 1235-3 du code du travail dans sa version modifiée par ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017 dispose que lorsque le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis, et que si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans le tableau reproduit dans l'article.
Compte tenu de l'âge de la salariée (née le 5 mai 1986), de son ancienneté à la date de la prise d'acte (1 an et 9 mois), du nombre de salariés habituellement employés (moins de 11 salariés), de sa rémunération mensuelle après réintégration des heures supplémentaires et de l'absence de justificatifs relatifs à sa situation actuelle, il lui sera alloué la somme de 3500 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Au vu de ces condamnations, l'employeur sera débouté de sa demande de remboursement de l'indemnité de préavis et des congés payés y afférents.
Sur les autres demandes
Sur le travail dissimulé
En application de l'article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de salaire un nombre de travail inférieur à celui réellement accompli.
Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ce texte n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. A cet égard, le caractère intentionnel de la dissimulation d'emploi, ne peut se déduire du seul accomplissement d'heures supplémentaires par Madame [N] et le défaut de contrôle des heures de travail effectivement réalisées ne lui permet pas de caractériser l'intention frauduleuse nécessaire à l'établissement du travail dissimulé.
Faute de démonstration de la dissimulation intentionnelle de l'employeur, il y a lieu, par voie de confirmation du jugement, de débouter Mme [N] de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé.
Sur la demande de rappel de salaire au titre des repos compensateurs et de dommages et intérêts pour non information du droit au repos compensateur
En vertu de l'article L3121-11 du code du travail, les heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel d'heures supplémentaires ouvrent droit à une contrepartie obligatoire en repos.
En application de l'article D3121-14-1 du code du travail, le contingent annuel d'heures supplémentaires prévu à l'article précité est fixé à 220 heures par salarié.
Cette contrepartie obligatoire en repos est fixée à 50 % pour les entreprises de 20 salariés au plus et à 100 % pour les entreprises de plus de 20 salariés.
La salariée fait valoir que selon la convention collective nationale des journalistes, le contingent annuel d'heures supplémentaires s'élèverait à 198 heures.
En l'espèce, il a été reconnu ci-dessus à la salariée un nombre d'heures supplémentaires pour les années 2017 et 2018 en dessous du contingent. En conséquence, elle ne peut revendiquer le bénéfice de la contrepartie en repos.
La demande sera en conséquence rejetée.
Madame [N] n'ayant pas dépassé le contingent annuel d'heures supplémentaire et n'invoquant au surplus aucun préjudice précis sera déboutée de demande d'indemnisation au titre de l'absence d'information du droit au repos compensateur.
Sur les dépens et l'article 700
Eu égard à l'issue du litige, la société 360businnesmédia sera condamnée aux dépens et à payer à Mme [N] la somme de 1500 euros.
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant publiquement et par arrêt contradictoire,
CONFIRME le jugement déféré sauf en ce qu'il a débouté Madame [I] [N] de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires ; en ce qu'il a condamné la SAS 360BusinessMedia à verser à Mme [I] [N] 5416,66 euros à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse et 5000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité. ;
L'infirmant de ces chefs, statuant à nouveau et y ajoutant,
CONDAMNE la SAS 306BusineesMédia à payer à Mme [I] [N] les sommes suivantes :
- 3500 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
- 3000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité ;
- 3600 euros bruts à titre de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires, outre 360 euros bruts au titre des congés payés afférents ;
CONDAMNE la SAS 306BusineesMédia à payer à Mme [I] [N] la somme de 1500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ;
CONDAMNE la SAS 306BusineesMédia aux dépens.
La greffière, La présidente.