SOC.
CGA
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 14 février 2018
Rejet non spécialement motivé
Mme GOASGUEN, conseiller doyen
faisant fonction de président
Décision n° 10205 F
Pourvoi n° M 16-23.465
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :
Vu le pourvoi formé par l'association ADAPEI du Var Méditerranée, dont le siège est [...] ,
contre l'arrêt rendu le 1er juillet 2016 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (18e chambre), dans le litige l'opposant à Mme Patricia Y..., domiciliée [...] ,
défenderesse à la cassation ;
Vu la communication faite au procureur général ;
LA COUR, en l'audience publique du 17 janvier 2018, où étaient présents : Mme Goasguen, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Schamber, conseiller rapporteur, Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller, Mme Piquot, greffier de chambre ;
Vu les observations écrites de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de l'association ADAPEI du Var Méditerranée, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de Mme Y... ;
Sur le rapport de M. Schamber, conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;
Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;
REJETTE le pourvoi ;
Condamne l'association ADAPEI du Var Méditerranée aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne l'association ADAPEI à payer la somme de 3 000 euros à Mme Y...
Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze février deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES à la présente décision
Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour l'association Adapei du Var Méditerranée
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR réformé le jugement déféré et, d'AVOIR statuant à nouveau sur le tout pour une meilleure compréhension, prononcé la résiliation judiciaire, au 7 juin 2013, du contrat de travail conclu entre l'association ADAPEI du Var Méditerranée, employeur, et Mme Y..., salariée, d'AVOIR condamné l'association ADAPEI du Var Méditerranée à verser à Mme Y... les sommes de 38 000 euros représentant les dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de 25 602 euros à titre d'indemnité de préavis, de 2 560,20 euros à titre de rappel de congés payés sur préavis, de 27 928,95 euros à titre d'indemnité de licenciement, de 779,16 euros au titre des astreintes non payées, d'AVOIR condamné l'employeur à délivrer à Mme Y... les bulletins de paie et l'attestation Pôle emploi, rectifiés conformément aux énonciations de l'arrêt, sous astreinte de 70 euros par jour de retard à l'issue d'un délai d'un mois à compter de la notification de l'arrêt, d'AVOIR condamné l'employeur à payer à la salariée la somme de 1500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR condamné l'association ADAPEI du Var Méditerranée aux dépens de première instance et d'appel ;
AUX MOTIFS QUE « Sur la demande en résiliation judiciaire du contrat de travail En droit, la demande en résiliation judiciaire du contrat de travail, mode de rupture commun à tous les contrats, ne peut être formée que par le salarié. Si la demande du salarié est jugée fondée et qu'il existe des manquements de l'employeur d'une gravité suffisante, la résiliation judiciaire peut être prononcée par le juge. Si la demande du salarié est jugée non fondée, le contrat se poursuit quand bien même il ne serait plus exécuté.
Le bien-fondé de la résiliation est apprécié au jour où le juge se prononce. La résiliation prend effet à la date de la décision judiciaire qui la prononce, sauf quant un licenciement est intervenu en cours d'instance. Dans ce cas, le juge fixe la date de la rupture à la date d'envoi de la lettre de licenciement et elle produit des effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
En l'espèce, la demande en résiliation judiciaire du contrat est fondée d'une part sur le non paiement des heures supplémentaires effectuées par la salariée ; d'autre part sur la modification de la rémunération des astreintes. Concernant ce dernier point, celle-ci soutient en effet qu'elle a toujours perçu, depuis son embauche en 2006, une prime mensuelle de 778,85 euros, indemnisant la période de 26 semaines d'astreinte qu'elle était tenue d'effectuer aux termes de son contrat de travail ; et que cette prime, calculée sur une base de 223,17 euros, a subitement été réduite, à compter de janvier 2013, à une base de 148,75 euros, la rémunération s'établissant à 519,13 euros, au lieu de 778,85 euros.
L'association ADAPEI du Var Méditerranée reconnaît que le planning des astreintes a effectivement été modifié, en raison d'une réorganisation générale de l'entreprise, cette modification entraînant une diminution de la rémunération correspondante. Elle soutient cependant que, cette astreinte ne constituant qu'une sujétion liée à la fonction de la salariée, sujétion à laquelle celle-ci n'était pas systématiquement soumise, sa suppression par l'employeur ne constitue pas une modification du contrat de travail.
En droit, il n'existe pas de droit acquis à l'exécution d'astreintes, sauf engagement de l'employeur vis-à-vis du salarié de lui en faire exécuter un certain nombre. À défaut, seul un abus de l'employeur dans l'exercice de son pouvoir de direction peut ouvrir droit à indemnisation en cas de diminution ou de suppression des astreintes. Cependant, la rémunération ou son mode de calcul ne peuvent être modifiés sans l'accord du salarié. Cet accord est également nécessaire en cas de modification par l'employeur d'un aspect de la relation de travail qui relève en principe de son pouvoir de direction, mais qui entraîne un impact sur le montant de la rémunération.
En l'espèce, le contrat de travail conclu entre les parties stipule : « Patricia Y... est assujettie à une période de 26 semaines d'astreinte sur l'année, période pendant laquelle elle est à la disposition de l'association ADAPEI du Var Méditerranée. Elle doit être joignable par téléphone et doit être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'établissement. Cette période d'astreinte se répartit selon le calendrier établi par la direction
».
Il n'est pas contesté, et il est établi par les bulletins de salaire des mois de juin 2012 à juin 2013 produits aux débats, que la prime d'astreinte, qui s'établissait, chaque mois jusqu'en décembre 2012, à 778,85 euros, a été réglée à compter de janvier 2013 pour un montant mensuel de 519,13 euros. La modification de la rémunération, sans accord de la salariée, est ainsi établie. En vain l'employeur soutient-il que la relation de travail a pris fin le 7 juin 2013, et que Patricia Y... aurait pu accomplir les astreintes pendant le reste de l'année 2013. Il n'est pas contesté en effet que la prime d'astreinte de 778,85 euros était versée de façon fixe et mensuelle, même pendant les périodes de congés et de maladies, ainsi qu'il ressort notamment des bulletins de salaire de décembre 2012 et d'avril 2013. Il s'ensuit à l'évidence que cet élément fixe de la rémunération ne pouvait être modifié par l'association ADAPEI du Var Méditerranée sans l'accord de la salariée, même dans le cadre d'une modification du planning des astreintes relevant du pouvoir de direction de l'employeur.
En l'espèce, la diminution, à hauteur de 259,72 euros mensuels, soit 3116,64 euro annuels, de la rémunération résultant de la modification du contrat de travail imposée à la salariée par l'employeur était suffisamment importante pour empêcher la poursuite du contrat de travail, et justifie par conséquent le prononcé de la résiliation judiciaire du contrat, au jour du licenciement prononcé le 7 juin 2013, sans qu'il ne soit besoin d'examiner le grief surabondant fondé sur le non paiement des heures supplémentaires.
Le licenciement prononcé le 7 juin 2013 est donc nécessairement infondé.
En application de l'article L1235-3 du code du travail, Patricia Y... étant âgée de 56 ans au jour du licenciement, ayant sept ans et six mois d'ancienneté et percevant un salaire brut mensuel de 4249,24 euros, ne justifiant pas avoir subi une période de chômage, mais seulement s'être trouvée en invalidité à compter du 1er février 2016, l'entreprise comptant plus de dix salariés, il convient d'allouer à la salariée la somme de 38 000 euros à titre d'indemnité pour le licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Il sera encore alloué la somme de 779,16 euros, somme réclamée au titre de l'indemnisation des astreintes.
Sur la demande en paiement d'indemnité de préavis
Le licenciement étant infondé, et le contrat de travail prévoyant, en son article 4, après deux ans de présence ininterrompue dans l'entreprise, une indemnité de préavis fixée à six mois en cas de licenciement, conformément aux dispositions de la convention collective, il convient de condamner à ce titre l'association ADAPEI du Var Méditerranée à verser à Patricia Y... la somme de 25'602 euros à titre d'indemnité de préavis, outre la somme de 2560,20 euros à titre de congés payés sur indemnité de préavis.
Sur la demande en paiement d'indemnité de licenciement
De même, le licenciement étant infondé, il convient d'accueillir la demande en paiement de l'indemnité de licenciement. Cette indemnité de licenciement doit être calculée, conformément à la convention collective applicable, à raison d'un mois de salaire par année de service, sur la base des trois derniers mois de salaire de pleine activité. La salariée s'étant trouvée en arrêt de maladie à compter du 7 avril 2013, la moyenne des trois derniers mois de salaire précédents s'établit, ainsi que le soutient à juste titre l'employeur, à 3989,85 euros. Il convient donc de condamner à ce titre l'association ADAPEI du Var Méditerranée à verser à Patricia Y... la somme de 27'928,95 euros à titre d'indemnité de licenciement » ;
1°) ALORS QUE la rémunération liée à l'exécution d'une tâche relevant du pouvoir de direction de l'employeur, peut être modifiée sans l'accord du salarié ; qu'en affirmant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, dans sa version antérieure à l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 ;
2°) ALORS QUE la rémunération liée à l'exécution d'une tâche relevant du pouvoir de direction de l'employeur, peut être modifiée sans l'accord du salarié ; qu'en l'espèce, pour dire que la rémunération de la salariée avait été unilatéralement modifiée, la cour d'appel s'est fondée sur la circonstance que la prime avait été versée de façon fixe et mensuelle pour un montant de 778,85 euros de juin à décembre 2012 peu important que la salariée fut en congés ou en arrêt maladie ; qu'en statuant ainsi, sans constater que pendant cette période, la salariée avait effectué un nombre d'astreintes différent d'un mois à l'autre et donc sans caractériser que le versement de la prime était indépendant du nombre d'astreintes effectuées, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, dans sa version antérieure à l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 ;
3°) ALORS QUE le silence à l'affirmation d'un fait ne vaut pas à lui seul reconnaissance de ce fait ; qu'en l'espèce, en retenant qu'il n'était pas contesté que la prime d'astreinte de 778,85 euros était versée de façon fixe et mensuelle de juin à décembre 2012, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil dans sa version antérieure à l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 ;
4°) ALORS QUE les juges ne peuvent pas dénaturer les documents soumis à leur examen ; qu'en l'espèce, il résultait du bulletin de salaire de juin 2012, que la salariée avait perçu la somme de 767,69 euros au titre de la prime d'astreinte ; qu'en affirmant qu'il était établi par les bulletins de salaire des mois de juin 2012 à juin 2013 que la prime d'astreinte s'élevait chaque mois jusqu'en décembre 2012 à la somme de 778,85 euros, la cour d'appel a dénaturé le bulletin de salaire de juin 2012 et a violé le principe susvisé ;
5°) ALORS en tout état de cause QUE la résiliation judiciaire du contrat de travail suppose un manquement suffisamment grave de l'employeur interdisant la poursuite de la relation de travail ; qu'en l'espèce, pour prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de la salariée, la cour d'appel a retenu une modification unilatérale du contrat de travail par une diminution, à hauteur de 259,72 euros mensuels, de la rémunération, ce qui avait entrainé une créance au profit de la salariée d'un montant de 779,16 euros seulement ; qu'en statuant ainsi par des motifs ne caractérisant pas que la poursuite de la relation de travail était impossible, la cour d'appel n'a pas valablement motivé sa décision au regard des articles 1134 et 1184 du code civil, dans leur version antérieure à l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 et les articles L.1231-1 et L.1235-1 du code du travail.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR réformé le jugement déféré et, d'AVOIR statuant à nouveau sur le tout pour une meilleure compréhension, prononcé la résiliation judiciaire, au 7 juin 2013, du contrat de travail conclu entre l'association ADAPEI du Var Méditerranée, employeur, et Mme Y... salariée, d'AVOIR condamné l'association ADAPEI du Var Méditerranée à verser à Mme Y... les sommes de 38 000 euros représentant les dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de 25 602 euros à titre d'indemnité de préavis, de 2 560,20 euros à titre de rappel de congés payés sur préavis, de 27 928,95 euros à titre d'indemnité de licenciement, de 779,16 euros au titre des astreintes non payées, d'AVOIR condamné l'employeur à délivrer à Mme Y... les bulletins de paie et l'attestation Pôle emploi, rectifiés conformément aux énonciations de l'arrêt, sous astreinte de 70 euros par jour de retard à l'issue d'un délai d'un mois à compter de la notification de l'arrêt, d'AVOIR condamné l'employeur à payer à la salariée la somme de 1500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR condamné l'association ADAPEI du Var Méditerranée aux dépens de première instance et d'appel ;
AUX MOTIFS QUE « Sur la demande en résiliation judiciaire du contrat de travail En droit, la demande en résiliation judiciaire du contrat de travail, mode de rupture commun à tous les contrats, ne peut être formée que par le salarié. Si la demande du salarié est jugée fondée et qu'il existe des manquements de l'employeur d'une gravité suffisante, la résiliation judiciaire peut être prononcée par le juge. Si la demande du salarié est jugée non fondée, le contrat se poursuit quand bien même il ne serait plus exécuté.
Le bien-fondé de la résiliation est apprécié au jour où le juge se prononce. La résiliation prend effet à la date de la décision judiciaire qui la prononce, sauf quant un licenciement est intervenu en cours d'instance. Dans ce cas, le juge fixe la date de la rupture à la date d'envoi de la lettre de licenciement et elle produit des effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
En l'espèce, la demande en résiliation judiciaire du contrat est fondée d'une part sur le non paiement des heures supplémentaires effectuées par la salariée ; d'autre part sur la modification de la rémunération des astreintes. Concernant ce dernier point, celle-ci soutient en effet qu'elle a toujours perçu, depuis son embauche en 2006, une prime mensuelle de 778,85 euros, indemnisant la période de 26 semaines d'astreinte qu'elle était tenue d'effectuer aux termes de son contrat de travail ; et que cette prime, calculée sur une base de 223,17 euros, a subitement été réduite, à compter de janvier 2013, à une base de 148,75 euros, la rémunération s'établissant à 519,13 euros, au lieu de 778,85 euros.
L'association ADAPEI du Var Méditerranée reconnaît que le planning des astreintes a effectivement été modifié, en raison d'une réorganisation générale de l'entreprise, cette modification entraînant une diminution de la rémunération correspondante. Elle soutient cependant que, cette astreinte ne constituant qu'une sujétion liée à la fonction de la salariée, sujétion à laquelle celle-ci n'était pas systématiquement soumise, sa suppression par l'employeur ne constitue pas une modification du contrat de travail.
En droit, il n'existe pas de droit acquis à l'exécution d'astreintes, sauf engagement de l'employeur vis-à-vis du salarié de lui en faire exécuter un certain nombre. À défaut, seul un abus de l'employeur dans l'exercice de son pouvoir de direction peut ouvrir droit à indemnisation en cas de diminution ou de suppression des astreintes. Cependant, la rémunération ou son mode de calcul ne peuvent être modifiés sans l'accord du salarié. Cet accord est également nécessaire en cas de modification par l'employeur d'un aspect de la relation de travail qui relève en principe de son pouvoir de direction, mais qui entraîne un impact sur le montant de la rémunération.
En l'espèce, le contrat de travail conclu entre les parties stipule : « Patricia Y... est assujettie à une période de 26 semaines d'astreinte sur l'année, période pendant laquelle elle est à la disposition de l'association ADAPEI du Var Méditerranée. Elle doit être joignable par téléphone et doit être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'établissement. Cette période d'astreinte se répartit selon le calendrier établi par la direction
».
Il n'est pas contesté, et il est établi par les bulletins de salaire des mois de juin 2012 à juin 2013 produits aux débats, que la prime d'astreinte, qui s'établissait, chaque mois jusqu'en décembre 2012, à 778,85 euros, a été réglée à compter de janvier 2013 pour un montant mensuel de 519,13 euros. La modification de la rémunération, sans accord de la salariée, est ainsi établie.
En vain l'employeur soutient-il que la relation de travail a pris fin le 7 juin 2013, et que Patricia Y... aurait pu accomplir les astreintes pendant le reste de l'année 2013. Il n'est pas contesté en effet que la prime d'astreinte de 778,85 euros était versée de façon fixe et mensuelle, même pendant les périodes de congés et de maladies, ainsi qu'il ressort notamment des bulletins de salaire de décembre 2012 et d'avril 2013. Il s'ensuit à l'évidence que cet élément fixe de la rémunération ne pouvait être modifié par l'association ADAPEI du Var Méditerranée sans l'accord de la salariée, même dans le cadre d'une modification du planning des astreintes relevant du pouvoir de direction de l'employeur.
En l'espèce, la diminution, à hauteur de 259,72 euros mensuels, soit 3116,64 euro annuels, de la rémunération résultant de la modification du contrat de travail imposée à la salariée par l'employeur était suffisamment importante pour empêcher la poursuite du contrat de travail, et justifie par conséquent le prononcé de la résiliation judiciaire du contrat, au jour du licenciement prononcé le 7 juin 2013, sans qu'il ne soit besoin d'examiner le grief surabondant fondé sur le non paiement des heures supplémentaires.
Le licenciement prononcé le 7 juin 2013 est donc nécessairement infondé.
En application de l'article L1235-3 du code du travail, Patricia Y... étant âgée de 56 ans au jour du licenciement, ayant sept ans et six mois d'ancienneté et percevant un salaire brut mensuel de 4249,24 euros, ne justifiant pas avoir subi une période de chômage, mais seulement s'être trouvée en invalidité à compter du 1er février 2016, l'entreprise comptant plus de dix salariés, il convient d'allouer à la salariée la somme de 38'000 euros à titre d'indemnité pour le licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Il sera encore alloué la somme de 779,16 euros, somme réclamée au titre de l'indemnisation des astreintes.
Sur la demande en paiement d'indemnité de préavis
Le licenciement étant infondé, et le contrat de travail prévoyant, en son article 4, après deux ans de présence ininterrompue dans l'entreprise, une indemnité de préavis fixée à six mois en cas de licenciement, conformément aux dispositions de la convention collective, il convient de condamner à ce titre l'association ADAPEI du Var Méditerranée à verser à Patricia Y... la somme de 25'602 euros à titre d'indemnité de préavis, outre la somme de 2560,20 euros à titre de congés payés sur indemnité de préavis.
Sur la demande en paiement d'indemnité de licenciement
De même, le licenciement étant infondé, il convient d'accueillir la demande en paiement de l'indemnité de licenciement. Cette indemnité de licenciement doit être calculée, conformément à la convention collective applicable, à raison d'un mois de salaire par année de service, sur la base des trois derniers mois de salaire de pleine activité. La salariée s'étant trouvée en arrêt de maladie à compter du 7 avril 2013, la moyenne des trois derniers mois de salaire précédents s'établit, ainsi que le soutient à juste titre l'employeur, à 3989,85 euros. Il convient donc de condamner à ce titre l'association ADAPEI du Var Méditerranée à verser à Patricia Y... la somme de 27'928,95 euros à titre d'indemnité de licenciement » ;
1°) ALORS QUE la cassation à intervenir des dispositions de l'arrêt ayant prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de la salariée entraînera l'annulation du chef du dispositif ayant condamné l'employeur à verser à sa salariée une indemnité de préavis, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;
2°) ALORS subsidiairement QUE le juge ne peut dénaturer le sens clair et précis du contrat ; qu'en l'espèce, en vertu de l'article 4 du contrat de travail de la salariée, cette dernière avait droit à une indemnité de préavis de six mois en cas de licenciement, après deux ans de présence ininterrompue dans l'entreprise ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé que le salaire mensuel brut de la salariée s'élevait à la somme de 4 249,24 euros, de sorte qu'elle ne pouvait prétendre qu'à la somme de 25 495,44 euros au titre de l'indemnité de préavis ; qu'en condamnant l'employeur à verser à sa salariée la somme de 25 602 euros au titre de l'indemnité de préavis, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et partant a violé l'article 1134 du code civil, dans sa version antérieure à l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR réformé le jugement déféré et, d'AVOIR statuant à nouveau sur le tout pour une meilleure compréhension, prononcé la résiliation judiciaire, au 7 juin 2013, du contrat de travail conclu entre l'association ADAPEI du Var Méditerranée, employeur, et Mme Y..., salariée, d'AVOIR condamné l'association ADAPEI du Var Méditerranée à verser à Mme Y... les sommes de 38 000 euros représentant les dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de 25 602 euros à titre d'indemnité de préavis, de 2 560,20 euros à titre de rappel de congés payés sur préavis, de 27 928,95 euros à titre d'indemnité de licenciement, de 11 702,49 euros à titre d'heures supplémentaires, de 1 170,24 euros au titre des congés payés sur heures supplémentaires, de 779,16 euros au titre des astreintes non payées, d'AVOIR condamné l'employeur à délivrer à Mme Y... les bulletins de paie et l'attestation Pôle emploi, rectifiés conformément aux énonciations de l'arrêt, sous astreinte de 70 euros par jour de retard à l'issue d'un délai d'un mois à compter de la notification de l'arrêt, d'AVOIR condamné l'employeur à payer à la salariée la somme de 1500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR condamné l'association ADAPEI du Var Méditerranée aux dépens de première instance et d'appel ;
AUX MOTIFS QUE « Sur la demande en paiement d'heures supplémentaires
En droit, l'article L3171-4 du Code du travail dispose qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, le juge formant sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge tous éléments de nature à étayer sa demande, ces éléments devant être suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre en apportant, le cas échéant, la preuve contraire.
En l'espèce, Patricia Y... produit à l'appui de sa demande plusieurs attestations établissant qu'elle était présente le matin à compter de 8h30 et de quitter l'établissement entre 19 heures et 20 heures. Les décomptes produits par la salariée tiennent compte des jours de réduction du temps de travail, et d'un horaire habituel de 39 heures.
Les attestations produites par la salariée indiquent ainsi : « j'ai pu constater que Patricia Y... était présente sur l'établissement de 8h30 jusqu'à 19 heures, parfois même après 20 heures. Elle a toujours été disponible pour nous et les résidents et cela quelle que soit l'heure » (attestation A... )' « Patricia Y... était toujours présente de 8h30 le matin et restait sur site jusqu'à son départ. Départ que l'on pouvait constater au moment du repas du soir entre 19 heures et 20 heures » (attestation B... )' « Patricia Y... était très présente au sein de l'établissement. Dès 8h30 nous pouvions la rencontrer et ce jusqu'à son départ qui avait lieu régulièrement moment du repas du soir, à savoir après 19 heures » (attestation C... )' « Patricia Y... était présente tous les matins entre 8h20 - 8h30. Elle est également présente très souvent au-delà de 19 heures et il m'est arrivé, en quittant mon service à 19h30, de la voir dans l'établissement (attestation D... )' « J'atteste par la présent avoir régulièrement vu Patricia Y... sur l'établissement, plus tard que ses horaires planifiés, notamment les soirs aux horaires des repas, entre 19h30 et 20h30, et les matins vers 8 heures » (attestation E... ).
En l'état de ces attestations régulières, parfaitement claires et précises, l'employeur n'est pas fondé à soutenir comme il le fait que la salariée n'apporte pas des éléments de nature à étayer sa demande, peu important qu'un décompte précis n'ait pas été établi par la salariée jour après jour, puisque ses horaires étaient manifestement identiques, tout au long de sa période de travail.
Il convient seulement de déduire la somme de 1000 euro déjà versée par l'employeur en novembre 2012, qui n'apparaît pas, en dépit de ce qu'indique la salariée, comme ayant été déduite des sommes réclamées.
Au regard des dispositions sur la durée du temps de travail et les heures supplémentaires, compte tenu du taux horaire de la rémunération de Patricia Y..., des bulletins de salaire produits aux débats et du nombre d 'heures effectuées par Patricia Y..., la cour dispose d'éléments suffisants pour condamner à ce titre l'association ADAPEI du Var Méditerranée à verser à Patricia Y... la somme de 11'702,49 euros au titre du paiement des heures supplémentaires., outre la somme de 1170,24 euros à titre de congés payés sur heures supplémentaires » ;
1°) ALORS QUE s'il résulte de l'article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que si l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge les éléments suffisamment précis de nature à étayer sa demande ; que ne constituent pas de tels éléments le décompte imprécis faisant état d'horaires identiques tout au long de la relation de travail, établi par le salarié pour les besoins de la cause, ni même les attestations de collègues faisant état d'une amplitude horaire ; que la cour d'appel, qui a fondé sa décision sur de tels documents, n'a pas caractérisé que la salariée produisait des éléments de nature à étayer sa demande, et a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé ;
2°) ALORS QUE les juges sont tenus de répondre aux moyens soulevés par les parties ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir et offrait de prouver que les témoignages des salariés versés aux débats par Mme Y... étaient contredits par ses propres allégations et le décompte qu'elle avait elle-même élaboré (conclusions d'appel de l'exposante p.12 et 13, productions n°10, 13 et 14) ; qu'en ne s'expliquant pas sur ces contradictions, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.