23/07/2024
ARRÊT N°281
N° RG 21/03030 - N° Portalis DBVI-V-B7F-OIQV
MN / CD
Décision déférée du 09 Juin 2021 - Tribunal de Commerce de TOULOUSE - 2019J0448
M. FABRE
SA NEWTECH INTERACTIVE
C/
S.A.S. [N] - GOIC ET ASSOCIES
CONFIRMATION PARTIELLE
Grosse délivrée
le
à
REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
COUR D'APPEL DE TOULOUSE
2ème chambre
ARRÊT DU VINGT TROIS JUILLET DEUX MILLE VINGT QUATRE
***
APPELANTE
SA NEWTECH INTERACTIVE
prise en la personne de son représentant légal domicilié en qualités au dit siège social
[Adresse 1]
[Localité 2]
Représentée par Me Gilles SOREL, avocat postulant au barreau de TOULOUSE et par Me Nathalie FINET, avocat plaidant au barreau de PARIS
INTIMEE
S.A.S. [N] - GOIC ET ASSOCIES
prise en la personne de Maître [D] [N] es qualité de liquidateur judicaire de la SAS CTEKY domicilié en cette qualité audit siège
[Adresse 4]
[Adresse 4]
[Localité 3]
Représentée par Me Ophélie BENOIT-DAIEF, avocat postulant au barreau de TOULOUSE et par Me Frédéric HORDOT de la SCP BONIFACE-HORDOT-FUMAT-MALLON, avocat plaidant au barreau de SAINT-ETIENNE
COMPOSITION DE LA COUR
En application des dispositions des articles 805 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 13 Février 2024, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant M. NORGUET, Conseillère, chargée du rapport et V. SALMERON, Présidente.
Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
V. SALMERON, présidente
M. NORGUET, conseillère
I. MARTIN DE LA MOUTTE, conseillère
Greffier, lors des débats : A. CAVAN
ARRET :
- CONTRADICTOIRE
- prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties
- signé par V. SALMERON, présidente, et par A. CAVAN, greffier de chambre.
Faits et procédure :
La Sa Newtech Interactive est titulaire d'une licence d'opérateur Télécom au titre de l'article L33-1 du code des postes et télécommunications portant sur 70 000 numéros dont 20 000 numéros surtaxés, qu'elle peut exploiter elle-même en tant qu'éditeur en en recouvrant le prix constitué d'une surtaxe du prix de la communication, collectée auprès des opérateurs de service téléphonique via la société SFR (collecteur), ou les mettre à disposition d'autres exploitants moyennant rétrocession d'un pourcentage de la surtaxe.
La Sas Cteky a pour activité la prestation de services dans le secteur des télécoms, et plus particulièrement le micro paiement.
La Sa Newtech interactive est actionnaire de la Sas Cteky à hauteur de 5% de ses parts sociales.
Le 6 mai 2011, les deux sociétés ont conclu un contrat de mise à disposition de 20 numéros audiotel de type 0899 appartenant à la Sa Newtech Interactive à la Sas Cetky, moyennant intéressement sur la surtaxe facturée aux opérateurs de téléphonie. La Sas Cetky a mis elle même une partie de ces numéros à disposition de sous-exploitants contre rémunération. Deux avenants ont été signés le 1er janvier 2013 et un nouveau contrat le 27 novembre 2014.
Les parties ont rencontré de premières difficultés en 2013 quand la Sa Newtech Interactive s'est vue opposer des refus de paiement de la part des opérateurs de téléphonie et n'a pu rétrocéder le prix convenu à la Sas Cetky. Les deux sociétés ont signé un protocole d'accord en date du 17 octobre 2014 au terme duquel elles se sont entendues pour geler les sommes dues par la Sa Newtech Interactive à la Sas Cteky à hauteur de 550 000 euros, dans l'attente de l'issue de procédures diligentées par celle-ci à l'encontre des opérateurs devant le tribunal de commerce de Paris. Elles ont convenu que les prochaines facturations seraient « net d'impayés » jusqu'au 31 décembre 2014.
De nouveaux impayés étant apparus régulièrement entre 2014 et 2018, le 19 décembre 2018, par courrier recommandé, la Sas Cteky a demandé à la Sa Newtech Interactive le paiement de la somme de 323 373,15 euros.
A défaut de paiement, par acte d'huissier en date du 14 juin 2019, la Sas Cteky a assigné la Sa Newtech Interactive devant le tribunal de commerce de Toulouse en paiement des sommes restant dues pour un montant actualisé de 417 811,50 euros.
Reconventionnellement, la Sa Newtech Interactive a soutenu que les appels dont le paiement était revendiqué par la Sas Cteky avaient fait l'objet d'un refus de paiement des surtaxes par les opérateurs de téléphonie en raison du caractère frauduleux des appels revendiqués et a sollicité le sursis à statuer dans l'attente de l'issue des procédures diligentées devant le tribunal de commerce de Paris. Elle a ensuite demandé la compensation avec ses propres créances sur la Sas Cteky, composées de dividendes non versés pour les années 2012 à 2019 (77 764 euros) ainsi que du solde de son compte courant associé (75 000 euros), pour une somme totale de 152 764 euros.
Par jugement du 9 juin 2021, le tribunal de commerce de Toulouse a :
dit qu'il n'y a pas lieu de surseoir à statuer,
condamné la Sa Newtech Interactive à payer à la Sas Cteky la somme de 219 058,50 euros HT outre TVA au taux de 20%, majorée des intérêts de retard au taux légal à compter 18 juin 2019,
condamné la Sas Cteky à payer à la Sa Newtech Interactive la somme de 77 764,00 euros au titre des dividendes, majorée des intérêts au taux légal à compter du 18 juin 2019,
condamné la Sas Cteky à payer à la Sa Newtech Interactive la somme de 75 000 euros au titre du remboursement de son compte courant,
ordonné la compensation entre ces sommes,
débouté pour le surplus de leurs demandes, les sociétés Cteky et Newtech Interactive,
dit n'avoir lieu à condamnation au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
ordonné l'exécution provisoire,
dit que les dépens seraient supportés par moitié par chacune des parties.
Par déclaration en date du 7 juillet 2021, la Sa Newtech Interactive a relevé appel du jugement aux fins d'en voir réformé les chefs du jugement ayant :
dit n'y a voir lieu à sursis à statuer,
condamné la Sa Newtech Interactive à payer à la Sas Cteky la somme de 219 058,50 euros HT outre Tva au taux de 20 % majorée des intérêts de retard au taux légal à compter du 18 juin 2019,
ordonné la compensation entre les sommes dues par les parties,
débouté la Sa Newtech Interactive sur surplus de ses demandes,
dit n'y avoir lieu à condamnation au titre des dispositions de l'article 700 cpc,
ordonné l'exécution provisoire,
dit que les dépens seraient supportés par moitié par chacune des parties.
Par voie de conclusions, la Sas Cteky a formé appel incident des chefs de dispositif ayant limité sa créance à la somme de 219 058,50 euros HT outre la Tva, ayant ordonné la compensation entre sa créance et celles de la Sa Newtech Interactive, et l'ayant déboutée du surplus de ses demandes.
Sur assignation en référé du 12 juillet 2021, la Sa Newtech Interactive a obtenu l'autorisation, par ordonnance en date du 12 janvier 2022 du premier président de la cour d'appel de Toulouse, de consigner la somme de 113 500 euros auprès de la Caisse des dépôts et consignations afin garantir au principal, intérêts et frais, le montant de la somme réclamée par la Sas Cteky pour un montant de 113 252,90 euros.
Par jugement en date du 7 décembre 2021, le tribunal de commerce de Saint-Malo a prononcé la liquidation judiciaire de la Sas Cteky et désigné la Selarl [N]-Goic et Associés en qualité de mandataire liquidateur.
Le 2 août 2021, la Sa Newtech Interactive a assigné la Sas Cetky devant le premier président de la cour d'appel de Toulouse aux fins de voir suspendue l'exécution provisoire attachée au jugement du tribunal de commerce de Toulouse en date du 9 juin 2021.
Le 6 août 2021, la Sas Newtech a saisi le juge de l'exécution pour voir annulée une saisie attribution sur ses comptes bancaires réalisée par la Sas Cetky pour un montant de 427 125,27 et 329 841,74 euros.
Suivant exploit du 19 janvier 2022, la Sa Newtech Interactive a appelé en cause la Sas [N]-Goic & Associés en qualité de liquidateur judiciaire de la Sas Cteky.
Par conclusions en date du 13 avril 2022, la Sas [N] Goic et associés en qualité de liquidateur de la Sas Cteky a saisi le conseiller chargé de la mise en état d'un incident de procédure aux fins de dire irrecevables les demandes de la Sa Newtech Interactive comme étant nouvelles en appel ou de les dire prescrites.
Par une ordonnance en date du 8 décembre 2022, le conseiller de la mise en état a :
déclaré son incompétence pour statuer sur l'irrecevabilité de la demande comme étant nouvelle au sens de l'article 564 du cpc ou prescrite,
condamné la Sas [N] - Goic et associés en qualité de liquidateur judiciaire de la Sas Cteky aux dépens de l'incident avec distraction en application de l'article 699 du cpc,
réservé les demandes formées en application de l'article 700 du code de procédure civile jusqu'à l'arrêt de fond.
Prétentions et moyens des parties :
Vu les conclusions N°7 notifiées le 9 février 2024, auxquelles il est fait expressément référence pour l'énoncé du détail de l'argumentation, et dans lesquelles la Sa Newtech Interactive sollicite :
l'infirmation du jugement en ce qu'il a ordonné la compensation entre la créance de dividendes de Newtech Interactive et de son avance en compte courant pour 152 764 euros avec la créance qui serait éventuellement due à Cteky de 219 058,50 euros dont a été estimée créancière la Sas Cteky mais dont elle n'est pas créancière au regard de la fraude,
l'infirmation du jugement en ce qu'une compensation judiciaire n'avait pas lieu d'être puisque la Sa Cteky ne dispose d'aucune créance contre la Sa Newtech Interactive au regard de la fraude intervenue,
la confirmation du jugement du tribunal de commerce du 9 juin 2021 en ce qu'il a condamné la Sas [N]-Goic et Associés à payer à la Sa Newtech Interactive la somme de 77 764 euros au titre des dividendes et la somme de 75 000 euros au titre du remboursement de son compte courant,
l'infirmation du jugement en ce qu'il a fixé les intérêts au taux légal dus à compter du 18 juin 2019 uniquement sur les dividendes s'élevant à 77 764 euros,
sa réformation en conséquence pour les dispositions quant à l'intérêt au taux légal, et la condamnation de la Sas [N]-Goic et Associés à verser à la Sa Newtech Interactive la somme de 152 764 euros (représentant les dividendes et l'avance en compte courant) assortie de l'intérêt sur la base du taux appliqué par la Banque Centrale Européenne à son opération de refinancement, majoré de 10 points de pourcentage à compter du 30 mars 2018, date du procès-verbal clôturant les derniers dividendes dus, conformément à l'article 441-6 du Code de commerce,
qu'il soit constatée que la créance de la Sa Newtech Interactive est de 152 764 euros était établie avant le jugement de liquidation judiciaire de la Sas Cteky, et qu'elle en était créancière antérieurement à la liquidation pour une somme de 137 514 euros au titre d'appels frauduleux qu'elle a pourtant payés à la Sas Cteky,
la condamnation en conséquence la Sas [N]-Goic à rembourser à la Sa Newtech Interactive la somme de 137 514 euros à compter de l'arrêt à intervenir,
qu'il soit constaté que la Sa Newtech Interactive n'est débitrice d'aucune somme à l'égard de la Sas [N]-Goic ni antérieurement au jugement de liquidation, ni à la date des présentes conclusions au regard de la fraude commise par la Sas Cteky de janvier 2014 à août 2015,
la reconnaissance de ce que la Sa Newtech Interactive pourra effectivement percevoir la somme bloquée auprès de la Caisse des Dépôts et Consignations à hauteur de 113 500 euros en exécution de l'ordonnance du 12 janvier 2022,
qu'il soit ordonné en conséquence la main levée de la somme consignée par la Sa Newtech Interactive auprès de la Caisse des Dépôts et Consignations pour un montant de 113 500 euros en faveur de la Sa Newtech Interactive,
en tout état de cause, la reconnaissance de ce que la Sa Newtech Interactive n'est pas débitrice des appels frauduleux sollicités par la Sas Cteky à hauteur de 279 978,96 euros (417 492,96 euros - 137 514 euros) tant que Bouygues Telecom n'aura pas payé la Sa Newtech Interactive,
la réformation en conséquence le jugement rendu par le tribunal de commerce de Toulouse le 9 juin 2021 en qu'il a estimé ne pas avoir lieu au sursis à statuer,
qu'il soit sursis à statuer jusqu'à ce qu'une décision définitive soit rendue dans le litige opposant la Sa Newtech Interactive à Bouygues Telecom dont est saisi le tribunal de commerce de Paris sous le numéro de RG : J2015000325 au titre des sommes réclamées par la Sas Cteky,
le rejet de toutes les demandes ainsi que d'article 700 du code de procédure civile de la Sas [N]-Goic et Associés,
la condamnation de la Sas [N]-Goic et Associés à payer à la Sa Newtech Interactive la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens, dont distraction au profit de Maître Sorel.
Vu les conclusions n°3 et de rabat de clôture notifiées le 2 février 2024 auxquelles il est fait expressément référence pour l'énoncé du détail de l'argumentation, et dans lesquelles la Sas [N] ' Goic et Associés prise en la personne de Maître [D] [N], en qualité de liquidateur judiciaire de la Sas Cteky, sollicite, au visa des articles 1103, 1104, 2224 du code civil, 122, 564 et 803 du code de procédure civile, L622-7 du code de commerce :
la révocation de l'ordonnance de clôture du 15 janvier 2024,
l'infirmation du jugement déféré en ce qu'il a limité à la somme de 219 058.50 euros ht, outre Tva au taux de 20 % le montant des sommes dues par la Sa Newtech Interactive à la Sté Cteky, ordonné la compensation entre la somme précitée et les sommes dues par la Sas Cteky à la Sa Newtech Interactive au titre des dividendes (77 764 euros) et au titre du remboursement de son compte courant d'associé pour un montant de 75 000 euros,
statuant à nouveau, la condamnation de la Sa Newtech Interactive Interactive à payer à la Sas [N]-Goic et Associés, es qualités, la somme de 417 811,50 euros ttc majorée des intérêts de retard au taux légal à compter du 18 juin 2019, en règlement de ses factures impayées,
que soit ordonnée la capitalisation des intérêts sur cette somme sur le fondement de l'article 1343-2 du code civil,
la fixation, sous réserve du paiement des factures précitées, au passif de la Sas Cteky des créances de la Sa Newtech Interactive comme suit :
- 77 764 euros de dividendes,
- 75 000 euros au titre de son compte courant d'associés,
que soit déclarée irrecevable, prescrite et non fondée la demande de remboursement de la somme de 137 514 euros formée en cause d'appel par la Sa Newtech Interactive Interactive,
le rejet de la demande de compensation formulée par la Sa Newtech Interactive,
le rejet du surplus des demandes de la Sa Newtech Interactive,
la condamnation de la Sa Newtech Interactive Interactive à payer à la Selarl [N]-Goic et Associes, es qualités, la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du cpc,
sa condamnation aux entiers dépens de l'instance, ceux d'appel distraits au profit de la Selarl Lexavoue Pau-Toulouse sur son affirmation de droit.
MOTIFS
Sur le rabat de l'ordonnance de clôture
Par ordonnance du 6 février 2024, le conseiller chargé de la mise en état a refixé la date de clôture au 12 février 2024 de sorte que la demande de l'intimée en ce sens est sans objet.
Sur le sursis à statuer
La Sa Newtech Interactive sollicite le sursis à statuer dans l'attente du résultat des procédures intentées à l'encontre des sociétés Free Mobile et Bouygues Télécom, en suite de ses assignations de janvier et février 2015 devant le tribunal de commerce de Paris aux fins de paiement des sommes dues par les opérateurs de téléphonie. Elle affirme qu'il s'agit des mêmes sommes dont la Sas Cteky lui demande la rétrocession.
La Sas Cteky s'y oppose en mettant en avant leur protocole d'accord signé le 17 octobre 2014 aux termes duquel la Sa Newtech Interactive s'est engagée à solliciter de SFR, son collecteur, les montants qui auraient du lui être payés et en partie rétrocédés à la Sas Cteky pour les appels passés sur les numéros surtaxés appartenant à la Sa Newtech Interactive entre le mois de juin 2013 et septembre 2013. En contrepartie, la Sas Cteky s'est engagée à ne pas lui réclamer de paiement en lien avec l'impayé de Free Mobile pour l'année 2013.
L'examen du protocole d'accord produit en pièce 22 par la Sa Newtech Interactive démontre que les parties ont entendu appliquer les dispositions de l'article 2044 du code civil à leur accord. Aux termes de celui-ci, la Sas Cteky s'est engagée à ne plus jamais réclamer de sommes à l'appelante relativement aux impayés de Free Mobile pour l'année 2013.
L'examen de l'assignation délivrée le 21 janvier 2015 à l'encontre de Free Mobile, produite par la Sa Newtech Interactive, confirme que les paiements réclamées par celle-ci à l'opérateur de téléphonie concernaient bien la seule année 2013.
Dès lors que dans la présente affaire les demandes en paiement formulées par la Sas Cteky ne concernent que les mois d'avril 2014 à août 2018, l'issue du litige pendant devant le tribunal de commerce de Paris n'est pas de nature à influer sur la solution dans le présent arrêt.
Si tel n'est pas le cas pour l'assignation délivrée le 23 février 2015 à l'encontre de Bouygues Télécom, relative à des paiements pour les mois d'octobre 2013 à décembre 2014, au vu de la faible période commune concernée et du fait que l'affaire pendante est renvoyée sans discontinuer devant le tribunal de commerce de Paris depuis le 19 septembre 2017, les renvois depuis le 30 mars 2021 étant accompagnés d'injonctions de conclure notamment à l'égard de la Sa Newtech Interactive, il n'apparaît manifestement pas d'une bonne administration de la justice de surseoir à statuer dans l'attente de l'issue de cet autre procès.
La demande de sursis à statuer formulée par la Sa Newtech Interactive est rejetée et le jugement de première instance confirmé sur ce point.
Sur la fin de non recevoir
La Sa Newtech Interactive sollicite reconventionnellement le remboursement de trop payés à la Sas Cteky qu'elle évalue à la somme de 137 514 euros.
La Sas Cteky s'y oppose en soulevant le caractère nouveau en appel de cette demande et en contestant, comme le soutient l'appelante, qu'il s'agisse d'une demande tendant aux mêmes fins que la demande principale ou qu'elle en soit la conséquence ou le complément. Subsidiairement, elle demande à ce qu'elle soit reconnue prescrite.
La Sa Newtech Interactive conteste le caractère nouveau de sa demande, indiquant qu'elle a toujours demandé à être déchargée de son obligation au paiement pour l'ensemble des numéros concernés par le présent litige.
Les demandes de la Sa Newtech Interactive visant, dès le début de l'instance, à ne pas être condamnée à payer les sommes demandées par la Sas Cteky et à défaut d'obtenir compensation avec des créances dont elle estime être titulaire sur cette dernière, il s'ensuit que la demande de remboursement d'un trop-payé et de sa compensation avec les sommes auxquelles l'appelante serait éventuellement condamnée ne constitue pas une demande nouvelle en appel.
Au demeurant, la cour constate que cette somme exacte était déjà réclamée à la Sas Cteky par l'appelante dans un courrier du 27 mars 2019 et que les différents actes de la présente procédure ont interrompu la prescription la concernant.
La demande de la Sa Newtech Interactive est donc reconnue recevable et la fin de non-recevoir écartée.
Sur la demande en paiement de la Sas Cteky et la fraude
Aux termes de l'article 1315 devenu 1353 du code civil, celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation.
Selon les articles 6 et 9 du code de procédure civile, à l'appui de leurs prétentions, les parties ont la charge d'alléguer les faits propres à les fonder. Il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention.
Selon la Sa Newtech Interactive, la facturation des prestations est établie de la manière suivante : les clients appellent les numéros surtaxés concédés à la Sas Cteky, payent 1,349 euros l'appel et 0,337 euros la minute à leurs propres opérateurs de téléphonie. La Sa Newtech Interactive récupère cette surtaxe auprès des différents opérateurs via un collecteur unique, la concernant la société SFR, puis reverse à la Sa Cteky son pourcentage conformément à leurs accords tarifaires.
C'est sur cette base que la Sas Cteky lui réclame le paiement de la somme de 417 811,50 euros (967 511,50 euros d'impayés dont doit être retranchée la somme de 550 000 euros objet du protocole d'accord du 17 octobre 2014) représentant les factures émises par elle sur la base des appels à factures adressés par la Sa Newtech Interactive pour la période d'avril 2014 à août 2018.
La Sa Newtech Interactive s'oppose au paiement en rappelant que les conditions générales appliquées par les opérateurs de téléphonie prévoient qu'en cas de détection de « trafic anormal » constituant une fraude, ceux-ci sont fondés à refuser le paiement des surtaxes. Elle indique qu'il en va ainsi notamment en cas d'appels non émis par de véritables clients mais par des robots d'appels ou des programmes malveillants, à des fréquences anormales et dans le seul but de déclencher la tarification de la mise en relation, sans réelle offre de prestation. Elle-même s'étant vue refuser les paiements par les opérateurs de téléphonie en raison de fraudes commises sur les numéros surtaxés concédés à la Sas Cteky, se dit fondée à ne pas lui verser à son tour la rétrocession contractuellement convenue.
En réplique, la Sas Cteky soutient tout d'abord que les factures présentées par elle entre avril et décembre 2014 sont régies par l'avenant contractuel signé le 1er janvier 2013 au terme duquel les « tarifs [étaient] garantis jusqu'au 31/12/2014 et ils [étaient] nets d'impayés ». Elle en conclut que la Sa Newtech Interactive a renoncé par là à lui opposer les refus de paiement subis de la part de Free Mobile pour l'année 2014 et a fait son affaire du recouvrement de ces sommes.
De plus, la Sas Cteky conteste toute reconnaissance de la fraude et plus encore que ses demandes en paiements comprennent, au titre des factures émises pour les années 2016 à 2020, des demandes relative à des appels frauduleux dans la mesure où elle affirme avoir signalé, quand elle en a eu connaissance, les fraudes commises sur ses numéros à la Sa Newtech Interactive, de sorte que celle-ci les a préalablement décomptés des appels à facture émis en suivant. Chaque fois que des fraudes lui ont été signalées par la Sa Newtech Interactive, la Sas Cteky affirme avoir émis des avoirs pour rembourser les rétrocessions ou avoir transigé avec l'appelante. Enfin, elle affirme que les appels frauduleux que met en avant la Sa Newtech Interactive sont attribuables à d'autres clients à elle et qu'en toutes hypothèses, elle est défaillante à rapporter la preuve des fraudes alléguées.
En l'espèce, c'est à la Sa Newtech Interactive, qui se prétend libérée de son obligation en paiement du fait des fraudes réalisées sur les numéros concédés à la Sas Cteky qu'il revient d'en rapporter la preuve.
Entre commerçants, la preuve est libre.
La cour constate avant toute chose que, dans ses écritures, la Sa Newtech Interactive indique rapporter la preuve de la fraude commise entre novembre 2014 et août 2015 de sorte qu'elle n'oppose pas ce moyen pour refuser le paiement des factures présentées par la Sas Cteky pour les mois de septembre 2015 à août 2018. Au surplus, l'examen des conditions générales jointes aux contrats conclus avec la Sas Cteky montre que seules celles applicables à compter du 1er janvier 2015 ont prévu la possibilité contractuelle pour la Sa Newtech Interactive de refuser le paiement de ses clients en cas de trafic anormal constitutif d'une fraude.
En l'absence de contestation de ce chef, les factures présentées par la Sas Cteky pour les mois de septembre 2015 à août 2018 seront reconnues comme dues.
Pour déterminer l'existence d'une fraude relative aux numéros concédés à la Sas Cteky permettant à la Sa Newtech Interactive de s'affranchir de son obligation à paiement sur la période du 1er janvier au 31 août 2015, la cour doit être en mesure de déterminer avec précision lesdits numéros.
Or, si la Sa Newtech Interactive indique dans ses écritures que les numéros concédés à la Sas Cteky sont corrélés aux sites suivants : Annuairemairie, appelmania, aumagasin, aurestau, cashcadeau, casuhcado, coteazur, easycash, easyjeux, eurocash, familiscope, gagnervraiment, quiztel, rembmonforfait, rmbtf, soonnight, troforfait et troctonforfait, seul un avenant au contrat du 6 mai 2011 supporte une liste de sites reliés aux numéros concédés à la Sas Cteky et sur les 12 noms y figurant, seuls s'y retrouvent les noms cote-azur.fr et soonnight.fr.
Aucun listing de numéros concédés n'est adjoint aux divers contrats et hormis la précision qu'ils se situeraient dans les séries 089902MCDU et 089918MCDU, il n'est pas possible à la cour de déterminer avec précision quels étaient les numéros et sites précisément compris dans le périmètre de la concession à la Sas Cteky.
La Sa Newtech Interactive produit au soutien de ses allégations de fraude de très nombreux documents de type listings de données brutes, sans présentation analytique, parfois peu lisibles, dont la cour ne peut connaître la provenance exacte ou les conditions d'établissement, faute d'objectivation par constat d'huissier ou d'expertise, et qui pour la quasi totalité émanent de sa seule main. Dès lors, le rapprochement entre les milliers de lignes présentées comme matérialisant les appels frauduleux et les numéros concédés à la Sas Cteky, lesquels ne peuvent être clairement établis, est impossible.
La Sa Newtech Interactive ne met pas la cour en mesure d'établir avec certitude, à compter du 1er janvier 2015, la fraude dont elle se prévaut en vue de s'exonérer du paiement des factures sollicitées par la Sas Cteky.
Le jugement de première instance sera confirmé en ce qu'il a jugé que la Sa Newtech Interactive était redevable de sommes au titre des factures présentées par la Sas Cteky mais infirmé en ce qu'il a limité cette somme à un montant inférieur à celui demandé et justifié par la production des factures afférentes. La Sa Newtech Interactive sera condamnée à verser à la Sas Cteky la somme de 417 811,50 euros.
La Sas Cteky sollicite l'adjonction des intérêts au taux légal à compter de l'assignation du 18 juin 2019. Il y a lieu de confirmer le jugement de première instance en ce qu'il a fait droit à cette demande sauf à préciser que l'assignation initiale est en date du 14 juin 2019.
En application des dispositions de l'article 1343-2 du code civil, la capitalisation des intérêts échus pour une année entière est de droit lorsqu'elle est demandée. Il sera donc fait droit à la demande de la Sas Cteky de ce chef.
Sur les demandes reconventionnelles de la Sa Newtech Interactive
- sur les demandes au titre des dividendes non versés et du compte courant associé
La Sa Newtech sollicite la confirmation de la compensation des sommes auxquelles elle est condamnée avec ses propres créances sur la Sas Cteky, soit les dividendes non versés par celle-ci pour les années 2012 à 2019 (77 764 euros) ainsi que le solde de son compte courant associé (75 000 euros), le tout représentant une somme totale de 152 764 euros.
La Sas Cteky ne conteste pas les créances ainsi avancées par la Sa Newtech Interactive, se limitant à affirmer, à tort, que le gel de ces créances avait été acté par le protocole d'accord signé le 17 octobre 2014 et que les dividendes ont été calculés notamment sur la base de l'inscription en compte clients des créances impayées de la Sa Newtech Interactive. Elle ne conteste cependant aucunement n'avoir versé aucun des dividendes dus à la Sa Newtech Interactive depuis l'exercice clos au 30 septembre 2012.
La Sa Newtech interactive produit, pour justifier de sa créance au titre de dividendes, les procès-verbaux des assemblées générales annuelles d'approbation des comptes pour les années 2012, 2013, 2014, 2015, 2016 et 2017 lesquels établissent bien sa créance à la somme totale de 77 764 euros. Elle produit également, pour justifier de sa créance au titre de son compte courant associé, la convention d'avance en compte courant signée avec la Sas Cteky le 31 mars 2015 matérialisant la remise de la somme de 75 000 euros par la Sa Newtech Interactive.
Dès lors, les créances de l'appelante à l'encontre de l'intimée sont établies pour les montants ci-dessus énoncés et le jugement de première instance sera confirmé en ce qu'il a retenu que les créances de la Sa Newtech Interactive se montaient à la somme de 77 764 euros et 75 000 euros avec intérêts au taux légal à compter de l'assignation du 18 juin 2019 sauf à préciser que l'assignation initiale est en date du 14 juin 2019.
Le jugement de première instance a compensé les créances respectives de parties en application des dispositions de l'article 1348 du code civil.
Contrairement à ce que soutient la Sas Cteky, l'absence de connexité en raison des différences de fondements juridiques entre les créances n'est pas applicable à la compensation judiciairement prononcée.
La liquidation judiciaire de la Sas Cteky ayant été ouverte postérieurement au jugement frappé d'appel, lequel a été assorti de l'exécution provisoire, la compensation entre les créances a donc joué avant l'ouverture de la procédure collective de sorte que la Sa Newtech est intégralement réglée de ses créances par l'effet de la compensation confirmée par le présent arrêt et qu'il n'y a pas lieu à déclaration de créance de sa part.
Au demeurant, la cour n'est saisie d'aucune demande de fixation de sommes au passif de la procédure collective de la Sas Cteky.
- sur la demande de remboursement d'un trop payé de 137 514 euros
La Sa Newtech Interactive sollicite le remboursement de trop payés qu'elle évalue à la somme de 137 514 euros.
La Sa Newtech Interactive ne rapportant pas la preuve de la fraude lui permettant de s'exonérer des paiements dus, ne peut réclamer le remboursement de sommes versées en paiement de factures dont le caractère indû en raison de fraudes n'est pas démontré.
La demande de la Sa Newtech Interactive sera donc rejetée.
Sur les frais irrépétibles,
Il sera fait masse des dépens de première instance et d'appel qui seront supportés par chaque partie à parts égales.
Les circonstances de l'espèce ne justifient pas qu'il soit fait application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS,
La Cour,
Écarte la fin de non-recevoir soulevée par la Sas Cteky et déclare recevable la demande de remboursement de la somme de 137 514 euros formulée par la Sa Newtech Interactive,
Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a :
rejeté la demande de sursis à statuer,
condamné la Sas Cteky à payer à la Sa Newtech Interactive la somme de 77 764,00 euros au titre des dividendes, majorée des intérêts au taux légal,
condamné la Sas Cteky à payer à la Sa Newtech Interactive la somme de 75 000 euros au titre du remboursement de son compte courant,
ordonné la compensation des créances fixées entre les parties,
ordonné l'exécution provisoire,
Infirme le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la Sa Newtech Interactive à payer à la Sas Cteky la somme de 219 058,50 euros HT outre TVA au taux de 20%, majorée des intérêts de retard au taux légal à compter 18 juin 2019, et en ce qu'il n'a adjoint les intérêts au taux légal à compter du 18 juin 2019 que sur la seule créance de la Sa Newtech Interactive au titre du paiement des dividendes,
Et, statuant à nouveau, des chefs infirmés,
Dit que les condamnations de la Sas Cteky à payer à la Sa Newtech Interactive la somme de 77 764,00 euros au titre des dividendes et la somme de 75 000 euros au titre du remboursement de son compte courant sont toutes deux assorties des intérêts au taux légal à compter du 14 juin 2019,
Fixe à la somme de 417 811,50 euros TTC majorée des intérêts au taux légal à compter 14 juin 2019 les sommes dues par la Sa Newtech Interactive à la Sas Cteky,
Constate que la compensation des créances fixées entre les parties est intervenue avant l'ouverture de la procédure collective de la Sas Cteky du 7 décembre 2021,
Constate que la Sa Newtech Interactive est intégralement réglée de ses créances sur la Sas Cteky par l'effet de cette compensation,
Constate qu'il n'y a pas de demande de fixation de sommes au passif de la procédure collective de la Sas Cteky,
Par l'effet de cette compensation, condamne la Sa Newtech Interactive a verser à la Sas Cteky le solde des créances réciproques ainsi compensées,
Y ajoutant,
Rejette la demande en remboursement de la somme de 137 514 euros formulée par la Sa Newtech Interactive à l'encontre de la Sas Cteky,
Ordonne la capitalisation des intérêts en application des dispositions de l'article 1343-2 du code au bénéfice de la Sas Cteky,
Dit qu'il est fait masse des dépens de première instance et d'appel qui seront supportés par chaque partie à parts égales,
Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
La greffière, La présidente, .