23/09/2022
ARRÊT N° 2022/427
N° RG 20/01607 - N° Portalis DBVI-V-B7E-NTU5
SB/KS
Décision déférée du 04 Juin 2020 - Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de TOULOUSE ( 18/00713)
A DJEMMAL
SECTION ENCADREMENT
[M] [F]
C/
SARL TECNISOL
INFIRMATION PARTIELLE
Grosse délivrée
le 23/09/2022
à
Me Marie-laure ARMENGAUD
Me Gilles SOREL
ccc à
Me Marie-laure ARMENGAUD
Me Gilles SOREL
Pôle Emploi, le 23/09/2022
REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
COUR D'APPEL DE TOULOUSE
4eme Chambre Section 1
ARRÊT DU VINGT TROIS SEPTEMBRE DEUX MILLE VINGT DEUX
APPELANT
Monsieur [M] [F]
[Adresse 1]
[Localité 2]
Représenté par Me Marie-laure ARMENGAUD de la SELAS MORVILLIERS-SENTENAC AVOCATS, avocat au barreau de TOULOUSE
INTIMÉE
SARL TECNISOL
[Adresse 7]
[Adresse 7]
[Localité 3]
Représentée par Me Fabrice DELLUC de la SELAS DELOITTE, avocat au barreau de TOULOUSE
Représentée par Me Gilles SOREL, avocat au barreau de TOULOUSE
COMPOSITION DE LA COUR
En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 01 Juin 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant , S.BLUMÉ et M.DARIES chargées du rapport. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
S. BLUME, présidente
M. DARIES, conseillère
N. BERGOUNIOU, magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles
Greffier, lors des débats : C. DELVER
ARRET :
- CONTRADICTOIRE
- prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties
- signé par S. BLUME, présidente, et par C. DELVER, greffière de chambre.
FAITS - PROCÉDURE - PRÉTENTIONS DES PARTIES
M. [M] [F] a été embauché le 2 mai 2016 par la SARL Tecnisol en qualité de directeur administratif et commercial suivant contrat de travail à durée indéterminée régi par la convention collective nationale des bureaux d'études techniques(SYNTEC).
Après avoir été convoqué par courrier du 17 novembre 2017 à un entretien préalable au licenciement fixé au 27 novembre 2017, M. [F] a été licencié par courrier du 30 novembre 2017 pour faute grave.
M. [F] a saisi le conseil de prud'hommes de Toulouse le 14 mai 2018 pour contester son licenciement et demander le versement de diverses sommes.
Le conseil de prud'hommes de Toulouse, section encadrement, par jugement
du 4 juin 2020, a:
-fixé le salaire brut moyen à 4 830 euros,
-jugé que le licenciement de Monsieur [F] repose sur une cause réelle et sérieuse mais pas sur une faute grave,
-condamné en conséquence la SARL Tecnisol, au paiement des sommes suivantes :
820,49 euros à titre de prime de vacances et 82 euros au titre des congés payés afférents
2 113 euros au titre de l'indemnité de licenciement,
15 939 euros à titre d'indemnité de préavis, congés payés afférents inclus,
-rejeté le surplus des demandes,
-ordonné sans astreinte à la SARL Tecnisol, prise en la personne de son représentant légal ès qualités de délivrer à M. [F] un bulletin de paie récapitulatif ainsi que l'attestation pôle emploi conformes au présent jugement,
-dit n'y avoir lieu à l'exécution provisoire autre que de droit,
-condamné la SARL Tecnisol, prise en la personne de son représentant légal ès qualités à payer à M. [F] la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
-condamné la SARL Tecnisol aux entiers dépens.
Par déclaration du 6 juillet 2020, M. [F] a interjeté appel de ce jugement qui lui avait été notifié le 1er juillet 2020, dans des conditions de délai et de forme qui ne sont pas contestées.
Par ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique
le 25 avril 2022, M. [M] [F] demande à la cour de :
-confirmer le jugement en ce qu'il a accordé à M. [F] :
une indemnité de licenciement d'un montant de 2 113 euros,
15 939 euros d'indemnité compensatrice de préavis, congés payés y afférents inclus,
un rappel de salaire de 820,49 euros à titre de la prime de vacances et 82 euros à titre de congés payés y afférents,
1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens de l'instance,
l'infirmer pour le surplus,
-en ce qu'il a retenu la validité du statut de cadre dirigeant
condamner la société au paiement d'un rappel de salaires de 32 692,47 euros bruts au titre des heures supplémentaires non réglées, congés payés afférents inclus,
condamner la société au paiement de la somme 7 550,04 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de la contrepartie obligatoire en repos, congés payés afférents inclus,
la condamner au paiement de dommages et intérêts pour travail dissimulé à hauteur de 28 980 euros nets,
-en ce qu'il a rejeté sa demande en paiement d'une prime contractuelle,
condamner la société au paiement de la somme 22 000 euros bruts à titre de rappel de salaire sur la prime contractuelle, congés payés afférents inclus,
la condamner au paiement de la somme 902,27 euros bruts à titre de rappel de salaire sur la prime annuelle de vacances conventionnelle 2016 et 2017, congés payés afférents inclus,
-en ce que le jugement a requalifié le licenciement pour faute grave en licenciement pour cause réelle et sérieuse,
à titre principal :
condamner la société à payer à M. [F] la somme de 33 810 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul,
à titre subsidiaire :
condamner la société à payer la somme de 9 660 euros nets pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse,
condamner la société à payer à M. [F] la somme de 2 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive quant à la portabilité de la mutuelle et de la prévoyance,
la condamner à payer à M. [F] la somme de 2 843,21 euros nets à titre d'indemnisation du fait de la non-application de la portabilité de la prévoyance,
ordonner à la société de délivrer à M. [F] :
un bulletin de paie récapitulatif des condamnations à intervenir,
une attestation Pôle Emploi rectifiée,
le tout sous astreinte de 80 euros par jour de retard à compter du 8ème jour suivant la notification de la décision à intervenir,
condamner la société au paiement de la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 1° du code de procédure civile, outre les entiers frais et dépens en ce compris les éventuels frais d'exécution du jugement à intervenir,
condamner la société au paiement des intérêts au taux légal sur les sommes de nature salariale mises à sa charge à compter du jour de la convocation des parties devant le bureau de conciliation et d'orientation, et sur les sommes à caractère indemnitaire à compter du prononcé du jugement, les intérêts dus pour une année devant produire eux-mêmes intérêts selon les prescriptions de l'article 1343-2 du code civil.
Par ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique
le 19 mai 2022, la SARL Tecnisol demande à la cour de :
-à titre principal :
-infirmer le jugement en ce qu'il a :
jugé que le licenciement de M. [F] reposait sur une cause réelle et sérieuse mais pas sur une faute grave,
condamné la société au paiement des sommes suivantes :
2 113 euros à titre de l'indemnité de licenciement,
15 939 euros à titre de l'indemnité de préavis, congés payés y afférents inclus,
820,49 euros à titre de la prime conventionnelle de vacances,
82 euros à titre des congés payés y afférents,
1 500 au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
ordonné à la société la délivrance à M. [F] d'un bulletin de paie récapitulatif et d'une attestation Pôle emploi conforme au jugement,
-confirmer le jugement en ce qu'il a :
rejeté le surplus des demandes de M. [F],
-à titre subsidiaire :
-confirmer le jugement de première instance en ce qu'il a :
jugé que le licenciement de M. [F] reposait sur une cause réelle et sérieuse mais pas sur une faute grave,
condamné la société au paiement des sommes suivantes :
2 113 euros à titre de l'indemnité de licenciement,
15 939 euros à titre de l'indemnité de préavis, congés payés y afférents inclus,
rejeté le surplus des demandes de M. [F],
-en tout état de cause :
-infirmer le jugement de première instance en ce qu'il a :
condamné la société au paiement des sommes suivantes :
820,49 euros à titre de la prime conventionnelle de vacances,
82 euros à titre des congés payés y afférents,
1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
-débouter M. [F] du surplus de ses demandes,
-condamner M. [F] au titre de l'article 700 du code de procédure civile à verser à la société la somme de 3 000 euros ainsi qu'aux entiers dépens.
La clôture de l'instruction a été prononcée par ordonnance en date du 30 mai 2022.
Il est fait renvoi aux écritures pour un plus ample exposé des éléments de la cause, des moyens et prétentions des parties, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.
MOTIFS DE LA DECISION
1- Sur le statut de cadre dirigeant
M.[F] sollicite le paiement d'un rappel de salaire pour heures supplémentaires accomplies, outre une indemnité à titre de contrepartie du repos compensateur obligatoire et des dommages et intérêts pour travail dissimulé.
La société Tecnisol objecte que le salarié ne peut prétendre à des heures supplémentaires en raison du statut de cadre dirigeant qui lui est reconnu dans son contrat de travail. Le salarié objecte que le statut de cadre dirigeant ne peut lui être appliqué.
Les cadres dirigeants ne sont pas soumis aux dispositions du code du travail relatives à la durée du travail. Selon l'article L. 3111-2 du code du travail sont considérés comme ayant cette qualité les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement.
Ces critères cumulatifs impliquent que seuls relèvent de cette catégorie les cadres participant à la direction de l'entreprise.
Aux termes de l'article 5 de son contrat de travail , M.[F] bénéficie de la qualité de cadre dirigeant relevant de l'article L3111-2 du code du travail et bénéficie d'une rémunération mensuelle brute forfaitaire de 4 830 euros outre une prime annuelle correspondant à 10% brut du résultat et ne pouvant excéder 20 000 euros.
Il est constaté que nonobstant le caractère forfaitaire de la rémunération prévue par le contrat de travail, les bulletins de salaire de M.[F] mentionnent un horaire mensuel de 151h67 et un taux horaire de 31,84 € qui n'est pas en cohérence avec un salaire forfaitaire mentionné dans le contrat de travail.
Par ailleurs il est constant qu'en dépit de sa fonction de directeur commercial et administratif, le salarié ne bénéficie d'aucune délégation de pouvoir ni délégation de signature. De plus les SMS produits aux débats par l'appelant établissent que M.[F] recevait des instructions du gérant sur des tâches à accomplir ou des horaires à respecter, tous éléments qui remettent en cause l'existence effective d'un pouvoir décisionnel autonome.
Enfin, il ne résulte pas des éléments du débat que M.[F] participait aux instances décisionnelles de la Tecnisol.
Il ne ressort pas de l'ensemble de ces éléments , qu'au delà des missions définies dans son contrat de travail, M.[F] participait de façon effective à la direction de l'entreprise et bénéficiait d'une grande autonomie dans l'organisation de son travail.
C'est donc par une appréciation inexacte des circonstances de l'espèce que le conseil de prud'hommes de Toulouse a jugé que M.[F] avait la qualité de cadre dirigeant et l'a débouté de ses demandes relatives au règlement d'heures supplémentaires et du repos compensateur y afférent. Son jugement sera infirmé sur ce point.
Le statut de cadre dirigeant étant écarté, le salarié est en droit de prétendre à l'application des dispositions de droit commun relatives au temps de travail.
2- sur les heures supplémentaires
L'article L 3171-4 du code du travail prévoit qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié au soutien de sa demande, le juge forme sa conviction, après avoir ordonné en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.
Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.
M.[F] sollicite le paiement d'un rappel de salaire global de 29 720,42 euros au titre des heures supplémentaires accomplies sur la période du 2 mai 2016
au 21 juillet 2017, à raison de 358 HZ en 2016 et 333 HS en 2017 sur la base d'un taux horaire de 31,85 euros outre les majorations.
A l'appui de cette prétention il produit les pièces suivantes:
- un tableau comportant le décompte quotidien et hebdomadaire des heures supplémentaires accomplies de mai 2016 à décembre 2017avec mention des déplacements à l'occasion de salons et invitations de clients
Cet élément est suffisamment précis pour permettre à la société Tecnisol de fournir les éléments utiles à la détermination des heures de travail réellement accomplies par le salarié.
L'employeur à qui il incombe de contrôler le temps de travail de son salarié ne justifie pas du temps de travail effectif de celui-ci. Il objecte néanmoins que le tableau unilatéralement établi par le salarié pour les besoins de la cause est dépourvu de valeur probante et, pour contrebattre le décompte émanant du salarié, fournit aux débats
l'analyse du temps de travail de M.[F] telle qu'elle résulte des données enregistrées sur ' google agenda' qui révèle que l'intéressé a effectué 38 rendez-vous en 28 semaines sur la période du 1er janvier au 30 juin 2017, soit moins de 2 rendez-vous par semaine (moyenne de 1,46).
Il convient d'observer qu'au delà du nombre d'heures supplémentaires revendiquées, le tableau que produit le salarié ne comporte que des données très parcellaires sur les tâches accomplies par le salarié et n'est accompagné d'aucun élément de nature à éclairer la cour sur les heures de début et de fin de journées, ni d'aucun échange épistolaire ou électronique avec des clients permettant d'appréhender l'ampleur de l'activité accomplie quotidiennement par le salarié. Les informations enregistrées sur Google agenda, dont excipe l'employeur , qui ne donnent lieu à aucune observation du salarié, sont néanmoins plus complètes et font apparaître une moyenne inférieure
à 2 rendez-vous par semaine sur les 6 premiers mois de l'année 2017.
Il convient de tenir compte des lieux de rendez-vous impliquant pour certains des déplacements entre le domicile du salarié et [Localité 5], [Localité 4] ou [Localité 6], supérieurs à ceux accomplis entre le domicile du salarié et le lieu de travail habituel, correspondant à du temps de travail effectif.
Au vu des pièces produites et explications fournies de part et d'autre, et tenant compte des périodes de congé du salarié, la cour a la conviction que le salarié a accompli des heures supplémentaires à hauteur de 71 heures au taux majoré de 39,81 euros sur la période du 2 mai 2016 au 30 juin 2017, ouvrant droit à un rappel de salaire de 2 826,51 euros , outre 262,65 euros d'indemnité correspondante de congés payés à l'exclusion du repos compensateur obligatoire.
Le jugement entrepris est donc infirmé de ce chef.
3-Sur le travail dissimulé
En application de l'article L. 8221-5 du code du travail, est réputé dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de salaire un nombre de travail inférieur à celui réellement accompli.
Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle.
La cour estime que le caractère intentionnel de la dissimulation d'emploi ne peut se déduire du seul accomplissement d'heures supplémentaires par M.[F] et que le défaut de contrôle des heures de travail effectivement réalisées ne permet pas de caractériser l'intention frauduleuse nécessaire à l'établissement du travail dissimulé. M.[F] sera débouté de sa demande en ce sens, par confirmation du jugement déféré.
4-Sur les demandes en rappel de primes
Sur la prime annuelle
M.[F] réclame le versement d'une prime annuelle sur le fondement de l'article 5 du contrat de travail qui prévoit le versement d'une prime correspondant à 10% du résultat de la société, plafonnée à 20 000 euros, somme qu'il réclame à défaut de justification par l'employeur des éléments permettant de la calculer, outre les congés payés afférents.
L'employeur s'oppose à cette demande, faisant valoir que la prime contractuelle n'est due que pour une année civile entière, et que le salarié n'a pas accompli sa mission une année civile entière que ce soit en 2016 ou en 2017.
Sur ce
L'article 5 du contrat de travail dispose : 'M.[F] [M] percevra chaque année une prime annuelle de 10% brut du résultat, plafonnée à 20 000 euros brut. Si le contrat est suspendu en cours d'année, pour quelque cause que ce soit, cette prime sera calculée au prorata du temps de travail effectué, y compris les périodes assimilées à un travail effectif. Etant versée au titre d'une année civile entière, cette prime n'est pas prise en compte dans la base de calcul de l'indemnité de congés payés.'
M.[F] ayant été embauché à compter du 1er mars 2016, il n'a pas travaillé sur une année civile entière en 2016. Il a été licencié le 30 novembre 2017 , date à laquelle son contrat a été non pas suspendu mais interrompu, de sorte qu'il a quitté les effectifs de l'entreprise et ne peut prétendre à une prime au prorata de son activité qu'il n'a pas exercée sur l'année civile 2017.
Le jugement déféré est donc confirmé en ses dispositions ayant débouté le salarié de sa demande de prime annuelle.
Sur la prime de vacances
Selon l'article 31 de la convention collective SYNTEC, 'l'ensemble des salariés bénéficie d'une prime de vacances d'un montant au moins égal à 10% de la masse globale des indemnités de congés payés prévus par la convention collective de l'ensemble des salariés.
Toutes primes ou gratifications versées en cours d'année à divers titres et quelle qu'en soit la nature peuvent être considérées comme primes de vacances à condition qu'elles soient au moins égales aux 10% prévus à l'alinéa précédent et qu'une partie soit versée pendant la période située entre le 1er mai et le 31 octobre .'
Par des motifs pertinents et juridiquement exacts que la cour adopte, les premiers juges ont alloué au salarié un rappel de prime de vacances de 820,49 euros et 82 euros au titre des congés afférents.
Le surplus de congés payés dont le salarié a bénéficié courant décembre 2016 ne saurait s'analyser en une gratification au sens de l'alinéa 2 de l'article 30 qui implique que le salarié en bénéficie entre le 1er mai et le 31 octobre.
Monsieur [F] ayant perçu une rémunération brute de 82 024.88 €, sur l'ensemble de sa période d'activité, l'indemnité de congés payés qui lui est due s'élève à 8202.49 € et par suite une prime de vacances de 820.49 € outre 82,05 euros de congés payés correspondant.
5-Sur le licenciement
Selon l'article L. 1235-1 du code du travail, en cas de litige, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.
La faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputable au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et la poursuite du contrat. Il incombe à l'employeur qui l'invoque d'en apporter la preuve.
La lettre de licenciement du 30 novembre 2017 est motivée comme suit:
'(...)
- 1. Votre absence prolongée perturbant de façon importante le fonctionnement de notre entreprise et imposant de procéder à votre emplacement définitif,
- 2. Vos négligences professionnelles constatées à la faveur de votre absence caractérisant des fautes graves qui vous sont imputables.
1. Vous êtes en situation d'arrêt de travail depuis le 28 juin 2017. Comme nous avons eu l'occasion de vous le rappeler, les spécificités de l'activité de notre entreprise rendent très difficile le remplacement temporaire de collaborateurs (le recours à des postes en intérim ou à des recrutements de CDD de remplacement étant particulièrement complexe).
Cette difficulté est d'autant plus grande concernant votre poste de directeur administratif et commercial. Non seulement il parait impossible de trouver une solution de remplacement temporaire mais la longueur de votre absence perturbe de façon importante le fonctionnement de l'entreprise.
En effet, je suis contraint d'effectuer une part significative des missions qui vous sont confiées comme par exemple la prospection commerciale ou le suivi des dossiers de maitrise d'oeuvre, le recrutement ainsi que l'ensemble des tâches qui vous ont été confiées.
Les autres salariés doivent par ricochet assumer, en sus de leurs tâches habituelles, une charge beaucoup plus importante de travail ; étant précisé que nous disposons, comme vous le savez également, d'un petit effectif de collaborateurs. Cette situation engendre notamment des retards dans le traitement de certains dossiers et perturbe la bonne marche générale de l'entreprise.
Nous vous avons transmis une correspondance le 8 novembre 2017 afin de savoir s'il était envisageable que vous repreniez le travail à bref délai ou si votre arrêt de travail semblait devoir être prolongé de nouveau. Vous n'avez pas jugé utile d'apporter une réponse à ce courrier mais vous nous avez transmis une prolongation de votre arrêt de travail jusqu'au 4 janvier 2018.
Cette situation est préjudiciable à l'organisation de l'ensemble de l'entreprise. Elle tend par ailleurs à détériorer la qualité du service rendu auprès des clients. Elle ne saurait désormais perdurer.
Votre absence prolongée perturbe le fonctionnement de la société et impose désormais de procéder à votre remplacement définitif. Cette situation nous contraint donc à vous notifier votre licenciement.
2. Par ailleurs, la reprise de la gestion de vos dossiers en votre absence a notamment permis de constater plusieurs négligences professionnelles qui ne peuvent être tolérées.
Ainsi, le 8 novembre dernier les éléments ci-dessous visés ont été portés à ma connaissance. Il s'agit de manquements s'apparentant à des fautes graves, lesquelles constituent également le motif de votre licenciement.
En violation des obligations mises à votre charge notamment aux termes de l'article 3 de votre contrat de travail ainsi que des consignes qui vous ont été régulièrement données et après investigations, j'ai malheureusement constaté qu'aucun document n'avait été établi par vos soins s'agissant de la mise en oeuvre du plan d'action sur la stratégie commerciale de l'entreprise.
Cette défaillance, compte tenu de l'importance de votre poste au sein de l'entreprise et de l'expérience qui est la vôtre ne saurait être tolérée. En effet, je vous rappelle que la pérennité de l'entreprise, au-delà de la qualité des prestations techniques qu'elle se doit de rendre à ses clients réside, dans la définition d'une stratégie commerciale claire et efficace. Vous connaissiez l'importance de la définition de ce plan d'action. Le constat de son absence témoigne de négligences professionnelles graves qui ne peuvent être acceptées.
De la même façon, j'ai été contraint de constater vos défaillances en la matière en ne trouvant aucune trace du plan prévisionnel de l'activité de l'entreprise sur les prochains mois alors que vous deviez en assurer la réalisation. De plus, j'ai noté que le suivi commercial des clients dont vous aviez la charge n'a pas fait l'objet d'un reporting suffisant pour que la transmission de vos dossiers s'effectue dans de bonnes conditions.
Par ailleurs, toujours au mépris de vos obligations élémentaires en qualité de directeur administratif et commercial, je viens de constater qu'aucune action de votre part n'avait été mise en oeuvre concernant les questions relatives au recrutement au sein de l'entreprise, dont vous aviez la charge.
En effet, alors que je vous avais chargé de vous rapprocher des facultés, écoles et instituts dans lesquelles des formations correspondant à notre activité sont dispensées, ce pour favoriser le recrutement de nos futurs collaborateurs, je n'ai noté aucune trace d'échanges de votre part sur d'éventuels rapprochements avec un des organismes précités ni aucune note ou plan d'action afférente à une stratégie à mettre en oeuvre pour initier lesdits rapprochements.
Cette inaction sur ce sujet de prime importance pour le développement de l'entreprise caractérise à nouveau des négligences graves de votre part.
D'autre part et après vérification, je n'ai pas été en mesure de lire les rapports concernant plusieurs dossiers que vous traitiez directement (concernant notamment les dossiers Rochefort, Auxerre, TIGF et Bagatelle). Vous connaissez l'importance du contenu des rapports que notre activité commande de rédiger dans le cadre du traitement des missions qui nous sont confiées.
Ce constat témoigne de ce que vous ne respectez pas les procédures élémentaires de réalisation des missions au sein de l'entreprise. Au delà, cette situation peut mettre en péril les autres collaborateurs qui évoluent sur les dossiers en question du fait des informations qu'ils ignoreraient en l'absence desdits rapports.
De la même façon, ces derniers pourraient se trouver en difficulté face aux éventuelles interrogations des clients s'y rapportant. Je suis contraint de déplorer cette nouvelle grave négligence de votre part.
Enfin, j'ai eu l'occasion de constater que vous vous êtes affranchi de plusieurs règles élémentaires en vigueur au sein de l'entreprise. Ainsi, je déplore n'avoir trouvé vous concernant aucune trace de note de frais ni de suivi des déplacements selon le processus en vigueur dans l'entreprise.
Alors que vous aviez l'occasion d'assurer régulièrement des déplacements et d'engager des frais pour le compte de l'entreprise, cette situation au delà de caractériser la violation des règles en vigueur, positionnerait le cas échéant la société en situation d'infraction en cas de contrôle par l'administration sociale ou fiscale.
J'ai également observé dans le cadre des investigations précitées que vous vous êtes permis d'utiliser à plusieurs reprises le badge ASF professionnel qui vous avait été confié pour effectuer des déplacements personnels. De la même façon, il apparaît que le carburant pour réaliser certains de ces déplacements a été réglé avec la carte bleue professionnelle mise à votre disposition. Vous avez de la sorte violé les obligations élémentaires découlant de votre contrat de travail.
Toujours au titre du non respect des processus en vigueur dans l'entreprise, vous vous êtes obstiné, malgré nos demandes et relances, à ne nous communiquer aucune déclaration d'accident (concernant le véhicule de fonction) à la suite de votre accident de trajet du 28 juin 2017. Cette attitude de votre part nous a mis en difficulté au regard de nos obligations envers notre compagnie d'assurance.
Il en ressort que vos comportements sont totalement incompatibles avec ce que l'entreprise est en droit d'attendre de la part d'un directeur administratif et commercial disposant d'une expérience comme la vôtre.
Ces faits dont la matérialité et la gravité sont avérées vous sont intégralement imputables. Ils constituent la preuve de négligences professionnelles qui ne peuvent être tolérées.
Votre licenciement est donc également motivé par les fautes graves qui ont été constatées à votre encontre. Par conséquent, la date d'envoi de la présente constitue la date de rupture de votre contrat de travail, sans préavis ni indemnité.
Nous vous adresserons dans les plus brefs délais le solde de votre compte, le reçu s'y rapportant, une attestation pôle emploi, afin de faire valoir vos droits auprès de l'assurance chômage, ainsi qu'un certificat de travail.
De plus, nous attirons votre attention sur le fait qu'en application de l'article L 911-8 du code de la sécurité sociale, vous pouvez bénéficier dans les conditions et modalités prévues par ce texte, du maintien à titre gratuit de la couverture frais de santé et des couvertures de prévoyance lourde, en vigueur dans l'entreprise.
Ce maintien s'effectuera pendant une durée égale à la période d'indemnisation chômage dans la limite de la durée de votre dernier contrat de travail sans pouvoir excéder 12 mois. Pendant cette période, aucune cotisation ne vous sera demandée.
Il vous appartient de prendre contact avec l'organisme assureur Allianz Santé afin de justifier auprès de lui que vous remplissez les conditions pour l'ouverture du droit au maintien.
Nous vous rappelons enfin qu'en application de l'article 4 de la loi n°89-1009 du 31 décembre 1989, dite Loi Evin, vous avez la possibilité de demander à titre individuel, le maintien des garanties frais de santé dont vous avez bénéficié durant la période de maintien temporaire des couvertures organisée par l'article L 911-8 du code de la sécurité sociale. A défaut de droit à ce maintien, vous pouvez demander le maintien des garanties en vigueur à la cessation de votre contrat de travail.
Pour cela, vous devez en faire la demande auprès de l'organisme Allianz Santé, dans un délai de six mois suivant l'expiration de la période durant laquelle vous bénéficiez temporairement du maintien de ces garanties, à défaut, dans un délai de six mois suivant la rupture de votre contrat de travail.
Enfin, nous vous précisons revenir vers vous dans les plus brefs délais concernant les modalités de restitution du véhicule de fonction et du téléphone portable qui ont été mis à votre disposition. Nous vous rappelons qu'en vertu des articles 6 et 7 de votre contrat de travail, la remise de ces éléments doit intervenir au plus tard le dernier jour du contrat.'
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Il s'évince de cette lettre que les motifs de licenciement sont mixtes et tiennent d'une part aux perturbations occasionnées à l'entreprise par l'absence prolongée du salarié qui ne relèvent pas du registre disciplinaire, d'autre part, aux négligences reprochées au salarié dans son travail qualifiées de fautes graves .
L'employeur, à condition de respecter les règles de procédure applicables à chaque cause de licenciement, peut invoquer dans la lettre de licenciement des motifs différents de rupture inhérents à la personne du salarié, dès lors qu'ils procèdent de faits distincts.
Il convient en conséquence d'examiner distinctement les motifs énoncés.
-Sur le motif non disciplinaire
L'article L 1232-1 du code du travail interdit le licenciement d'un salarié en raison de son état de santé mais il peut être prononcé au regard de la situation objective de l'entreprise si les absences répétées ou prolongées du salarié malade entraînent des perturbations dans le fonctionnement normal de l'entreprise telles que l'employeur se voit dans l'obligation de procéder à son remplacement définitif.
L'exigence de cette double condition s'apprécie au regard de la taille de l'entreprise, de la nature de l'emploi du salarié malade, de la durée des absences et de leur caractère imprévisible et le remplacement doit intervenir dans un délai raisonnable après le licenciement.
De plus le licenciement du salarié absent ne peut être consécutif à un accident du travail ou une maladie professionnelle ou encore à un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité.
A cet égard, c'est à tort qu'il est soutenu par le salarié que ses arrêts maladie sont en lien avec un accident du travail survenu le 28 juin 2017 et une rechute du 26 juillet 2017, alors que si l'accident du 28 juin est un accident de trajet, la CPAM par deux décisions des 24 octobre 2017 et 1er février 2018 qui n'ont donné lieu à aucune contestation, a refusé la reconnaissance du caractère professionnel de l'arrêt de travail à compter du 26 juillet 2017 sans lien avec un accident du travail et refusé la prise en charge de la maladie déclarée par le salarié au titre de la législation sur les risques professionnels.
L'arrêt de travail pour maladie de 5 mois du salarié n'est donc pas consécutif à un accident du travail, ni à un manquement établi de l'employeur à son obligation de sécurité.
Il est relevé par la cour que si le salarié a procédé à la déclaration d'une maladie professionnelle le 6 octobre 2017 pour burn out et stress lié à l'emploi , le certificat médical joint à cette déclaration a été établi le 19 septembre 2017, date à laquelle il était en arrêt de travail depuis deux semaines. Les certificats médicaux établis à compter du 19 septembre 2017 émanent de médecins généralistes qui n'ont pas connaissance de la réalité des conditions de travail du salarié et qui ne comportent aucune constatation de nature à caractériser un lien de causalité entre l'arrêt maladie et les conditions de travail. Il ne peut donc être retenu que l'arrêt de travail est motivé par une maladie professionnelle.
L'employeur motive la rupture par les perturbations occasionnées au fonctionnement de l'entreprise par l'absence prolongée du salarié pendant près de 5 mois ( du 28 juin au 17 juillet 2017 et du 26 juillet 2017 au 30 novembre 2017) et par la nécessité de procéder à son remplacement définitif. Il fait ainsi état du nécessaire remplacement du salarié par le gérant dans les missions de prospection commerciale, dans le suivi des dossiers de maitrise d'oeuvre et le recrutement, et de la surcharge de travail occasionnée aux autres salariés.
Si la spécificité de la fonction assurée par M.[F] à raison de ses responsabilités de directeur administratif et commercial ainsi que la durée imprévisible de son absence rendaient difficile le recrutement rapide d'un salarié du même niveau de compétence pour le remplacer,
Toutefois alors que l'employeur indique avoir procédé au remplacement de M.[F] par le recrutement de M.[Z] , ce dernier a été embauché le 23 avril 2018, soit près de 5 mois après le prononcé du licenciement le 30 novembre 2017, dans un poste de chef de projet, relevant d'une catégorie professionnelle différente de celle de directeur administratif et commercial occupé par M.[F], à raison de missions différentes qu'elles impliquent, et moyennant un salaire mensuel de 2 500 euros, inférieur de près de moitié à celui de l'appelant (4 960 euros).
L'examen du livre d'entrée et de sortie du personnel (pièce 43 de l'employeur)met en évidence le départ le 22 décembre 2017 d'un chef de projet en la personne de Mme [N] [O]. Il s'en déduit que le recrutement de M.[Z] dont excipe l'employeur à compter du 23 avril 2018 procède davantage du remplacement de ce chef de projet que du directeur administratif et commercial. Aucun salarié n'a été recruté dans cette fonction dans les mois qui ont suivi le licenciement de M.[F].
Il n'est donc pas établi que les difficultés occasionnées au fonctionnement de l'entreprise ont nécessité de remplacer le salarié. Le motif de licenciement invoqué par l'employeur est donc dépourvu de caractère réel et sérieux.
L'absence de cause réelle et sérieuse ne peut à elle seule laisser supposer l'existence d'une discrimination fondée sur l'état de santé de M.[F] entraînant la nullité du licenciement au regard des règles de preuve spécifiques en la matière prévues par l'article L. 1134-1 du code du travail, à défaut de tout élément de nature à laisser présumer l'existence d'une discrimination.
L'appelant sera donc déboutée de sa demande indemnitaire pour licenciement nul.
-sur les motifs disciplinaires
Sont reprochées au salarié les négligences suivantes:
- l'absence de mise en oeuvre d'un plan d'action sur la stratégie commerciale de l'entreprise et d'un plan prévisionnel de l'activité de l'entreprise sur les prochains mois
- aucune action de recrutement
- l'absence d'établissement de rapports dans des dossiers traités directement (notamment les dossiers Rochefort, Auxerre, TIGF et Bagatelle)
- absence d'établissement de note de frais et de suivi des déplacements selon le processus en vigueur dans l'entreprise.
- utilisation à des fins personnelles du badge d'autoroute professionnel et paiement du carburant avec la carte bleue professionnelle.
- absence de régularisation d'une déclaration d'accident concernant le véhicule de fonction après l'accident de trajet du 28 juin 2017.
Outre le fait que les reproches articulés contre le salarié n'ont donné lieu à aucune lettre de mise en demeure préalable depuis son embauche ou de sanction de nature à alerter le salarié sur les négligences reprochées, il ne peut être sérieusement considéré que l'employeur n'a eu connaissance des manquements invoqués qu'à compter du 8 novembre 2017 alors qu'il indique avoir été dans l'obligation de remplacer le salarié dans ses fonctions techniques et opérationnelles , notamment dans ses missions de prospection commerciale, dans le suivi des dossiers de maitrise d'oeuvre et le recrutement, ce dont il a informé le salarié par courriel dès le 27 juillet 2017. Il s'en déduit qu'il a nécessairement pris connaissance dès son remplacement fin juillet 2017 des négligences reprochées au salarié. Par voie de conséquence, l'affirmation de l'employeur selon laquelle il n'a été informé par courrier de son assistante que le 8 novembre 2017 des manquements susvisés est peu crédible.
Il résulte des considérations qui précèdent que l'employeur a nécessairement été informé plus de deux mois avant l'engagement de la procédure de licenciement le 17 novembre 2017 ; les faits poursuivis sont donc prescrits en application de l'article L 1332-4 du code du travail.
Surabondamment , il ressort de l'examen des éléments produits aux débats que le salarié justifie avoir adressé à l'employeur le 18 juillet 2017 un tableau intitulé 'plan d'action commerciale' qui est de nature à remettre en cause le bien fondé du manquement tiré de l'absence de plan d'action commerciale et de suivi des dossiers.
Par ailleurs, le contrat de travail prévoit expressément la possibilité pour le salarié d'utiliser le véhicule de fonction à des fins personnelles avec prise en charge par celui-ci des frais afférents et remboursement des frais d'essence sur présentation de factures. Aucun élément produit par l'employeur ne vient objectiver le financement par l'employeur de dépenses propres à l'utilisation privée du véhicule de fonction, tous éléments qui remettent en cause le bien fondé des griefs énoncés.
Par suite, la faute grave est écartée et le licenciement intervenu pendant une période de suspension du contrat de travail résultant de l'arrêt maladie, est sans cause réelle et sérieuse.
M.[F] qui disposait d'une ancienneté inférieure à deux ans dans une entreprise employant moins de 11 salariés , est en droit de prétendre sur le fondement de l'article L1235-3 dans sa rédaction applicable au litige telle qu'elle résulte de l'ordonnance du 22 septembre 2017 à une indemnité minimale équivalente à 0,5 mois de salaire et maximale de 2 mois de salaire.
Il ressort du bulletin de salaire du mois de décembre 2021 produit par l'appelant, qui mentionne l'ancienneté de 3 ans et 8 mois, que M.[F] a retrouvé un emploi en qualité de cadre responsable commercial en avril 2017, moyennant un salaire mensuel brut de 5150 euros, supérieur au salaire mensuel de 4 830 euros qu'il percevait au sein de la société Tecnisol.
Le salarié ayant perçu l'allocation de retour à l'emploi à compter de février 2018 et retrouvé un emploi en avril suivant, il est justifié de lui allouer la somme de 4 830 euros à titre de dommages et intérêts.
Le jugement est confirmé en ses dispositions ayant condamné la société Tecnisol à verser au salarié l'indemnité compensatrice de préavis et l'indemnité de congés payés correspondante, ainsi que l'indemnité de licenciement dont il n'y a pas lieu de remettre en cause le quantum.
En vertu de l'article L1235-2 du code du travail, l'irrégularité procédurale tenant au non respect du délai de 5 jours ouvrable imposé par l'article L1232-2 entre la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation et la date de l'entretien préalable au licenciement, ne peut donner lieu à indemnité lorsque le licenciement est jugé sans cause réelle et sérieuse .
Par suite le salarié sera débouté de sa demande de dommages et intérêts fondée sur l'article L1232-2 du code du travail.
Sur la portabilité de la mutuelle et de la prévoyance
Le salarié soutient qu'il n'a pas bénéficié pendant les périodes de suspension de son contrat de travail dues à son accident de trajet et son arrêt maladie des dispositions de la prévoyance relatives aux garanties capacité de travail prévues par la convention collective, soit un maintien de salaire par l'employeur pendant trois mois à 100%, puis le versement par le régime de prévoyance de 80% du salaire brut sous déduction des indemnités journalières.
Les mentions portées sur les bulletins de salaire produits de mai à septembre 2017 font apparaître que le salarié a bien bénéficié du maintien de salaire à 100% par l'employeur durant ses arrêts maladie sur une période de trois mois du 28 juin au 30 septembre 2017.Aucun élément matériel ne vient objectiver l'absence de portabilité de la prévoyance après le licenciement, le salarié s'abstenant de toute production sur le revenu perçu au-delà du mois de septembre .
Il s'évince par ailleurs des écritures de l'appelant que la portabilité de la mutuelle n'a été efficiente que plusieurs semaines après le licenciement, sans autre précision de date et sans que le retard allégué dans la portabilité ne puisse clairement être imputé à l'employeur en considération des mentions informatives portées sur la lettre de licenciement notifiée au salarié lui permettant d'obtenir la portabilité de la prévoyance et de la mutuelle auprès de l'organisme désigné.
La réalité des préjudices allégués n'étant pas établie, le salarié sera débouté de ses demandes indemnitaires, par confirmation du jugement déféré.
Sur les demandes annexes
Il sera ordonné la remise par la société Tecnisol à M.[F] d'une attestation pôle emploi rectifiée et d'un bulletin de salaire récapitulalif conformes au présent arrêt , sans qu'il ait lieu à astreinte.
Il convient de préciser que les intérêts moratoires courront sur les sommes ayant le caractère de salaire ( préavis, congés payés, indemnité de licenciement, rappel de salaire) à compter de la date de la réception par l'employeur de la convocation devant la juridiction prud'homale et que les intérêts dus sur les sommes à caractère indemnitaire seront dues à compter du présent arrêt, avec capitalisation des intérêts légaux par années entières en application de l'article 1343-2 du code civil.
La société Tecnisol, partie principalement perdante, supportera les entiers dépens d'appel.
M.[F] est en droit de réclamer l'indemnisation des frais non compris dans les dépens qu'il a dû exposer à l'occasion de cette procédure. La société Tecnisol sera donc tenue de lui payer la somme de 2 000 euros en application des dispositions de l'article 700 al.1er 1° du code de procédure civile.
La société Tecnisol sera déboutée de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile .
Le jugement déféré est confirmé en ses dispositions concernant les frais et dépens de première instance.
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant publiquement , contradictoirement, en dernier ressort
Confirme le jugement en ce qu'il a condamné la société Tecnisol à payer à M.[M] [F] :
. 2 113 euros au titre de l'indemnité de licenciement,
.15 939 euros à titre d'indemnité de préavis, congés payés afférents inclus,
. 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens
Le confirme en ce qu'il a débouté M.[M] [F] de ses demandes au titre d'une prime annuelle et du travail dissimulé
L'infirme pour le surplus et statuant à nouveau
Condamne la société Tecnisol à payer à M.[M] [F]:
- 4 830 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
- 820.49 euros titre de prime de vacances outre 82,05 euros de congés payés correspondant.
- 2 826,51 euros à titre de rappel de salaire outre 262,65 euros d'indemnité de congés payés correspondante
- 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile
Ordonne la remise par la société Tecnisol à M.[M] [F] d'un bulletin de salaire récapitulatif et d'un attestation Pôle emploi conformes au présent arrêt, sans astreinte
Dit que les intérêts moratoires courront sur les sommes ayant le caractère de
salaire ( préavis, congés payés, indemnité de licenciement, rappel de salaire ) à compter de la date de la réception par l'employeur de la convocation devant la juridiction prud'homale et que les intérêts dus sur les sommes à caractère indemnitaire seront dues à compter du présent arrêt, avec capitalisation des intérêts légaux par années entières en application de l'article 1343-2 du code civil.
Rejette le surplus des demandes
Condamne la société Tecnisol au paiement des entiers dépens d'appel
Le présent arrêt a été signé par S.BLUMÉ, présidente et par C.DELVER, greffière.
LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE
C.DELVER S.BLUMÉ
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