ARRÊT N°
BUL/CE/SMG
COUR D'APPEL DE BESANÇON
ARRÊT DU 28 MAI 2024
CHAMBRE SOCIALE
Audience publique
du 17 octobre 2023
N° de rôle : N° RG 23/00121 - N° Portalis DBVG-V-B7H-ES66
Sur saisine après une décision de la Cour de Cassation
en date du 7 décembre 2022
Code affaire : 80A
Demande d'indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution
AUTEUR DE LA DÉCLARATION DE SAISINE ET DEMANDERESSE
S.A.S.U. ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE, sise [Adresse 3]
représentée par Me Florence ROBERT, Postulant, avocat au barreau de BESANCON, absente et substituée par Me Léa AGNETTI, Postulant, avocat au barreau de BESANCON, présente Me Lolita HERNANDEZ DENIEL, Plaidant, avocat au barreau de LYON, absente et substituée par Me Clémence BAIA, Plaidant, avocat au barreau de LYON, présente
AUTRES PARTIES
Madame [R] [V], demeurant [Adresse 1]
représentée par Me Jean-Philippe SCHMITT, avocat au barreau de DIJON, absent et substitué par Me Marina CABOT, avocat au barreau de DIJON, présente
Etablissement Public POLE EMPLOI BOURGOGNE FRANCHE COMTE, sis [Adresse 2]
n'ayant pas constitué avocat
COMPOSITION DE LA COUR :
Lors des débats du 17 Octobre 2023 :
Monsieur Christophe ESTEVE, Président de Chambre
Madame Bénédicte UGUEN-LAITHIER, Conseiller
Mme Florence DOMENEGO, Conseiller
qui en ont délibéré,
Mme MERSON GREDLER, Greffière
en présence de Mme Ida FARKLI, Greffière stagiaire
Les parties ont été avisées de ce que l'arrêt sera rendu le 19 Décembre 2023 par mise à disposition au greffe. A cette date, la mise à disposition de l'arrêt a été successivement prorogée au 28 mai 2024.
*
FAITS ET PROCEDURE
Mme [R] [V] a été embauchée par la société HOPITAL SERVICE à compter du 12 novembre 2003 suivant contrats à durée déterminée successifs en qualité d'agent de service.
Par contrat du 1er avril 2004, elle a bénéficié d'un engagement à durée indéterminée et au dernier état, elle se trouvait à temps complet. Sa classification a évolué par avenant du 1er novembre 2008 au niveau AS1B de la convention collective nationale des entreprises de propreté.
Mme [R] [V] a toujours eu pour mission, depuis son embauche, de servir les repas aux patients, au sein d'une clinique de [Localité 4].
Courant 2011, les sociétés HOPITAL SERVICE et ELIOR SERVICE ont fusionné pour former la société ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE (ci-après ESPS), à laquelle les contrats de travail ont été transférés.
Début juillet 2017, la société ESPS a informé Mme [R] [V] que la clinique de [Localité 4] allait être fermée et que les services de repas y cesseraient à compter du 2 août 2017.
Par courrier du 21 juillet 2017, la société ESPS a proposé à la salariée une affectation à compter du 4 septembre suivant, à l'Hôtel ORFEA à [Localité 5], à raison de 86,67 heures par mois, et à la clinique des Rosiers, à raison de 65 heures par mois. Mme [R] [V] a refusé cette proposition.
Suivant courrier du 2 août 2017, la société ESPS lui a proposé une affectation à l'hypermarché CORA de [Localité 6], à raison de 86,67 heures par mois, et à la pharmacie du CHU de [Localité 5], à raison de 65 heures par mois. Mme [R] [V] a également refusé cette proposition.
Enfin, par courrier du 29 août 2017, la société ESPS a proposé à la salariée une affectation à un poste de ménage à la CEPR située à [Localité 8], à raison de 86,67 heures par mois, et à la BNP de [Localité 5], à raison de 65 heures par mois. Mme [R] [V] a encore une fois refusé cette proposition.
Par courrier du 7 septembre 2017, la société ESPS a convoqué Mme [R] [V] a un entretien préalable à un éventuel licenciement pour faute, fixé au 22 septembre 2017.
Le 27 septembre 2017, l'employeur a notifié à Mme [R] [V] son licenciement pour faute grave, lui reprochant ses refus répétés d'accéder à ses propositions d'affectation au mépris de la clause de mobilité insérée à son contrat de travail, qui lui ont été soumises selon lui dans le cadre de son pouvoir de direction.
Par requête du 23 novembre 2017, Mme [R] [V] a saisi le conseil de prud'hommes de Dijon aux fins de voir dire son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et être indemnisée de ses préjudices.
Par jugement du 6 décembre 2018, ce conseil a :
- dit que le licenciement de Mme [R] [V] est sans cause réelle et sérieuse
- condamné la société ESPS à payer à Mme [R] [V]':
- 3 388,08 € bruts d'indemnité compensatrice de préavis
- 338,81 € bruts de congés payés afférents
- 6 397,82 € nets d'indemnité légale de licenciement
- 12 000 € nets de CSG et CRDS à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
- 591,39 € bruts de rappel de salaires au titre de la classification AS3B'
- 59,14 € bruts de congés payés afférents
- précisé que les condamnations prononcées emportent intérêts au taux légal :
à compter de la demande de réception de la convocation de la défenderesse devant le bureau de jugement soit le 27 novembre 2017 pour toutes les sommes de nature salariale,
à compter du prononcé du présent jugement pour tout autre somme'
- ordonné à la société ESPS de remettre à Mme [R] [V] les documents légaux rectifiés : bulletins de paie, certificat de travail et attestation POLE EMPLOI'
- ordonné l'exécution provisoire du présent jugement et fixé la moyenne des trois derniers mois de salaires à 1 694,04 €
- débouté Mme [R] [V] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile
- débouté la société ESPS de l'ensemble de ses demandes
- condamné la société ESPS aux entiers dépens de la procédure
Par déclaration du 4 janvier 2019, la société ESPS a relevé appel de cette décision et suivant arrêt du 25 mars 2021, la cour d'appel de Dijon a :
- infirmé partiellement le jugement entrepris
Statuant à nouveau,
- débouté Mme [R] [V] de sa demande de rappel de salaire au titre de la classification AS3 B'
- confirmé la décision entreprise pour le surplus
Ajoutant,
- condamné la société ESPS à verser à Mme [R] [V] la somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile
- condamné la société ESPS aux dépens
Saisie d'un pourvoi par la société ESPS, la chambre sociale de la Cour de cassation a, par arrêt rendu le 7 décembre 2022 :
- cassé et annulé, mais seulement en ce qu'il dit que le licenciement de Mme [R] [V] est sans cause réelle et sérieuse et condamne l'employeur à lui payer les sommes de 3 388,08 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 338,81 euros de congés payés afférents, 6 397,82 euros d'indemnité légale de licenciement, 12 000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, déboute l'employeur de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et la condamne aux dépens, l'arrêt rendu le 25 mars 2021, entre les parties, par la cour d'appel de Dijon
- remis l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt
- renvoyé les mêmes devant la cour d'appel de Besançon
- condamné Mme [R] [V] aux dépens
- rejeté les demandes en application de l'article 700 du code de procédure civile
Par déclaration de saisine formée le 23 janvier 2023 à l'encontre de Mme [R] [V] et de POLE EMPLOI Bourgogne Franche-Comté (ci-après POLE EMPLOI) la société ESPS, demande à la présente cour de renvoi, aux termes de ses derniers écrits du 21 mars 2023, de :
- infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Dijon le 6 décembre 2018 dans les limites des questions renvoyées par la cour de cassation
- fixer la rémunération moyenne de Mme [R] [V] à 1 547,36 €
- dire qu'elle a été contrainte d'apporter des modifications aux conditions de travail de la salariée en raison de la fermeture du site sur lequel elle était employée à titre principal
- dire que les modifications de l'horaire de travail et du site d'affectation relevaient de son
pouvoir de direction et que les refus de la salariée sont abusifs et constitutifs d'un manquement à ses obligations contractuelles et qu'ils ont rendu impossible la poursuite des relations de travail en ce compris durant le préavis
En conséquence,
- dire que le licenciement pour faute grave de Mme [R] [V] est justifié
- débouter Mme [R] [V] de l'intégralité de ses demandes
- condamner Mme [R] [V] aux entiers dépens de l'instance et à lui verser la somme de 1 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile
- dire la présente décision opposable à POLE EMPLOI BOURGOGNE FRANCHE COMTE
- ordonner le remboursement des sommes perçues par POLE EMPLOI BOURGOGNE FRANCHE COMTE en exécution de l'arrêt rendu parla cour d'appel de Dijon le 25 mars 2021 à la Société ESPS
A titrer subsidiaire,
- dire que le licenciement de Mme [R] [V] repose sur une cause réelle et sérieuse
- fixer le montant de l'indemnité légale de licenciement à 5 812,37 € et le montant de l'indemnité compensatrice de préavis à 3 094,72 €
A titre infiniment subsidiaire,
- réduire à de plus justes proportions le montant des condamnations mises à sa charge
Par dernières conclusions du 9 mai 2023, Mme [R] [V] demande à la cour de :
- déclarer la société ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE mal fondée en son appel ensuite de l'arrêt rendu par la Cour de cassation le 7 décembre 2022'
En conséquence,
- débouter la société ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE de l'intégralité de ses demandes, fins et prétentions
- dire Mme [R] [V] recevable et bien fondée en ses demandes
- confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Dijon le 6 décembre 2018 en qu'il a dit et jugé son licenciement sans cause réelle et sérieuse
- infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la SAS ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE à lui payer la seule somme de 12 000 € nets de CSG et CRDS à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
- condamner conséquemment la SAS ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE à lui payer les sommes suivantes :
3 388,08 € bruts d'indemnité compensatrice de préavis'
338,81 € bruts de congés payés afférents
6 397,82 € nets d'indemnité légale de licenciement
20 328,48 € nets de CSG et CRDS de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
1 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile
À titre subsidiaire,
- dire, à tout le moins, que son licenciement ne repose pas sur une faute grave
- condamner conséquemment la SAS ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE à lui payer les sommes suivantes :
3 094,72 € bruts d'indemnité compensatrice de préavis
309,47 € bruts de congés payés afférents
5 859,23 € nets d'indemnité légale de licenciement
- 1 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile
En tout état de cause,
- dire que les sommes à caractère salarial porteront intérêts au taux légal à compter du dépôt de la requête prud'homale
- ordonner à la SAS ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE de lui remettre les documents légaux rectifiés suivants : bulletins de paie, certificat de travail et attestation Pôle Emploi
- condamner la SAS ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE à lui payer complémentairement la somme de 1 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure d'appel
- condamner la SAS ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE aux dépens d'instance et d'appel
En dépit de la signification faite à personne habilitée pour la recevoir de la déclaration de saisine, de l'avis de fixation et des conclusions de l'appelante avec assignation devant la cour d'appel suivant acte délivré le 5 avril 2023 et des conclusions de Mme [R] [V] par acte délivré en l'étude de l'huissier instrumentaire le 11 mai 2023, l'EPIC POLE EMPLOI n'a pas constitué avocat devant la cour, en sorte que le présent arrêt est réputé contradictoire.
Pour l'exposé complet des prétentions et moyens des parties, la cour se réfère aux dernières conclusions précédemment visées en application de l'article 455 du code de procédure civile.
L'ordonnance de clôture a été rendue le 5 octobre 2023.
MOTIFS
Le litige, tel qu'il se présente à la cour de renvoi est circonscrit à la question de l'éventuel transfert du contrat de travail de Mme [R] [V] et à celle du bien fondé de la mesure de licenciement pour faute grave prononcée à l'encontre de celle-ci, à l'exclusion de celle relative à la reclassification et au rappel de salaire subséquent, définitivement jugée par l'arrêt de la cour d'appel de Dijon du 25 mars 2021.
I- Sur le transfert du contrat de travail
Au terme de l'article L. 1224-1 du code du travail, «lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise.»
Ce texte n'a vocation à s'appliquer et à être opposable aux employeurs «'sortant'» et «'entrant'» que s'il est établi d'une part une modification dans la situation juridique de l'employeur et d'autre part le transfert d'une entité économique autonome, c'est-à-dire d'un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels et incorporels qui poursuit un objectif propre (Soc. 18 juillet 2000, n° 98-18.037).
Au cas particulier, la société ESPS soutient qu'aucun transfert du contrat de travail de la salariée n'a pu intervenir à l'occasion de la simple perte du marché de la clinique de [Localité 4], sur le site de laquelle était affectée Mme [R] [V], et qui a définitivement fermé ses portes à la suite d'une fusion/absorption par l'hôpital privé [Localité 5] Bourgogne, lequel a repris en direct l'activité de nettoyage et de service des repas, dès lors que ce changement de prestataire ne s'est pas accompagné d'un transfert d'une entité économique autonome et que l'article 7 de la Convention collective nationale des entreprises de propreté, invoqué par la salariée, n'est applicable qu'aux seules entreprises et établissements exerçant à titre principal une activité de nettoyage, ce qui n'est pas le cas d'un hôpital privé.
Mme [R] [V] prétend au contraire que son employeur ne rapporte pas la preuve de la perte du marché avec la clinique de [Localité 4] ni de la reprise de ce marché en direct par l'hôpital privé [Localité 5] Bourgogne et fait valoir qu'en vertu de l'article 7 de la convention collective précitée, elle était en toute hypothèse présumée bénéficier d'un transfert de son contrat de travail au sein de l'entreprise entrante, à charge pour l'entreprise sortante de respecter les formalités de ce transfert.
Elle considère que le transfert de la totalité de l'activité de la clinique de [Localité 4] dans les locaux du nouvel établissement Hôpital privé [Localité 5] Bourgogne établit l'existence d'un transfert d'une entité économique autonome, qui imposait à la société ESPS de faire application à son égard des dispositions d'ordre public de l'article L.1224-1 précité et qu'en refusant de le faire elle a contourné des règles protectrices des salariés.
En premier lieu, il apparaît utile de rappeler que les dispositions de l'article L.1224-1 du code du travail, invoquées à son bénéfice par Mme [R] [V], n'ont pas vocation à s'appliquer au cas d'espèce.
En effet, à la lumière d'une jurisprudence constante et de la directive n°2001/23/CE du 12 mars 2001, ce texte ne s'applique qu'à la condition que soient établis une modification dans la situation juridique de l'employeur ainsi que le transfert d'une entité économique autonome, c'est-à-dire d'un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels et incorporels qui poursuit un objectif propre (Soc. 15 janvier 2003 n°00-46416, 26 janvier 2005 n°02-45626). Or, en l'occurrence l'opération de fusion/absorption de la clinique de [Localité 4] par l'hôpital privé [Localité 5] Bourgogne, qui n'est pas contestée par la salariée, a concerné non pas l'employeur de Mme [R] [V] (la société ESPS, entreprise 'sortante') mais sa cliente, la clinique de [Localité 4] pour laquelle elle effectuait des prestations de nettoyage et de service de repas, et qu'un changement de prestataire de services 'nettoyage et prestation repas' ne constitue pas en l'occurrence un transfert d'entité économique autonome.
En second lieu, si la salariée prétend que la perte du marché de prestation de services par la société ESPS au sein de la clinique de [Localité 4] n'est pas démontrée par l'employeur, pour prétendre ensuite que son congédiement serait, notamment pour ce motif, dépourvu de cause réelle et sérieuse, il ressort cependant des productions que ce fait est suffisamment démontré.
Ainsi, les échange de courriels entre le responsable de secteur santé Bourgogne Franche-Comté de la société ELIOR et Mme [Z] [T], chef de projet et directrice des opérations à la société RAMSAY GDS, dont fait partie l'Hôpital privé [Localité 5] Bourgogne, confirment clairement la fin de mission du personnel de la société ESPS sur la clinique de [Localité 4] suite à l'annonce officielle de la fermeture de l'établissement le 4 août 2017 au soir, précision étant faite qu'il n'y aurait plus de patients dès le 3 août au soir (pièce n°20).
Il ressort en outre des productions que Mme [R] [V] a été avisée personnellement, à la faveur d'un entretien informel le 11 juillet 2017 avec le responsable de secteur et la responsable des ressources humaines, de la situation et qu'aux termes d'une correspondance du 21 juillet 2017, M. [H] [O], directeur régional de la société ESPS, lui a soumis une première proposition de réaffectation sur d'autres sites, après lui avoir rappelé : 'Comme vous le savez, la clinique de [Localité 4], site sur lequel vous êtes actuellement affectée, va fermer le 2 août prochain. L'activité est transférée en totalité dans les locaux d'un nouvel établissement, l'hôpital privé [Localité 5] Bourgogne 'HPDB', activité pour laquelle notre société ELIO SERVICES PROPRETE ET SANTE n'a pas été retenue en sa qualité de prestataire afin d'assurer le bio-nettoyage et le service des repas, prestations qui seront désormais assurées en interne par l'hôpital privé [Localité 5] Bourgogne. Notre société cessera donc son intervention dès le 2 août 2017 au soir' (pièce n°9).
Enfin, c'est encore en vain que Mme [R] [V] revendique l'application de la Convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés du 26 juillet 2011, laquelle organise en ses articles 7 et suivants le transfert conventionnel des contrats de travail des salariés affectés à un marché en cas de perte de ce dernier par l'employeur.
En effet, aux termes de l'article 7.1 de la convention, «'les présentes dispositions s'appliquent aux employeurs et aux salariés des entreprises ou établissements exerçant une activité relevant des activités classées sous le numéro de code APE 81.2, qui sont appelés à se succéder lors d'un changement de prestataire pour des travaux effectués dans les mêmes locaux, à la suite de la cessation du contrat commercial ou du marché public.
Ces dispositions s'appliquent aussi en cas de sous-traitance de l'exécution du marché à une entreprise ayant une activité relevant du code APE 81.2 lorsqu'il y a succession de prestataires pour des travaux effectués dans les mêmes locaux ».
Il est admis que cette convention collective ne s'applique qu'aux seules entreprises dont l'activité principale est une activité de nettoyage, référencée sous le code APE 81.2 (Soc. 22 mai 2002 n°99-44559, 28 septembre 2011, n° 10-10.381, 24 avril 2013 n°11-26391).
C'est donc à raison que la société ESPS soutient que ladite convention n'est pas applicable en l'espèce, dès lors que l'hôpital privé [Localité 5] Bourgogne, qui a repris la prestation de nettoyage et de service de repas, n'a à l'évidence pas pour activité principale le nettoyage.
Il résulte des développements qui précèdent que Mme [R] [V] est mal fondée à soutenir qu'elle n'a pu bénéficier, par la faute de son employeur, du maintien de son contrat de travail au sein de la société 'entrante' à la faveur d'un transfert, légal ou conventionnel. Il suit de là que la perte du marché de la clinique de [Localité 4] a laissé perdurer la relation de travail entre les parties et a contraint la société ESPS à proposer à sa salariée une affectation sur un autre site.
II- Sur le bien fondé du licenciement pour faute grave
La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise.
La charge de la preuve de cette faute grave incombe à l'employeur qui s'en prévaut.
Aux termes de la lettre de licenciement du 27 septembre 2017, qui fixe les limites du litige et à laquelle la cour se réfère expressément pour un plus ample exposé de sa teneur, la société ESPS reproche à la salariée ses 'refus réitérés face aux différents changements d'affectations qui (lui) ont été notifiés, dans le cadre du pouvoir de direction de l'employeur, et de la perturbation du bon déroulement des prestations qui en découle'.
Les refus réitérés par la salariée des trois propositions de son employeur sont établis et non contestés, de sorte qu'il convient de déterminer si c'est à tort ou à raison que l'employeur les a caractérisés de fautes graves.
Il est rappelé que le pouvoir de direction de l'employeur ne l'autorise pas à modifier unilatéralement le contrat qu'il a conclu avec un salarié, une modification d'un élément essentiel du contrat ne pouvant intervenir qu'avec l'accord de ce dernier, à défaut duquel il incombe à l'employeur de prendre l'initiative de rompre la relation de travail.
Il est admis que c'est à l'aune des fonctions réellement exercées par le salarié et non à celles mentionnées au contrat qu'il convient d'apprécier si le changement proposé par l'employeur constitue une réelle modification du contrat de travail (Soc. 8 mars 2006 n°04-43862, 27 juin 2012 n°10-28328).
Au cas particulier, Mme [R] [V], embauchée en qualité d'agent de service par contrat du 12 novembre 2003, a été affectée sans discontinuité depuis cette date à la clinique de [Localité 4].
Il est admis aux débats qu'elle était affectée exclusivement à la préparation et à la distribution des plateaux repas dans les chambres de l'établissement, qu'elle acheminait au moyen d'un chariot et qu'à l'issue de chaque repas, elle assurait la mise au lave-vaisselle de la vaisselle utilisée et le nettoyage de son matériel (plateaux et chariots).
Si l'employeur souligne que dans les fonctions ainsi exercées, la salariée exécutait également des tâches de nettoyage, celles-ci étaient cependant accessoires et circonscrites à la taches de préparation et service des repas, à l'exclusion de toute tâche de ménage des chambres, couloirs ou locaux divers de la clinique.
A l'examen des trois propositions d'affectations soumises par l'employeur à l'approbation de sa salariée, il ressort qu'elles se présentaient comme suit :
- le 21 juillet 2017 l'employeur lui a proposé de l'affecter à :
des tâches de ménage à l'hôtel ORFEA du lundi au vendredi de 7h à 11h
à un poste non détaillé d'agent de service à la clinique des [7] du lundi au vendredi de 17h à 19h30
- le 2 août 2017, il était proposé à la salariée d'effectuer :
des tâches de ménage à l'hypermarché de CORA à [Localité 6] du lundi au vendredi de 5h00 à 9h00
des tâches de ménage à la pharmacie BRUANT à [Localité 5] du lundi au vendredi de 12h00 à 15h00
- le 29 août 2017 l'employeur proposait enfin à la salariée l'affectation suivante :
des tâches de ménage à la CERP de [Localité 8] du lundi au vendredi de 7h30 à 10h30 et de 13h30 à 14h30
* des tâches de ménage à la BNP de [Localité 5] du lundi au vendredi de 17h00 à 20h00
Mme [R] [V] a successivement refusé ces trois propositions.
L'employeur considère qu'au regard du contrat de travail et de l'activité de l'entreprise les agents de service peuvent être affectés à des tâches de nettoyage et/ou de prestations associées, et que Mme [R] [V], agent de service, n'était pas légitime à refuser les affectations proposées, quand bien même il lui était retiré ses fonctions de service de repas, puisqu'elle conservait par ailleurs la même rémunération et sa qualification.
Néanmoins, il ressort de la fiche de poste 'distribution repas clinique de [Localité 4]', communiquée par l'employeur, que la salariée exerçait des tâches d'une autre nature que celles de ménage ou nettoyage de locaux, et qu'elles induisaient une responsabilité supérieure, notamment dans la vérification de la bonne température des plats servis, de la distribution des repas spécifiques (régime sans, patients diabétiques...) auprès des patients correspondant et de la surveillance du bon déroulement des repas.
Or, il est établi que les affectations sur les sites proposés correspondaient à du 'ménage', à l'exception du site de la clinique des [7], où il n'était porté que la mention de 'poste d'agent de service' sans autre précision, lequel était en toute hypothèse, même à supposer qu'il se soit agi d'un emploi de service des repas, très accessoire, le temps de travail étant essentiellement affecté au site ORFEA au titre de cette proposition.
A cet égard la société ESPS, qui était restée vague dans la nature du poste proposé sur le site de la clinique des [7], ne justifie toujours pas en la cause qu'il était précisément envisagé un emploi de service de repas ou au contraire un emploi de ménage.
Il en résulte qu'en proposant à Mme [R] [V] trois affectations portant sur des activités intégralement voire quasi-intégralement constituées de tâches de ménage, la société ESPS a entendu procéder à une modification du contrat de travail, que la salariée était légitime de refuser, en ce que ces propositions donnaient lieu à un appauvrissement des missions et des responsabilités qui lui avaient été confiées jusqu'alors et portaient donc sur un élément essentiel du contrat de travail, requérant donc son accord exprès (Soc.29 janvier 2014 n°12-19479).
Dans ces circonstances, le simple fait pour la salariée d'avoir refusé les trois propositions d'affectations litigieuses, quand bien même ces refus n'auraient pas été explicités dans les correspondances adressées successivement à son employeur, ne sauraient caractériser un comportement fautif de sa part, a fortiori constitutif d'une faute grave, de sorte que, sans qu'il soit besoin d'examiner le surplus des arguments développés tant par la salariée que par l'employeur, la cour retient que le licenciement prononcé à son égard pour ces seuls motifs est dépourvu de cause réelle et sérieuse.
Le jugement de première instance qui a ainsi statué sera confirmé de ce chef.
III- Sur les conséquences financières du licenciement sans cause réelle et sérieuse
Il doit être rappelé liminairement que la salariée ne peut se prévaloir d'une classification AS3B, dans la mesure où, comme indiqué précédemment, la cour d'appel de Dijon a définitivement statué sur ce point et rejeté la demande de reclassification de l'intéressée.
Mme [R] [V] fait grief à la juridiction de première instance d'avoir limité son indemnisation des conséquences de son licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 12 000 euros et sollicite à hauteur de cour l'allocation d'une somme de 20 328,48 euros, correspondant à 12 mois de salaire bruts.
La société ESPS estime pour sa part, à titre subsidiaire, qu'il ne saurait être alloué une somme supérieure à l'équivalent de trois mois de salaire, faute pour la salariée de justifier précisément de son préjudice et de sa situation.
Compte tenu de son ancienneté (treize ans et dix mois) et au regard de l'article L.1235-3 du code de travail, qui prévoit, dans sa version applicable au litige, une indemnisation comprise entre 3 et 11,5 mois de salaire, et au fait qu'elle ait perçu une allocation d'aide au retour à l'emploi de l'ordre de 1 000 euros mensuels à compter du 17 novembre 2017 (pièce n°20), il convient de considérer que c'est par une exacte appréciation des faits de la cause que les premiers juges ont alloué à la salariée la somme de 12 000 euros à titre de dommages-intérêts. Le jugement déféré sera confirmé de ce chef.
Si la société ESPS entend voir fixer la rémunération brute moyenne de Mme [R] [V] à la somme de 1 547,36 euros, et par voie de conséquence l'indemnité de licenciement à 5 812,37 euros et l'indemnité compensatrice de préavis à 3 094,72 euros, elle ne s'explique nullement sur le mode de calcul utilisé pour parvenir auxdites sommes.
Il apparaît à la cour qu'il y a lieu de confirmer le jugement querellé en ce qu'il a fixé à 1 694,04 euros le salaire moyen des trois derniers mois de la salariée, laquelle conclut à confirmation sur ce point.
Le jugement entrepris sera ainsi confirmé en ses dispositions relatives à l'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents et à l'indemnité de licenciement, lesquelles ne sont pas critiquées par la salariée.
IV- Sur les demandes accessoires
Il n'est point besoin de dire, ainsi que le demande l'employeur, que le présent arrêt est opposable à POLE EMPLOI, dès lors que cet établissement public est partie à la présente procédure.
L'issue du litige commande de débouter la société ESPS de sa demande de restitution des sommes perçues par POLE EMPLOI en exécution de l'arrêt de la cour d'appel de Dijon.
Les dispositions du jugement entrepris relatives à la remise des documents d'usage et au point de départ des intérêts au taux légal des condamnations prononcées, méritent confirmation.
Le jugement déféré sera également confirmé en ses dispositions relatives aux dépens mais infirmé en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles.
Il sera fait droit à la demande de la salariée au titre des frais irrépétibles de première instance à hauteur de 700 euros et au titre des frais irrépétibles d'appel à hauteur de la somme de 1 500 euros et la société ESPS sera condamnée aux dépens d'appel et déboutée de sa demande d'indemnité de procédure d'appel.
PAR CES MOTIFS
La cour, chambre sociale, statuant, dans les limites de sa saisine, sur renvoi de cassation, par arrêt réputé contradictoire mis à disposition au greffe, après débats en audience publique et après en avoir délibéré,
Vu l'arrêt de la Cour de cassation du 7 décembre 2022,
Confirme le jugement déféré sauf en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles.
L'infirme de ce seul chef, statuant à nouveau et y ajoutant,
Déboute la SASU ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE de sa demande de restitution formée à l'encontre de l'EPIC POLE EMPLOI BOURGOGNE FRANCHE-COMTE.
Déboute la SASU ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE de sa demande d'indemnité de procédure.
Condamne la SASU ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE à payer sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile à Mme [R] [V] la somme de 700 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et 1 500 euros au titre des frais irrépétibles d'appel.
Condamne la SASU ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE aux dépens d'appel.
Ledit arrêt a été prononcé par mise à disposition au greffe le vingt-huit mai deux mille vingt quatre et signé par Madame Bénédicte UGUEN-LAITHIER, Conseiller, pour le Président empêché et Mme MERSON GREDLER, Greffière.
LA GREFFIÈRE, LE CONSEILLER,