COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE
Chambre 4-8
ARRÊT AU FOND
DU 17 NOVEMBRE 2022
N°2022/832
Rôle N° RG 21/08834 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BHUF4
S.A.R.L. [2]
C/
URSSAF PACA
Copie exécutoire délivrée
le :
à :
- Me Laetitia LUNARDELLI
- URSSAF PACA
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Pole social du Tribunal Judiciaire de Toulon en date du 17 Mai 2021,enregistré au répertoire général sous le n° 18/1321.
APPELANTE
S.A.R.L. [2], demeurant [Adresse 3]
représentée par Me Laetitia LUNARDELLI, avocat au barreau de TOULON substitué par Me Estelle VALENTI, avocat au barreau de TOULON
INTIMEE
URSSAF PACA, demeurant [Adresse 1]
représenté par Mme [U] [N] en vertu d'un pouvoir spécial
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COMPOSITION DE LA COUR
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 13 Octobre 2022, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Audrey BOITAUD DERIEUX, Conseiller, chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :
Madame Dominique PODEVIN, Présidente de chambre
Madame Audrey BOITAUD DERIEUX, Conseiller
Mme Isabelle PERRIN, Conseiller
Greffier lors des débats : Madame Isabelle LAURAIN.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 17 Novembre 2022.
ARRÊT
Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 17 Novembre 2022
Signé par Madame Audrey BOITAUD-DERIEUX, Conseiller, pour Madame Dominique PODEVIN, Présidente de chambre régulièrement empêchée et Mme Séverine HOUSSARD, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
La société anonyme à responsabilité limitée (SARL) [2] a fait l'objet d'un contrôle par l'Union pour le Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales Provence Alpes Côte d'Azur (dîte ci-après URSSAF PACA) de l'application des législations de sécurité sociale, d'assurance chômage et de garantie des salaires sur la période du 1er janvier 2013 au 31 décembre 2015.
La lettre d'observations adressée par l'URSSAF la société contrôlée, datée du 24 octobre 2016 portait sur quatre chefs de redressement:
1. Assiette minimum des cotisations - préavis pour un montant de 966 euros,
2. Réduction générale des cotisations: entreprise de travail temporaire pour 161.015 euros,
3. Réduction générale des cotisations: entreprise de travail temporaire - heures à prendre en compte pour un montant de 9.876 euros,
4. Frais professionnels - limites d'exonération : ETT- indemnités de repas pour 1.872 euros.
La société a formulé ses observations en retour par courrier du 14 novembre 2016, auxquelles les inspecteurs du recouvrement ont répondu par courrier du 7 décembre 2016.
Par lettre recommandée reçue le 27 décembre 2016, la société a été mise en demeure de payer par l'URSSAF PACA la somme de 172.763 euros de cotisations et 20.007 euros de majorations de retard, soit 192.770 euros au titre des chefs de redressement notifiés le 24 octobre 2016.
Par courrier du 18 janvier 2017, la société a saisi la commission de recours amiable de l'organisme en contestation du redressement opéré, qui a rejeté le recours dans sa séance du 28 septembre 2017 et notifié sa décision par courrier recommandé envoyé le 12 décembre 2017.
Par requête en date du 9 février 2018, la société a formé un recours devant le tribunal des affaires de sécurité sociale du Var.
Par jugement du 17 mai 2021, le pôle social du tribunal judiciaire de Toulon, ayant repris l'instance, a :
- déclaré la société [2] recevable en son recours contre la procédure de redressement mise en oeuvre par l'URSSAF PACA,
- considéré comme justifié le chef de redressement Réduction générale des cotisations : entreprise de travail temporaire pour son montant ramené à 84.367 euros,
- considéré comme non fondé le chef de redressement Réduction générale des cotisations : entreprise de travail temporaire - heures à prendre en compte,
- considéré comme justifié le chef de redressement Frais professionnels- Limites d'exonération : ETT-Indemnités de repas pour son entier montant de 1.872 euros,
- condamné la société [2] à payer à l'URSSAF PACA la somme de 86.239 euros de cotisations outre les majorations de retard à recalculer au titre de la mise en demeure du 22 novembre 2016,
- débouté les parties de leurs demandes fondées sur l'article 700 du code de procédure civile.
Par lettre recommandée avec accusé de réception envoyée le 11 juin 2021, la société a interjeté appel de cette décision dans des conditions et délai de forme qui ne sont pas discutées.
A l'audience du 13 octobre 2022, l'appelante reprend oralement les conclusions déposées et visées par le greffe le jour-même. Elle demande à la cour :
-l'infirmation du jugement entrepris en ce qu'il a :
- considéré comme justifié le chef de redressement réduction générale des cotisations : entreprises de travail temporaire pour son montant ramené à 84.367 euros,
- considéré comme justifié le chef de redressement frais professionnels - limites d'exonération: ETT - indemnité de repas pour son entier montant de 1.872 euros,
- condamné la société à payer à l'URSSAF la somme de 86.239 euros de cotisations outre les majorations de retard à recalculer au titre de la mise en demeure du 22 novembre 2016,
- débouté les parties de leurs demandes sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamné la société aux dépens.
- la confirmation du jugement, en cas d'appel incident de l'URSSAF sur ce point, en ce qu'il a considéré comme non-fondé le chef de redressement relatif à la réduction générale des cotisations: entreprises de travail temporaire - heures à prendre en compte pour un montant de 9.876 euros.
- la rectification du jugement dont le dispositif vise par erreur une mise en demeure en date du 22 novembre 2016 alors que la mise en demeure contestée est en date du 26 décembre 2016,
statuant à nouveau,
- l'annulation du contrôle et du redressement consécutif pour irrégularité des opérations de contrôle à défaut de respect du contradictoire,
- l'annulation du chef de redressement relatif aux réductions générales des cotisations : entreprise de travail temporaire s'élevant à la somme de 161.015 euros ramenée à 84.367pour défaut de justification,
- l'annulation du chef de redressement relatif à la réduction générale des cotisations : entreprises de travail temporaire - heures à prendre en compte s'élevant à la somme de 9.876 pour défaut de fondement,
- l'annulation du chef de redressement relatif aux frais professionnels - limites d'exonération : ETT - indemnité de repas pour défaut de fondement ou procédure irrrégulière,
- l'annulation de la mise en demeure 0062600597 du 26 décembre 2016 et l'infirmation de la décision de la commission de recours amiable du 28 septembre 2017,
- la condamnation de l'URSSAF PACA à lui payer la somme de 2.500 euros à titre de frais irrépétibles,
- la condamnation de l'URSSAF PACA aux entiers dépens.
Au soutien de ses prétentions, l'appelante fait d'abord valoir que l'URSSAF a violé les dispositions applicables aux contrôles sur place en lui imposant de façon comminatoire l'envoi de documents par courriel alors que l'inspecteur du recouvrement aurait dû les réclamer au moment du contrôle sur place.
Sur le chef de redressement relatif à la réduction générale de cotisations : entreprise de travail temporaire, l'appelante reproche aux inspecteurs du recouvrement de ne pas l'avoir informée de la différence de masses salariales permettant d'expliquer la différence des montants indiqués sur les bordereaux récapitulatifs et ceux indiqués dans les états de contrôle, ainsi que d'avoir minimisé cette différence. Elle admet une divergence de 442 euros déduite en trop sur l'année 2013, de 23.685 euros déduite en trop sur l'année 2014 compte tenu de l'application d'une majoration de 8,08% suite à la rectification de la masse salariale à opérer et de 38.913 euros déduits en trop pour 2015 compte tenu de la rectification de la masse salariale sur cette année là également. Elle explique que la modification de son logiciel d'exploitation lui permet aujourd'hui d'assurer un meilleur suivi des réduction Fillon.
Sur le chef de redressement relatif à la réduction générale des cotisations : entreprises de travail temporaire - heures à prendre en compte, l'appelante conteste le redressement en soutenant que les jours de congés ne concernaient pas que des samedis, lequel est un jour de travail normal pour un intérimaire. Elle soutient que la méthode par échantillonnage n'a pas été mise en place lors du contrôle, qu'aucun texte n'interdit à un intérimaire de prendre des congés payés pendant leur mission et que le calcul de la réduction dégressive effectué par l'URSSAF excluant les heures de congés payés pris n'est basé sur aucun texte légal mais sur la seule interprétation que fait l'organisme et de son affirmation non étayée de l'utilisation d'une méthode de création fictive de congés payés.
Sur les frais professionnels de restauration hors des locaux de l'entreprise, la société appelante se fonde sur les dispositions de l'article 3 de l'arrêté du 20 décembre 2002 et les tableaux annexés à la lettre d'observations qu'elle a fournis pour démontrer qu'elle a justifié du fait que sur les chantiers inférieurs à 4 mois, il n'y a pas d'endroit dans lequel les salariés peuvent prendre leur repas, les seules obligations BTP étant l'installation de vestiaires et sanitaires.
Elle s'appuie sur le caractère marginal de ces frais pour démontrer qu'ils correspondent à des repas pris au restaurant et non pas, comme pour ce qui correspond à la quasi-totalité des indemnités-repas, à des repas pris sur site.
Elle considère que pour chaque année, des salariés ayant un montant de frais de restaurant ou ayant un ratio frais/salaire important ont été sélectionnés, de sorte qu'il est patent que les inspecteurs du recouvrement ont usé de la méthode de l'extrapolation sans respecter la procédure de l'échantillonnage.
L'URSSAF PACA, reprend oralement les conclusions déposées et visées par le greffe le jour de l'audience. Elle demande à la cour de :
- confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'il a annulé le point portant sur les heures à prendre en compte dans le calcul de la réduction Fillon.
- débouter la société appelante de toutes ses demandes,
- confirmer le bien fondé de la position adoptée par la commission de recours amiable,
- déclarer valide la mise en demeure 62600597 du 26 décembre 2016 pour son montant résiduel tel que rectifié par la commission de recours amiable,
- rectifier le jugement en ce qu'il vise dans son dispositif une mise en demeure du 22 novembre 2016 alors qu'il s'agit de la mise en demeure du 26 décembre 2016,
- condamner la société appelante au paiement en deniers ou quittances de la mise en demeure 62600597 du 26 décembre 2016 pour son montant résiduel de 115.011 euros soit 96.115 euros de cotisations et 18.896 euros de majorations de retard,
- condamner la société appelante au paiement de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700
du code de procédure civile,
- condamner la société appelante aux dépens.
Au soutien de ses prétentions, l'URSSAF fait d'abord valoir que la période contradictoire en matière de contrôle de l'application de la législation sociale débute à compter de l'envoi de la lettre d'observations et que dès lors que la société a, à la lecture de cette lettre, connaissance des omissions et erreurs qui lui sont reprochées et des bases du redressement, le caractère contradictoire du contrôle est respecté.
Sur la réduction générale des cotisations : ETT, l'organisme intimé fait valoir qu'il a été constaté, sans que cela soit contesté, qu'il existait une différence entre les montants des réductions générales des cotisations sociales concernant le personnel intérimaire porté sur les bordereaux récapitulatifs de cotisations mensuels (BRC) et du tableau récapitulatif annuel (TR) et ceux issus du logiciel de paye, que la commission de recours amiable a admis la minoration du montant du redressement compte tenu des justificatifs produits par la société dans le cadre de son recours amiable et que cette dernière continue de contester le redressement alors qu'elle ne conteste pas l'existence de divergences, qu'elle ne les justifie pas et qu'elle reproche seulement de n'avoir pu discuter les calculs de l'URSSAF alors qu'ils sont fondés sur les documents qu'elle a elle-même produits.
Elle ajoute que par suite de l'audit de 2015 analysant l'effectif de la société, le calcul des réductions générales des cotisations sociales aurait dû être celui des entreprises dont l'effectif est inférieur à 20 salariés et non celui appliqué qui concernait un effectif de plus de 20 salariés, qu'il a été demandé à plusieurs reprises à l'employeur de fournir les éléments nécessaires à la vérification, sans que soient fournies d'explications sur les différences constatées ni apporté de tableaux Excel corrigés, faisant obstacle aux vérifications des inspecteurs du recouvrement qui ont validé le montant des réductions générales des cotisations sociales pour les salaires indiqués dans les fichiers fournis et pour la masse salariale indiquée.
Sur appel incident, l'URSSAF fait valoir que la société a délibérément augmenté, de manière artificielle, le montant de la réduction générale des cotisations sociales applicable en majorant le nombre d'heures effectuées sur la mission des salariés intérimaires par des heures de congés payés, sans modification de la rémunération brute. Elle considère que la société ne justifie pas de la réalité de la prise des congés payés, relevant que les congés pris correspondent pour l'essentiel à un samedi ou à un jour d'absence du salarié dans la semaine et qui, par conséquent, n'est pas facturé au salarié intérimaire. Elle ajoute que les demandes de congés ne sont pas déduites de l'indemnité compensatrices de congés payés versée en fin de mission. Enfin, elle précise que les demandes de congés présentées par la société ne sont pas datées de sorte qu'elles ont pu être établies postérieurement au jour d'absence du salarié pour justifier cette dernière, mais que les heures de congés aient été réellement ou non prise par le salarié, dès lors qu'elles n'ont aucune incidence sur sa rémunération nette, alors la présentation du bulletin de paye est erronée et majore artificiellement les réductions de cotisations.
Sur les frais professionnels de restauration hors des locaux de l'entreprise, l'URSSAF se fonde sur les dispositions de l'article L.242-1 du code de la sécurité sociale et de l'arrêté du 20 décembre 2002, sur la constatation par les inspecteurs du recouvrement du versement par l'entreprise à certains salariés intérimaires des indemnités forfaitaires de repas d'un montant unitaire par jour de mission excédant les limites fixées dans l'arrêté et l'absence de document justifiant une nécessaire prise de repas au restaurant, pour démontrer que les indemnités ainsi versées doivent être réintégrées dans l'assiette des cotisations.
Elle précise que les salariés concernés ont été identifiés dans les tableaux annexés à la lettre d'observations pour les années 2013, 2014 et 2015 de sorte qu'il ne s'agit pas de sa part d'une analyse issue de l'extrapolation.
Il convient de se reporter aux écritures des parties reprises oralement à l'audience pour un plus amples exposé de leurs prétentions et moyens.
MOTIFS DE LA DECISION
Sur la nullité de la procédure de contrôle pour irrespect du principe du contradictoire
Les dispositions de l'article R.243-59 du Code de la sécurité sociale, dans ses versions applicables aux faits de l'espèce compte tenu d'un avis de contrôle daté du 24 octobre 2016, organisent le caractère contradictoire de la procédure de contrôle en prévoyant que :
- tout contrôle effectué en application de l'article L. 243-7 est précédé, au moins quinze jours avant la date de la première visite de l'agent chargé du contrôle, de l'envoi par l'organisme effectuant le contrôle des cotisations et contributions de sécurité sociale d'un avis de contrôle,
- la personne contrôlée a le droit pendant le contrôle de se faire assister du conseil de son choix. Il est fait mention de ce droit dans l'avis prévu aux précédents alinéas, qu'elle est tenue de mettre à disposition des agents chargés du contrôle mentionnés à l'article L. 243-7 tout document et de permettre l'accès à tout support d'information qui leur sont demandés par ces agents comme nécessaires à l'exercice du contrôle, que l'agent chargé du contrôle peut demander que les documents à consulter lui soient présentés selon un classement nécessaire au contrôle dont il aura au préalable informé la personne contrôlée et qu'il peut interroger les personnes rémunérées, notamment pour connaître leurs nom et adresse ainsi que la nature des activités exercées et le montant des rémunérations y afférentes, y compris les avantages en nature,
- à l'issue du contrôle, les agents chargés du contrôle communiquent au représentant légal de la personne morale contrôlée une lettre d'observations datée et signée par eux mentionnant l'objet du contrôle, les documents consultés, la période vérifiée et la date de la fin du contrôle. Ce document mentionne, s'il y a lieu, les observations faites au cours du contrôle. Ces dernières sont motivées par chef de redressement. A ce titre, elles comprennent les considérations de droit et de fait qui constituent leur fondement et, le cas échéant, l'indication du montant des assiettes correspondant, ainsi que pour les cotisations et contributions sociales l'indication du mode de calcul et du montant des redressements et des éventuelles majorations et pénalités définies aux articles L. 243-7-2, L. 243-7-6 et L. 243-7-7 qui sont envisagés.
La lettre d'observations indique également à la personne contrôlée qu'elle dispose d'un délai de trente jours pour répondre à ces observations et qu'elle a, pour ce faire, la faculté de se faire assister d'un conseil de son choix.
Dans sa réponse, la personne contrôlée peut indiquer toute précision ou tout complément qu'elle juge nécessaire notamment en proposant des ajouts à la liste des documents consultés.
Lorsque la personne contrôlée répond avant la fin du délai imparti, l'agent chargé du contrôle est tenu de répondre. Chaque observation exprimée de manière circonstanciée par la personne contrôlée fait l'objet d'une réponse motivée. Cette réponse détaille, par motif de redressement, les montants qui, le cas échéant, ne sont pas retenus et les redressements qui demeurent envisagés.
En l'espèce, il ressort de la lettre d'observations datée du 24 octobre 2016, sans que cela soit discuté par l'appelante, qu'un avis de contrôle lui a été adressé préalablement au contrôle, que suite aux opérations de contrôle, elle a reçu la lettre d'observations comportant l'objet du contrôle, les documents consultés, la période vérifiée, la date de la fin du contrôle, les considérations de droit et de fait qui constituent le fondement des redressements, le montant des assiettes correspondant, ainsi que le mode de calcul et le montant des redressements.
Il n'est pas discuté que la société a pu formuler ses observations par courrier du 14 novembre 2016 et que les inspecteurs du recouvrement y ont répondu par courrier du 7 décembre 2016, instaurant ainsi un échange contradictoire, avant la mise en recouvrement des sommes réclamées par l'organisme selon mise en demeure du 27 décembre 2016.
Il importe peu que par courriels des 1er juin 2016, 3 juin 2016 et 7 septembre 2016, les inspecteurs du recouvrement aient réclamé des documents supplémentaires pour mieux comprendre la différence constatée entre le montant des réductions figurant sur les bordereaux de cotisations et livres de paie et celui des extractions du logiciel fournies par la société, ainsi que le montant des réductions Fillon appliqué par la société pour le personnel intérimaire, dès lors que les documents, ayant permis de constater la différence de données et l'erreur de calcul reprochées, sont bien indiqués dans la lettre d'observations et que la société a été mise en mesure de les discuter.
C'est à bon droit que les premiers juges ont retenu que le principe du contradictoire avait été respecté et qu'ils ont écarté ce premier moyen de nullité.
Le jugement sera confirmé sur ce premier point.
Sur le chef de redressement relatif à la réduction générale de cotisations - entreprise de travail temporaire
Il résulte de l'article L. 241-13-III du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction applicable à la date d'exigibilité des cotisations litigieuses, que le coefficient de réduction est fonction du rapport entre la rémunération annuelle du salarié, telle que définie à l'article L. 242-1 du même code, et le salaire minimum de croissance calculé pour un an sur la base de la durée légale du travail.
En outre, l'article D. 241-7 du même code dispose que pour les salariés en contrat de travail temporaire mis à disposition au cours d'une année auprès de plusieurs entreprises utilisatrices, ce coefficient est déterminé pour chaque mission.
En l'espèce, il ressort de la lettre d'observations que les inspecteurs du recouvrement ont constaté que les montants des réductions Fillon concernant le personnel intérimaire étaient différents entre ceux portés sur les bordereaux récapitulatifs de cotisations mensuels et du tableau récapitulatif annuel de ceux issu du logiciel de paye.
Il en ressort également que la société controlée a fourni un détail de calcul des réductions Fillon par année sous forme de tableau excel qui s'est avéré exact au regard d'un effectif supérieur à 20 salariés et une majoration de 10% du résultat et qui a permis de faire un premier calcul de la différence entre les montants s'élevant à :
- 442 euros en 2013
- 70.390 euros en 2014
- et 84.371 euros en 2015.
Il y est ensuite expliqué qu'un audit en 2015 a permis de constater que l'effectif de la société était inférieur à 20 salariés de sorte qu'une majoration de 8,08% devait être portée sur les montants pris en compte dans les extractions présentées pour 2013 et 2014 et que les montants pour 2015 ayant pris en compte ce nouvel effectif devaient être maintenus. Le calcul de la différence a donc été rectifié par les inspecteurs du recouvrement comme suit :
- 480 euros pour l'année 2013
- 76.164 euros pour l'année 2014,
- et 84.371 euros pour l'année 2015.
Enfin, il y est indiqué que le calcul de la majoration pour tenir compte d'un effectif inférieur à 20 salariés a été effectué par la société sur la base des bordereaux récapitulatifs erronés au lieu des extractions du logiciel de paye exactes, sans qu'aucune justification n'est été donnée.
A la lecture de la décision de la commission de recours amiable en date du 2 novembre 2017, cette dernière a pris en compte de nouveaux tableaux excel corrigés par la société pour minorer le montant du redressement en prenant en compte :
- 480 euros pour l'année 2013
- 44.973 euros pour l'année 2014,
- et 38.914 euros pour l'année 2015,
- soit 84.367 euros au total.
Les erreurs reconnues par l'appelante dans les documents transmis lors du contrôle justifient le redressement opéré par les inspecteurs du recouvrement dans le principe.
Alors qu'elle ne conteste ni les modalités de calcul des réductions dites Fillon détaillées dans la lettre d'observations, ni le caractère erroné des réductions qu'elle a appliquées, force est de constater que la société n'a à aucun moment, que ce soit au cours du contrôle, puis lors des échanges post lettre d'observations, comme dans le cadre de son recours amiable, et enfin dans le cadre de la présente procédure, soumis les éléments rectifiés de ses données salariales de nature à invalider le montant du redressement opéré.
En effet, elle fournit devant la cour d'appel des fichiers Fillon intitulés TIT 2013, 2014 TIT PIZZORNO et 2015 FILLON TIT, sans expliquer aucunement dans quelle mesure le calcul opéré par l'URSSAF serait erroné, alors même qu'il est fondé sur la différence entre les déclarations figurant en comptabilité et qui ressortent de la lettre d'observations d'une part, et les montants visés dans les extractions de logiciel qu'elle a elle-même fournies, d'autre part.
Dans ses conclusions, la société vise des montants déclarés aux bordereaux récapitulatifs différents de ceux retenus par les inspecteurs du recouvrement dans la lettre d'observations, sans pour autant justifier d'une erreur des inspecteurs dans leurs constatations.
En conséquence, c'est à juste titre que les premiers juges ont maintenu le redressement dans son principe et son montant tel que retenu par la commission de recours amiable à hauteur de 84.367 euros. Le jugement sera également confirmé sur ce point.
Sur le chef de redressement relatif à la réduction générale des cotisations : entreprise de travail temporaire - heures à prendre en compte
- sur le moyen d'annulation tiré de la méthode de calcul
L'article R.243-59-2 du code de la sécurité sociale dispose que les agents chargés du contrôle peuvent proposer à la personne contrôlée d'utiliser les méthodes de vérification par échantillonnage et extrapolation définies par arrêté du ministre chargé de la sécurité sociale selon une procédure bien spécifique :
au moins quinze jours avant le début de cette vérification, l'agent chargé du contrôle indique à la personne contrôlée l'adresse électronique à laquelle sont consultables le document lui indiquant les différentes phases de la mise en 'uvre de ces méthodes, les formules statistiques utilisées pour leur application et l'arrêté mentionné au présent alinéa.
La personne contrôlée bénéficie de ce délai pour informer par écrit l'agent chargé du contrôle de son opposition à l'utilisation de ces méthodes. Dès lors qu'elle entend s'y opposer, elle en informe l'agent chargé du contrôle, par écrit et dans les quinze jours suivant la remise des documents mentionnés à l'alinéa précédent. Dans ce cas, l'agent chargé du contrôle lui fait connaître le lieu dans lequel les éléments nécessaires au contrôle doivent être réunis. Ce lieu ne peut être extérieur aux locaux de la personne contrôlée qu'avec l'autorisation de cette dernière. L'agent chargé du contrôle fait également connaître les critères, conformes aux nécessités du contrôle, selon lesquels ces éléments doivent être présentés et classés.
La personne contrôlée dispose de quinze jours après notification des informations mentionnées au précédent alinéa pour faire valoir, le cas échéant, ses observations en réponse. A l'issue de ce délai, l'agent chargé du contrôle notifie à la personne contrôlée le lieu et les critères qu'il a définitivement retenus. La mise à disposition des éléments ainsi définis doit se faire dans un délai déterminé d'un commun accord entre l'agent chargé du contrôle et la personne contrôlée, mais qui ne peut être supérieur à soixante jours. Lorsque ces conditions ne sont pas remplies, l'opposition de la personne contrôlée à l'utilisation des méthodes de vérification par échantillonnage et extrapolation ne peut être prise en compte.
Lorsque ces méthodes sont mises en 'uvre, l'inspecteur du recouvrement informe la personne contrôlée des critères utilisés pour définir les populations examinées, le mode de tirage des échantillons, leur contenu et la méthode d'extrapolation envisagée pour chacun d'eux.
La personne contrôlée peut présenter à l'agent chargé du contrôle ses observations tout au long de la mise en 'uvre des méthodes de vérification par échantillonnage. Elle est invitée à faire part, le cas échéant, de ses observations sur la constitution de la base de sondage, sur l'échantillon obtenu et sur les résultats des vérifications effectuées sur chaque individu composant cet échantillon. Ces échanges peuvent être oraux. Lorsque la personne contrôlée décide d'exprimer un désaccord par écrit, l'agent chargé du contrôle répond de manière motivée par écrit aux observations de l'intéressée.
La lettre d'observations mentionnée au III de l'article R. 243-59, précise les populations faisant l'objet des vérifications, les critères retenus pour procéder au tirage des échantillons, leur contenu, les cas atypiques qui en ont été exclus, les résultats obtenus pour chacun des échantillons, la méthode d'extrapolation appliquée et les résultats obtenus par application de cette méthode aux populations ayant servi de base au tirage de chacun des échantillons. Il mentionne la faculté reconnue à la personne contrôlée en vertu du sixième alinéa du présent article.
Dans le délai de trente jours à compter de la réception de la lettre d'observations mentionnée à l'alinéa précédent, la personne contrôlée peut informer l'organisme effectuant le contrôle de sa décision de procéder au calcul des sommes dont elle est redevable ou qu'elle a indûment versées pour la totalité des salariés concernés par chacune des anomalies constatées sur chacun des échantillons utilisés.
Lorsque, au terme du délai fixé par l'alinéa précédent, la personne contrôlée n'a pas fait connaître à l'organisme de recouvrement sa décision de procéder au calcul des sommes dont elle est redevable, la mise en recouvrement des cotisations, des majorations et pénalités faisant l'objet du redressement ne peut intervenir avant l'expiration de ce délai et avant la réponse de l'inspecteur du recouvrement aux éventuelles observations de l'employeur.
Lorsque la personne contrôlée a fait connaître dans le délai imparti sa décision de procéder au calcul des sommes dont elle est redevable, l'engagement de la procédure de recouvrement ne peut intervenir qu'à l'issue d'un délai de trente jours courant à compter de la réception par l'organisme de recouvrement de la décision de l'employeur. Avant l'expiration de ce délai, cette dernière adresse à l'inspecteur du recouvrement les résultats de ses calculs accompagnés des éléments permettant de s'assurer de leur réalité et de leur exactitude. L'inspecteur du recouvrement peut s'assurer de l'exactitude de ces calculs, notamment en procédant à l'examen d'un nouvel échantillon. La mise en recouvrement des cotisations, des majorations et pénalités faisant l'objet du redressement ne peut intervenir avant l'expiration de ce délai de trente jours et avant la réponse motivée de l'agent chargé du contrôle aux éventuelles observations de la personne contrôlée. La motivation de la réponse est appréciée par observation.
En l'espèce, la lettre d'observations ne mentionne ni que les inspecteurs du recouvrement ont proposé à la société d'utiliser la méthode de vérification par échantillonnage et extrapolation et a fortiori ni que la société l'aurait acceptée.
Par contre, après avoir constaté 'qu'à partir de septembre 2015 sur certains bulletins de salaires des salariés intérimaires apparaissaient des prises de congés', les inspecteurs du recouvrement indiquent 'poursuivant nos investigations, nous avons demandé à l'employeur de nous justifier la réalité de la prise de ces congés payés par le salarié intérimaire en nous fournissant, à partir de la sélection des missions concernées, les justificatifs correspondants. L'employeur nous a fourni un échantillon pour cet établissement et les justificatifs suivants:
- demande de congés du salarié,
- bulletin de salaire,
- relevé d'heures'.
Ils précisent que 'les fichiers joints récapitulant l'ensemble des calculs effectués' sont en annexe.
L'appelante indique donc en vain que les termes utilisés par l'URSSAF sont approximatifs pour désigner les salariés concernés ou qu'elle use de la méthode d'échantillonage sans en respecter la procédure.
Ce moyen de nullité sera donc écarté.
- sur le fond du redressement
Une lettre d'observations étant un élément constitutif des procès-verbaux dressés par les inspecteurs de recouvrement, il s'ensuit, par application des dispositions de l'article L.243-7 du code de la sécurité sociale, que ses mentions font foi jusqu'à preuve contraire.
En l'espèce, les inspecteurs du recouvrement ont constaté qu'à partir de septembre 2015 sur certains bulletins de paie de salariés intérimaires:
apparaissent des prises de congés, qui correspondent en moyenne à 7 ou 14 heures par mission, ce nombre d'heures étant multiplié par le taux horaire appliqué sur la mission et ajouté au gain brut du salarié,
ces heures et le salaire en découlant sont portés sur la rubrique de paye 020 'congés pris' et sont ajoutés aux autres rubriques de paie portées sur le bulletin, puis le montant correspondant à ces heures de congés payés pris est annulé par l'intermédiaire de la rubrique 098 'régularisation iccp' mais pas le nombre d'heures de congés payés.
Il s'en suit que par ces écritures comptables, le nombre d'heures de la mission est augmenté sans modification de la rémunération brute, et cette majoration du nombre d'heures effectuées sur la mission entraîne mathématiquement la majoration du coefficient qui dépend au numérateur du nombre d'heures rémunérées, de sorte que la réduction Fillon est plus importante.
Il ressort de la lettre d'observations que l'examen des justificatifs fournis par la société, sous la forme de demandes de congés par le salarié, de bulletins de salaire et de relevés d'heures, a permis de constater que la date correspondant au jour de congés pris tombe pour l'essentiel un samedi qui n'était pas une journée travaillée, ou correspond à une absence non justifiée et non facturée au salarié intérimaire durant la semaine de sa mission.
Les inspecteurs en ont donc légitimement conclu qu'il ne s'agissait pas de véritables congés payés.
Il est ainsi suffisamment démontré que le procédé avait pour objet de créer des congés fictifs dans le seul but pour l'employeur d'augmenter fictivement le montant des réductions Fillon applicables sur certaines missions et au bénéfice de l'entreprise, de sorte que l'assujettissement à cotisations de la majoration indue de la réduction Fillon est bien fondé.
Ce chef de redressement, qui n'est pas discuté dans son montant, est donc justifié.
En conséquence, le jugement qui a annulé le chef de redressement sera infirmé sur ce point.
Sur le chef de redressement relatif aux frais professionnels - limites d'exonération : ETT - indemnités de repas
A titre liminaire, dès lors qu'à la lecture de la lettre d'observations, il ressort que les salariés concernés par ce chef de redressement ont été identifiés dans les tableaux annexés pour les années 2013, 2014 et 2015, les inspecteurs du recouvrement n'ont pas procédé à une extrapolation mais à un contrôle exhaustif contrairement à ce qui est invoqué par la société appelante.
Ce moyen de nullité sur la forme doit donc être écarté.
Sur le fond, il résulte de l'article L.242-1 du code de la sécurité sociale que sont assujetties à cotisations l'ensemble des sommes versées en contrepartie ou à l'occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l'entreprise d'un tiers à titre de pourboire.
L'arrêté du 20 décembre 2002 définit les conditions dans lesquelles s'effectue l'indemnisation des les frais professionnels qui impliquent que lors d'un contrôle, l'employeur présente les justificatifs et du respect des conditions d'exonération des remboursements posées par cet arrêté.
Il résulte de la combinaison des articles 1 et 2 de l'arrêté du 20 décembre 2002 que les frais professionnels, déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale, s'entendent des charges de caractère spécial inhérentes à la fonction ou à l'emploi du travailleur salarié ou assimilé que celui-ci supporte au titre de l'accomplissement de ses missions et que l'indemnisation des frais professionnels s'effectue:
soit sous la forme d'un remboursement des dépenses réellement engagées par le travailleur salarié ou assimilé. L'employeur doit produire les justificatifs y afférents,
* soit sur la base d'allocations forfaitaires. L'employeur est autorisé à déduire leurs montants dans les limites fixées par l'arrêté, sous réserve de la démonstration de l'utilisation de ces allocations forfaitaires conformément à leur objet.
Aux termes de l'article 3 de l'arrêté du 20 décembre 2002, les indemnités liées à des circonstances de fait qui entraînent des dépenses supplémentaires de nourriture sont réputées utilisées conformément à leur objet pour la fraction qui n'excède pas les montants suivants:
1° Indemnité de repas:
Lorsque le travailleur salarié ou assimilé est en déplacement professionnel et empêché de regagner sa résidence ou lieu habituel de travail, l'indemnité destinée à compenser les dépenses supplémentaires de repas est réputée utilisée conformément à son objet pour la fraction qui n'excède pas 15 euros par repas,
2° Indemnité de restauration sur le lieu de travail:
Lorsque le travailleur salarié ou assimilé est contraint de prendre une restauration sur son lieu effectif de travail, en raison de conditions particulières d'organisation ou d'horaires de travail, telles que travail en équipe, travail posté, travail continu, travail en horaire décalé ou travail de nuit, l'indemnité destinée à compenser les dépenses supplémentaires de restauration est réputée utilisée conformément à son objet pour la fraction qui n'excède pas 5 euros,
3° Indemnité de repas ou de restauration hors des locaux de l'entreprise:
Lorsque le travailleur salarié ou assimilé est en déplacement hors des locaux de l'entreprise ou sur un chantier, et lorsque les conditions de travail lui interdisent de regagner sa résidence ou son lieu habituel de travail pour le repas et qu'il n'est pas démontré que les circonstances ou les usages de la profession l'obligent à prendre ce repas au restaurant, l'indemnité destinée à compenser les dépenses supplémentaires de repas est réputée utilisée conformément à son objet pour la fraction qui n'excède pas 7,5 euros.
Lorsque le travailleur salarié ou assimilé est placé simultanément au cours d'une même période de travail dans des conditions particulières de travail énoncées aux 1°, 2° et 3°, une seule indemnité peut ouvrir droit à déduction.
Il s'ensuit que les indemnités sous forme d'allocations forfaitaires, liées aux circonstances de fait entraînant des dépenses supplémentaires de nourriture pour les salariés, sont réputées utilisées conformément à leur objet pour la fraction n'excédant pas les montants fixés (lesquels sont annuellement révisés), lorsque le travailleur salarié ou assimilé est:
- en déplacement professionnel et empêché de regagner sa résidence ou son lieu habituel de travail,
- en déplacement hors des locaux de l'entreprise ou sur un chantier, et que ses conditions de travail lui interdisent de regagner sa résidence ou son lieu habituel de travail pour le repas et qu'il n'est pas démontré que les circonstances ou les usages de la profession l'obligent à prendre ce repas au restaurant.
Dès lors que les conditions ainsi posées sont établies et que l'indemnité n'excède pas le montant de l'indemnit forfaitaire pour chacun de ces cas, l'employeur n'a pas à justifier que le salarié l'a utilisée conformément à son objet en produisant des factures.
En l'espèce, il ressort de la lettre d'observations que les inspecteurs du recouvrement ont constaté que parmi les salariés intérimaires, certains ont bénéficié d'indemnités forfaitaires de repas d'un montant unitaire par jour de mission excédant les limites d'exonération lorsqu'ils sont en déplacement et empêchés de regagner leur domicile sans être contraints de manger au restaurant et qu'il n'a pas été produit de documents justifiant qu'ils devaient prendre leur repas au restaurant.
S'il n'est pas discuté que les salariés concernés sont en déplacement hors les locaux de l'entreprise, en revanche, la seule justification de ce que 'sur les chantiers inférieurs à 4 mois, il n'y a pas d'endroit dans lequel les salariés peuvent prendre leur repas, les seules obligations BTP étant l'installation de vestiaires et sanitaires', comme l'invoque la société appelante, ne permet pas de vérifier que les salariés étaient dans l'impossibilité de regagner leur domicile ou le siège social de la société pour le repas.
Il s'en suit que la société échoue à justifier qu'elle remplit les conditions pour bénéficier de l'exonération de cotisations et le redressement est bien fondé.
Le jugement sur ce point sera confirmé.
Sur les frais et dépens
La société appelante, succombant à l'instance, sera condamnée au paiement des dépens en vertu de l'article 696 du code de procédure civile.
En application de l'article 700 du code de procédure civile, elle sera condamnée à payer à l'URSSAF la somme de 3.000 euros à titre de frais irrépétibles et sera déboutée de sa propre demande de ce chef.
PAR CES MOTIFS
La cour statuant publiquement par décision contradictoire,
Confirme le jugement rendu le 17 mai 2021 par le tribunal judiciaire de Toulon en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'il a :
- considéré comme étant non fondé le chef de redressement Réduction générale des cotisations: entreprise de travail temporaire : ETT - heures à prendre en compte,
- et condamné la société [2] à payer à l'URSSAF PACA la somme de 86.239 euros de cotisations outre les majorations de retard à recalculer au titre de la mise en demeure du 22 novembre 2016
statuant à nouveau,
Dit que le chef de redressement Réduction générale des cotisations : entreprise de travail temporaire: ETT - heures à prendre en compte, est bien fondé,
Condamne la SARL [2] à payer en deniers ou quittances à l'URSSAF PACA la somme de 115.011 euros, soit 96.115 euros de cotisations et 18.896 euros de majorations de retard au titre de la mise en demeure du 26 décembre 2016,
Déboute la SARL [2] de toutes ses demandes à l'exclusion de celle tendant à la rectification de la date de la mise en demeure,
Condamne la SARL [2] à payer à l'URSSAF PACA la somme de 3.000 euros à titre de frais irrépétibles,
Condamne la SARL [2] à payer les dépens de l'appel.
Le Greffier Le Conseiller pour la Présidente empêchée