N° T 16-86.859 F-D
N° 3461
ND
23 JANVIER 2018
CASSATION PARTIELLE
M. SOULARD président,
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant sur les pourvois formés par :
-
M. Norbert R... O... ,
- La société ARBAN,
- M. Yannick X...,
- La société VT,
- La société YF,
- La société VITO,
- M. Eric Y...,
- M. Eric Z...,
- La société JDC,
contre l'arrêt de la cour d'appel de PAU, chambre correctionnelle, en date du 29 septembre 2016, qui, pour complicité de travail dissimulé, a condamné le premier, à 35 000 euros d'amende et à cinq ans d'interdiction de gérer une entreprise commerciale, la deuxième, à 50 000 euros d'amende, le septième, à 5 000 euros d'amende, le huitième, à 35 000 euros d'amende et à cinq ans d'interdiction de gérer une entreprise commerciale, la neuvième, à 50 000 euros d'amende, et, pour travail dissimulé, a condamné le troisième, à 100 000 euros d'amende et à cinq ans d'interdiction de gérer une entreprise commerciale, la quatrième, la cinquième et la sixième, à 60 000 euros d'amende, a ordonné des mesures de confiscation et de publication, a rejeté les demandes de non-inscription au bulletin numéro 2 du casier judiciaire de la société ARBAN, et a prononcé sur les intérêts civils ;
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 12 décembre 2017 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Soulard, président, M. Ricard, conseiller rapporteur, M. Straehli, conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : Mme Zita ;
Sur le rapport de M. le conseiller Ricard, les observations de la société civile professionnelle SPINOSI et SUREAU, de la société civile professionnelle FOUSSARD et FROGER, de Me BOUTHORS et de la société civile professionnelle HÉMERY et THOMAS-RAQUIN, de la société civile professionnelle GATINEAU et FATTACCINI, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général DESPORTES ;
Joignant les pourvois en raison de la connexité ;
Vu les mémoires produits, en demande et en défense ;
Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure que, saisi de faits de détention et transport de marchandises réputées importées en contrebande, le juge d'instruction, ayant délivré au service de la douane judiciaire désigné pour cette enquête une commission rogatoire aux fins d'intercepter les conversations menées sur la ligne téléphonique de M. Kévin D..., travaillant, par ailleurs, dans plusieurs établissements de nuit, cette mesure a permis l'enregistrement de trois conversations, les 17 août, 9 et 26 septembre 2011, au cours desquelles ce dernier a fait état de l'obtention d'importantes sommes d'argent, ainsi que de versements non-déclarés, effectués à son profit par son employeur, M. Yannick X... ; que les enquêteurs ont procédé le 12 septembre 2011 à des vérifications sur les établissements employant M. D... et ont entendu en qualité de témoin, le 7 décembre suivant, une de ses collègues de travail ; qu'un procès verbal de synthèse reprenant les éléments recueillis susceptibles de constituer des faits de travail dissimulé a été établi le 21 décembre 2011 et remis au juge d'instruction qui l'a transmis au procureur de la République le 6 janvier 2012 ;
Que l'enquête ordonnée par ce magistrat sur le fondement des éléments précités a mis en évidence un système organisé de sous-facturation mis en place dans plusieurs établissements, notamment "Le 64", exploité par la Sarl VITO, "Le Kilimandjaro", exploité par la Sarl VT, "L'esprit", exploité par la Sarl YF, toutes sociétés gérées par M. X..., seul ou en qualité de co-gérant, permettant, d'un part, de dissimuler une part importante du chiffre d'affaires de ces entreprises, d'autre part, de dégager une trésorerie occulte dont ont bénéficié leurs responsables, notamment M. X..., déduction faite des recettes utilisées afin de rémunérer, sans déclaration correspondante, les employés pour des montants supérieurs aux salaires déclarés ;
Que, dès 2009, la discothèque "L'esprit" a bénéficié d'un logiciel de caisse, de type "KEZIA II", doté d'un programme spécifique, dénommé "REVISION" ou "TOUCAN" susceptible de fonctionner en mode permissif afin de modifier les écritures comptables en supprimant certaines lignes de vente ; que ce logiciel avait été fourni par M. Eric Y..., directeur de l'agence JDC de [...], en accord avec les consignes du président de la société JDC, M. Eric Z... ; que d'autres établissements ont été équipés d'un logiciel distinct, dénommé"TAKTIL", doté de fonctions similaires et fourni par la société ARBAN-BARMATIC gérée par M. Norbert R... O... ;
Que M. R... O... ARBAN, MM .Y..., Z... et la société JDC ayant été, notamment, poursuivis du chef de complicité de travail dissimulé par dissimulation d'activité et M. X..., les sociétés VT, YF et VITO ayant fait l'objet de poursuites, en particulier, des chefs de travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié et par dissimulation d'activité, le tribunal correctionnel les a déclaré coupables des faits qui leur étaient reprochés ; que les prévenus ont relevé appel de cette décision, de même que le procureur de la République ;
En cet état :
Sur le premier moyen de cassation, proposé pour MM. Y..., Z... et la société JDC, par la société civile professionnelle Spinosi et Sureau, pris de la violation des articles 80 du code de procédure pénale, 591 et 593 du code de procédure pénale ;
"en ce que la cour d'appel a rejeté les exceptions de nullités tirées des retranscriptions téléphoniques et des investigations réalisées hors saisine ;
"aux motifs propres que c'est par des motifs pertinents que la cour fait siens et par une juste appréciation des principes de droit, précisément rappelés dans la décision et des circonstances particulières de la procédure, que les premiers juges ont à bon droit rejeté les nullités soulevées par les prévenus ; qu'il convient seulement d'ajouter :
- que le premier moyen, à savoir, la nullité des retranscriptions téléphoniques et le second moyen, à savoir les investigations qui auraient été faites sur des faits extérieurs à la saisine du juge d'instruction :
- que les infractions, objets de la saisine initiale, impliquaient un flux financier indéniable qu'il convenait d'examiner, ces infractions étant à même de générer d'importants paiements en espèces ;
- que dans la mesure où M. D..., entendu sur sa participation à un trafic de produits dopants, a expliqué que l'argent en liquide qu'il détenait provenait de son travail de portier d'établissements de nuit, il était normal et nécessaire que les enquêteurs vérifient les déclarations de l'intéressé et entendent d'autres salariés ;
- qu'en conséquence, la retranscription et les investigations relatives aux revenus occultes de M. D... rentrent bien dans le cadre de la saisine du juge d'instruction car les investigations relatives au train de vie de ce dernier, à ses activités déclarées ou non, légales ou illégales, à l'origine de ses revenus et des espèces qu'il était susceptible de détenir, intéressaient directement les infractions, objets de la saisine initiale du magistrat instructeur ;
- que le troisième moyen, à savoir la transmission tardive au procureur de la République :
- qu'il est admis que si le juge d'instruction peut, avant toute communication au procureur de la République, consigner la substance des faits nouveaux dans un procès-verbal et, le cas échéant, effectuer d'urgence des vérifications sommaires pour en apprécier la vraisemblance, il ne peut, sans excéder ses pouvoirs, procéder à des actes qui, présentant un caractère coercitif, exigent la mise en mouvement préalable de l'action publique ;
- qu'en l'espèce, le juge d'instruction n'a procédé à aucun acte entre le 21 décembre 2011, date de la réception du procès-verbal et le 6 janvier 2012, date de l'envoi au procureur de la République,
- que le délai de transmission, en période de fin d'année, est conforme aux dispositions du code de procédure pénale » ;
"et aux motifs adoptés qu'il convient de rappeler à ce stade les principes qui règlent la saisine du juge d'instruction ; qu'en application des articles 80 I et 81 du code de procédure pénale, le juge d'instruction a le pouvoir de procéder conformément à la loi, à tous les actes d'information qu'il juge utiles à la manifestation de la vérité, dans les limites de sa saisine ; qu'ainsi, le juge d'instruction ne peut instruire que sur les faits dont il est expressément saisi en vertu d'un réquisitoire du procureur de la République, ou d'une plainte avec constitution de partie civile et il ne peut élargir d'office sa saisine ; que de même, les enquêteurs qu'il mandate en vertu d'une commission rogatoire ne peuvent, en application des articles 151 et 152 du code de procédure pénale, accomplir des actes qui ne se rattacheraient pas directement à la répression des infractions visées par les poursuites ; qu'ils ne peuvent par conséquent accomplir des actes d'enquête sur des faits non visés dans la commission rogatoire qui les saisis, elle même limitée aux seuls faits expressément indiqués dans l'acte qui saisit le magistrat instructeur ; que, cependant, si les officiers de police judiciaire, commis pour l'exécution d'une commission rogatoire, ne peuvent instrumenter au-delà des faits dont les a saisis le juge d'instruction, il ne leur est pas interdit, lorsqu'ils découvrent des faits nouveaux de mettre en oeuvre l'ensemble des pouvoirs qu'ils tiennent des règles prévues pour l'enquête préliminaire, dans le cadre d'une procédure incidente ; que toutefois, en application de l'article 28-1 du code de procédure pénale, les agents du service de douane judiciaire ne disposent pas de ces pouvoirs autonomes d'enquête préliminaire car ils ne peuvent agir que dans le cadre de la réquisition du procureur de la République ou de la commission rogatoire du juge d'instruction adressée à leur service ; qu'ainsi, ils ne peuvent, à peine de nullité, exercer d'autres attributions ou accomplir d'autres actes que ceux prévus par le code de procédure pénale dans le cadre des faits dont ils sont saisis par l'autorité judiciaire ; que, par ailleurs, en matière d'écoute téléphonique, l'article 100-5 du code de procédure pénale prévoit que le juge d'instruction ou l'officier de police judiciaire, commis par lui, transcrit la correspondance utile à la manifestation de la vérité ; qu'il en est dressé procès-verbal et cette transcription est versée au dossier ; que dès lors, la première question qui est posée est de dire si un juge d'instruction ou des officiers de police judiciaire, agissant dans le cadre d'une commission rogatoire technique délivrée par lui, peuvent transcrire en procédure des correspondances qui ne se rattacheraient pas à la saisine du magistrat instructeur ; que s'il est clair en jurisprudence que ces transcriptions incidentes ne peuvent avoir lieu à l'insu du magistrat instructeur et notamment, hors procédure d'exécution de la commission rogatoire, il n'en demeure pas moins que les officiers de police judiciaire qui, à l'occasion de l'exécution d'une commission rogatoire aux fins d'interception de correspondances, acquièrent la connaissance de faits nouveaux, ont le devoir d'informer le juge d'instruction mandant et de lui communiquer le rapport ou les procès-verbaux qui les constatent, ce qui implique nécessairement la transcription des communications interceptées, quand bien même elles se rattachent à des faits non visés par la commission rogatoire ; qu'ainsi, la transcription des communications et SMS interceptés dans le cadre de la surveillance de la ligne téléphonique de M. D..., pouvant se rattacher à des faits de travail dissimulé, est régulière à partir du moment où elle a été réalisée dans le cadre de la procédure d'exécution de cette commission rogatoire technique et visait à porter ces faits à la connaissance du magistrat mandant ; que la seconde question qui est posée au tribunal est de dire si les agents des douanes, agissant dans les limites de la commission rogatoire qui leur avait été délivrée par le juge d'instruction, pouvaient procéder à des actes d'enquête ne se rattachant pas à la saisine du magistrat instructeur, saisine limitée , sur la base du réquisitoire introductif du 6 août 2010 (D2), aux faits de détention et transport de marchandises réputées importées en contrebande , saisine par la suite élargie, suivant réquisitoire supplétif du 10 octobre 2011 (1)10), à des faits d'exercice illégal de la profession de pharmacien, non-respect des normes de fabrication du médicament à usage humain, délivrance irrégulière de médicaments humains soumis à prescription restreinte, commercialisation illégale en gros ou en détail d'une spécialité pharmaceutique sans autorisation de mise sur le marché, infraction aux règlements sur le commerce ou l'emploi de substances vénéneuses, mise en danger de la vie d'autrui, faits commis à Pau entre août 2010 et octobre 2011 ; que les dispositions de l'article 28-1 du code de procédure pénale inclineraient à répondre par la négative, alors que dans le même temps la preuve n'est pas rapportée d'une directive spécifique du juge d'instruction qui leur aurait prescrit de procéder, dans l'urgence, aux vérifications sommaires qui s'imposaient pour apprécier la vraisemblance des faits de travail dissimulé soupçonnés ; que deux actes sont visés par les concluants ; que d'une part les recherches effectuées le 12 septembre 2011, soit trois jours après la conversation entre MM. D... et X... (D 139 feuillets 3 à 5) sur les établissements de M. X..., dans lesquels M. D... travaillait (D72) ; que si la proximité de cette vérification avec la conversation interceptée pourrait laisser penser qu'elle visait uniquement les faits de travail dissimulé pourtant non visés au réquisitoire introductif, elle se rattache également aux investigations qui pouvaient être accomplis dans le cadre de la saisine initiale du juge d'instruction sur l'environnement de M. D..., ses employeurs, son train de vie , ses activités, ses fréquentations ; que dans ces conditions, il ne peut être soutenu que cet acte serait étranger à la saisine du magistrat instructeur et donc aux faits visés par la commission rogatoire délivrée aux agents des douanes judiciaires ; que le second acte irrégulier, serait l'audition comme témoin de Mme Stéphanie E... (D354) intervenue le 7 décembre 2011, dans le cadre de la commission rogatoire supplétive délivrée par le magistrat instructeur le 13 octobre 2011(0327) ; qu'au cours de cet acte, il a notamment été demandé au témoin d'expliquer comment elle était rémunérée et par qui ; qu'elle déclarait avoir été employée à « l'Esprit » et être rémunérée 1 700 euros par mois dont 200 à 300 euros déclarés pour cinq jours travaillés par semaine, confirmant ainsi le mode de rémunération que M. D... avait décrit pour justifier de ses ressources, lors de son audition du 12 octobre 2011(B229), à partir du moment où les questions avaient été posées à M. D... « Faites vous le commerce illégal de produits dopants ?», «Confirmez vous avoir beaucoup d'argent liquide ? », celui-ci expliquant qu'une grande partie de ses ressources en espèces provenait de la rémunération dissimulée de son activité de portier au sein de l'établissement « L'Esprit » et non du commerce de produit dopants, il était dès lors normal que les enquêteurs vérifient cette explication en entendant une autre employée de l'établissement en question ; que dès lors, il ne peut être raisonnablement soutenu que cette audition était étrangère à la saisine des enquêteurs sur la base de la commission rogatoire supplétive délivrée le 13 octobre 2011 ; que dans ces conditions, il apparaît que les deux actes invoqués sont réguliers comme ayant été accomplis dans le cadre des commissions rogatoires délivrés aux enquêteurs par le magistrat instructeur et dans la limite de la saisine de ce dernier ; qu'en troisième lieu, il est soutenu que le juge d'instruction aurait dû transmettre dès le 12 octobre 2011 , le rapport de synthèse partielle des enquêteurs qui lui avait été transmis le même jour et qui faisait état, d'ores et déjà, de soupçons de travail dissimulé au sein des établissements « Le 64 » et « l'Esprit »(D128) ; que si en application de l'article 80-1 alinéa 3 du code de procédure pénale, le juge d'instruction doit communiquer immédiatement au procureur de la République les plaintes ou procès-verbaux qui constatent des faits nouveaux non visés au réquisitoire qui le saisi, il lui est loisible de procéder ou faire procéder, dans l'urgence, aux vérifications sommaires qu'il estime nécessaire pour en apprécier la vraisemblance, pourvu qu' elles ne présentent pas un caractère coercitif exigeant la mise en mouvement préalable de l'action publique ; qu'en l'espèce, l'audition du témoin Mme E... qui a permis de corroborer les déclarations de M. D..., quant à son mode de rémunération, est intervenue le 7 décembre 2011 ; que le procès-verbal faisant la synthèse des éléments recueillis quant à l'existence de faits de travail dissimulé et de blanchiment, impliquant les employeurs de M. D..., a été établi le 21 décembre 2011 et transmis par le magistrat instructeur au procureur de la République, le 6 janvier 2012 (D364) ; que dès lors, il s'est écoulé quinze jours entre l'établissement de ce procès-verbal et sa transmission au procureur de la République ; que dans ces conditions, il ne peut être soutenu que la transmission de ces éléments au procureur de la République aurait été tardive ; qu'il convient dans ces conditions de rejeter les exceptions de nullité soulevées ;
"1°) alors que le juge d'instruction ne pouvant instruire que sur les faits expressément indiqués dans l'acte qui le saisit, il appartient aux enquêteurs, lorsqu'ils découvrent des faits nouveaux, d'en informer le juge mandant, ces faits ne pouvant faire l'objet d'investigations supplémentaires sans que le juge n'en ait été saisi par un réquisitoire supplétif ; qu'il en est ainsi lorsque, à l'occasion d'écoutes téléphoniques, les enquêteurs découvrent des faits nouveaux, les conversations interceptées ne pouvant être retranscrites sans que le juge d'instruction en ait été préalablement informé et en ait été saisi par un réquisitoire supplétif ; qu'en jugeant néanmoins régulières les retranscriptions d'écoutes portant sur des faits de travail dissimulé, lorsque le réquisitoire introductif du 6 août 2010 avait saisi le juge d'instruction des seuls faits de détention et de transport de marchandises réputées importées en contrebande, la cour d'appel a méconnu le sens et la portée de l'article 80 du code de procédure pénale ;
"2°) alors qu'en refusant d'annuler les investigations réalisées aux fins de vérifier les faits de travail dissimulé non visés par le réquisitoire introductif et découverts lors des écoutes téléphoniques illégalement retranscrites, la cour d'appel a de plus fort méconnu le sens et la portée de l'article 80 du code de procédure pénale ;
"3°) alors que le magistrat instructeur est tenu, aux termes de l'article 80 du code de procédure pénale, de communiquer immédiatement au procureur de la République les procès-verbaux constatant des faits non visés au réquisitoire introductif ; qu'en relevant, pour juger que la transmission au procureur réalisée le 6 janvier 2012 n'est pas tardive, que le juge d'instruction n'a procédé à aucun acte après le 21 décembre 2011, date de réception du procès-verbal portant sur ces faits nouveaux et que ce délai, en période de fin d'année, est conforme aux dispositions du code de procédure pénale, la cour d'appel, qui relevait elle-même que la communication n'a pas été immédiate, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations" ;
Sur le premier moyen de cassation, proposé pour M. R... O... , par la société civile professionnelle Foussard et Froger, pris de la violation des articles 80, 151, 152, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs ;
"en ce que l'arrêt a rejeté les exceptions de nullité présentées par M. R... O... , puis est entré en voie de condamnation et a prononcé une peine à son encontre ;
"aux motifs propres que, c'est par des motifs pertinents que la cour fait siens et par une juste appréciation des principes de droit, précisément rappelés dans la décision et des circonstances particulières de la procédure, que les premiers juges ont à bon droit rejeté les nullités soulevées par les prévenus ; qu'il convient seulement d'ajouter :
- concernant le premier moyen, à savoir, la nullité des retranscriptions téléphoniques et le second moyen, à savoir les investigations qui auraient été faites sur des faits extérieurs à la saisine du juge d'instruction : que les infractions, objets de la saisine initiale, impliquant un flux financier indéniable qu'il convenait d'examiner, ces infractions étant à même de générer d'importants payements en espèces ; que dans la mesure où M. D..., entendu sur sa participation à un trafic de produits dopants, a expliqué que l'argent en liquide qu'il détenait provenait de son travail de portier d'établissements de nuit, il était normal et nécessaire que les enquêteurs vérifient les déclarations de l'intéressé et entendent d'autres salariés ; qu'en conséquence, la retranscription et les investigations relatives aux revenus occultes de M. D... rentrent bien dans le cadre de la saisine du juge d'instruction car les investigations relatives au train de vie de ce dernier, à ses activités déclarées ou non, légales ou illégales, à l'origine de ses revenus et des espèces qu'il était susceptible de détenir, intéressaient directement les infractions objets de la saisine initiale du magistrat instructeur ;
-concernant le troisième moyen, à savoir la transmission tardive au procureur de la République : qu'il et admis que si le juge d'instruction peut, avant toute communication au procureur de la République, consigner la substance des faits nouveaux dans un procès-verbal et, le cas échéant, effectuer d'urgence des vérifications sommaires pour en apprécier la vraisemblance, il ne peut, sans excéder ses pouvoirs, procéder à des actes qui, présentant un caractère coercitif, exigent la mise en mouvement préalable de l'action publique ; qu'en l'espèce, le juge d'instruction n'a procédé à aucun acte entre le 21 décembre 2011, date de la réception du procès-verbal et le 6 janvier 2012, date de l'envoi au procureur de la République ; que le délai de transmission, en période de fin d'année, est conforme aux dispositions du code de procédure pénale ;
"aux motifs adoptés que, par conclusions écrites déposées in limine litis, la société JDC SAS et MM. Éric Z..., Norbert R... O... et la SARL Arban, Éric Y... demandent au tribunal de les recevoir en leurs conclusions de nullité de procédure, d'ordonner et de prononcer la nullité de l'ensemble de la procédure, de constater dire et juger que le tribunal est dans l'impossibilité absolue d'évoquer cette affaire et que les nullités visées touchent à l'ordre public ; que lors de l'audience, les avocats des sociétés Gossoft Metacode, SNC F..., SARL VT, SARL Vito, SARL YF et de MM Xavier G..., Frédéric F... et Yannick X... se sont associés aux moyens de nullité soulevés ; qu'à l'appui de leurs demandes, les concluants soutiennent notamment :
- que le tribunal saisi d'une procédure dirigée en la forme préliminaire, incidente à une procédure d'information judiciaire initiale dans laquelle l'un des prévenus n'est pas mis en examen, et qui a ordonné le versement aux débats des pièces de la procédure initiale, est compétent pour connaître de l'ensemble des exceptions de nullités affectant la procédure initiale soulevées par les prévenus (Crim., 8 juin 2006, pourvoi nº06-81796 ; Crim., 16 février 2011, pourvoi nº10-82865) quand bien même la procédure initiale serait close (Crim., 25 novembre 1991, pourvoi nº91-81387) ;
- que le 28 avril 2014, le tribunal a ordonné la remise aux parties de pièces annexes qui ne figuraient pas à la copie de la procédure transmise à savoir : un soit-transmis du 27 janvier 2012, un soit transmis du 6 janvier 2012, un procès-verbal d'enquête du 21 décembre 2011 (PV nº326 sexies/2010-36) et un procès-verbal d'enquête du 12 octobre 2011 (PV nº326/2010-KS-16) et a renvoyé l'affaire en ordonnant par jugement avant-dire droit la remise aux parties d'une nouvelle copie de la procédure, enrichie de pièces qui ne figuraient pas dans la copie initiale ;
- que les nouveaux éléments de procédure font apparaître que l'information initiale serait entachée d'irrégularités substantielles, affectant les actes à l'origine de la mise en mouvement de l'action publique dans la procédure incidente dont est saisi le tribunal, laquelle doit être annulée ; que plus précisément, il est soutenu que le soit-transmis du procureur de la République de Pau du 27 janvier 2012, à l'attention du magistrat délégué aux missions judiciaires de la douane, est entaché de nullité car il avait pour unique objet de saisir les douanes judiciaires de faits recueillis illégalement dans le cadre d'une procédure d'instruction ; qu'à cet égard, il est soutenu en premier lieu qu'ont été transcrites, dans la procédure initiale, des conversations téléphoniques sans rapport avec la saisine du magistrat instructeur, en méconnaissance des articles 80-I, 100, 100-5 et 151 alinéa 3 du code de procédure pénale aux motifs suivants : à l'origine, le juge d'instruction a été saisi le 6 août 2010 d'un réquisitoire introductif d'information des chefs de détention de marchandises réputées importées en contrebande et de transport de marchandises réputées importées en contrebande ; que le 11 août 2011, une commission rogatoire spéciale autorisait les douanes judiciaires à procéder aux interceptions et à l'enregistrement des conversations tenues sur la ligne téléphonique attribuée à M. D... avec la précision suivante : vous dresserez également un procès-verbal de la transcription des propos relatifs à l'affaire en cours et utiles à la manifestation de la vérité ; que les enquêteurs, en exécution de cette commission rogatoire spéciale, ont pris la liberté de retranscrire de très nombreux échanges (conversations et SMS) sans aucun rapport avec les faits dont était saisi le magistrat instructeur, et révélant des faits supposés de travail dissimulé (annexes au PV 326 sexies/2010-36) ; que ces transcriptions, accomplies en dehors de toute saisine et au delà de leur saisine, ainsi que le rapport de synthèse partiel du 12 octobre 2011 qui en fait état (D128), seraient entachés de nullité ; qu'il est demandé en conséquence au tribunal de prononcer la nullité des transcriptions des conversations téléphoniques (annexe au PV 326 sexies/2010-36) et du rapport de synthèse partielle du 12 octobre 2011 (D128 de l'information initiale) ; qu'en second lieu, des investigations auraient été réalisées sur des faits extérieurs à la saisine du magistrat instructeur ; qu'en effet, à la suite des écoutes et des transcriptions illégales de certaines conversations de M. D..., les enquêteurs ont procédé aux investigations suivantes :
- le 12 septembre 2011 (trois jours après la conversation illégalement retranscrite entre MM. D... et X...) (D139, feuillets 3 à 5), les enquêteurs procédaient à des recherches sur les établissements de ce dernier dans lequel M. D... travaillait (D72) ;
- que le 7 décembre 2011, dans le cadre d'une commission rogatoire spéciale (D327), les enquêteurs ont interrogé Mme E... sur les pratiques de rémunération en vigueur au sein de l'établissement l'Esprit dirigé par M. X... (D354 questions nº3 et 4) ; que ces investigations manifestement réalisées à la suite des informations issues des conversations de M. D..., captées et transcrites illégalement, ne concernaient que des faits de travail dissimulés, dans le but exclusif d'obtenir confirmation de leur existence, faits pourtant non-visés au réquisitoire introductif ; qu'il est demandé en conséquence au tribunal de prononcer la nullité du procès-verbal de recherches administratives sur les établissements Le 64 et l'Esprit (D72) et du procès-verbal d'audition de Mme E... (D354) ; qu'en troisième lieu, il est soutenu que le procès-verbal de renseignement du 21 décembre 2011 aurait été transmis tardivement au procureur de la République par le juge d'instruction en méconnaissance des dispositions de l'article 80-I alinéa 3 du code de procédure pénale lequel dispose que lorsque des faits non visés au réquisitoire sont portés à la connaissance du juge d'instruction, celui-ci doit immédiatement communiquer au procureur de la République les plaintes ou les procès-verbaux qui les constatent ; que le procureur de la République peut alors soit requérir du juge d'instruction, par réquisitoire supplétif, qu'il informe sur ces faits nouveaux, soit requérir l'ouverture d'une information distincte, soit saisir la juridiction de jugement, soir ordonner une enquête, soit décider d'un classement sans suite ou de procéder à l'une des mesures prévues aux articles 41-1 à 41-3, soit transmettre les plaintes ou les procès-verbaux au procureur de la République territorialement compétent ; que les enquêteurs ont transmis au juge d'instruction, le 12 octobre 2011, un rapport de synthèse partiel faisant état de soupçons de travail dissimulé au sein des établissements le 64 et l'Esprit (D128) ; qu'en application de l'article 80-I alinéa 3 du code de procédure pénale, le juge d'instruction devait communiquer immédiatement ces éléments au procureur, c'est-à-dire dès le 12 octobre 2011 ; qu'en dépit de la lettre du texte, il a au contraire décidé de faire poursuivre l'enquête sur les éléments révélés par les transcriptions figurant illégalement à son dossier ; que dès lors, la nullité du procès-verbal du 21 décembre 2011 résulterait d'une part du fait qu'il recèle des éléments recueillis illégalement, et d'autre part de sa transmission par le magistrat instructeur au procureur de la République plus de deux mois après que ces éléments eurent été portés à sa connaissance ; qu'en conséquence, il est demandé au tribunal de prononcer la nullité du procès-verbal de renseignement du 21 décembre 2011 et d'annuler toutes les pièces subséquentes dont il est le support, à savoir le soit transmis du 6 janvier 2012, adressé par le juge d'instruction, à M. le procureur de la République de Pau, le soit-transmis du 27 janvier 2012, adressé par M. le procureur de la République de Pau à Madame le magistrat délégué aux affaires judiciaires de la douane « pour enquête sur les faits de blanchiment et de travail dissimulé » et l'intégralité de la procédure d'enquête préliminaire diligentée en exécution de ce soit transmis, dont le tribunal est saisi ; qu'il convient de rappeler à ce stade les principes qui règlement la saisine du juge d'instruction ; qu'en application des articles 80-I et 81 du code de procédure pénale, le juge d'instruction a le pouvoir de procéder conformément à la loi, à tous les actes d'information qu'il juge utiles à la manifestation de la vérité, dans les limites de sa saisine ; qu'ainsi, le juge d'instruction ne peut instruire que sur les faits dont il est expressément saisi en vertu d'un réquisitoire du procureur de la République, ou d'une plainte avec constitution de partie civile et il ne peut élargir d'office sa saisine ; que de même, les enquêteurs qu'il mandate en vertu d'une commission rogatoire ne peuvent, en application des articles 151 et 152 du code de procédure pénale, accomplir des actes qui ne se rattacheraient pas directement à la répression des infractions visées par les poursuites ; qu'ils ne peuvent par conséquent accomplir des actes d'enquête sur des faits non visés dans la commission rogatoire qui les saisit, elle-même limitée aux seuls faits expressément indiqués dans l'acte qui saisit le magistrat instructeur ; que cependant, si les officiers de police judiciaire, commis pour l'exécution d'une commission rogatoire, ne peuvent instrumenter au-delà des faits dont les a saisis le juge d'instruction, il ne leur est pas interdit lorsqu'ils découvrent des faits nouveaux de mettre en oeuvre l'ensemble des pouvoirs qu'ils tiennent des règles prévues pour l'enquête préliminaire, dans le cadre d'une procédure incidente ; que toutefois, en application de l'article 28-1 du code de procédure pénale, les agents des services de douane judiciaire ne disposent pas de ces pouvoirs autonomes d'enquête préliminaire car ils ne peuvent agir que dans le cadre de la réquisition du procureur de la République ou de la commission rogatoire du juge d'instruction adressée à leur servie ; qu'ainsi, ils ne peuvent, à peine de nullité, exercer d'autres attributions ou accomplir d'autres actes que ceux prévus par le code de procédure pénale dans le cadre des faits dont ils sont saisis par l'autorité judiciaire ; que par ailleurs, en matière d'écoute téléphonique, l'article 100-5 du code de procédure pénale prévoit que le juge d'instruction ou l'officier de police judiciaire commis par lui, transcrit la correspondance utile à la manifestation de la vérité ; qu'il en est dressé procès-verbal et cette transcription est versée au dossier ; que dès lors, la première question qui est posée est de dire si un juge d'instruction ou des officiers de police judiciaire, agissant dans le cadre d'une commission rogatoire technique délivrée par lui, peuvent transcrire en procédure des correspondances qui ne se rattacheraient pas à la saisine du magistrat instructeur ; que s'il est clair en jurisprudence que ces transcriptions incidentes ne peuvent avoir lieu à l'insu du magistrat instructeur et notamment hors procédure d'exécution de la commission rogatoire, il n'en demeure pas moins que les officiers de police judiciaire qui, à l'occasion de l'exécution d'une commission rogatoire aux fins d'interception de correspondances, acquièrent la connaissance de faits nouveaux ont le devoir d'informer le juge d'instruction mandant et de lui communiquer le rapport ou les procès-verbaux qui les constatent, ce qui implique nécessairement la transcription des communications interceptées, quand bien même elles se rattachent à des faits non visés par la commission rogatoire ; qu'ainsi, la transcription des communications et SMS interceptés dans le cadre de la surveillance de la ligne téléphonique de M. D... pouvait se rattacher à des faits de travail dissimulé, est régulière à partir du moment où elle a été réalisée dans le cadre de la procédure d'exécution de cette commission rogatoire technique et visait à porter ces faits à la connaissance du magistrat mandant ; que la seconde question qui est posée au tribunal est de dire si les agents des douanes, agissant dans les limites de la commission rogatoire qui leur avait été délivrée par le juge d'instruction, pouvaient procéder à des actes d'enquête ne se rattachant pas à la saisine du magistrat instructeur, saisine limitée, sur la base du réquisitoire introductif du 6 août 2010 (D2) aux faits de détention et transport de marchandises réputées importées en contrebande, saisine par la suite élargie, suivant réquisitoire supplétif du 10 octobre 2011 (D10) à des faits d'exercice illégal de la profession de pharmacien, non-respect des normes de fabrication de médicaments à usage humain, délivrance irrégulière de médicaments humains soumis à une prescription restreinte, commercialisation illégale en gros ou en détail d'une spécialité pharmaceutique sans autorisation de mise sur le marché, infraction aux règlements sur le commerce ou l'emploi de substances vénéneuses, mise en danger de la vie d'autrui, faits commis à [...] entre août 2010 et septembre 2011 ; que les dispositions de l'article 28-1 du code de procédure pénale inclineraient à répondre par la négative, alors que dans le même temps la preuve n'est pas rapportée d'une directive spécifique du juge d'instruction qui leur aurait prescrit de procéder, dans l'urgence, aux vérifications sommaires qui s'imposaient, pour apprécier la vraisemblance des faits de travail dissimulé soupçonnés ; que deux actes sont visés par les concluants :
- que d'une part les recherches effectuées le 12 septembre 2011, soit trois jours après la conversation entre MM. D... et X... (D139 feuillets 3 à 5) sur les établissements de M. X... dans lesquels M. D... travaillait ; que si la proximité de cette vérification avec la conversation interceptée pourrait laisser penser qu'elle visait uniquement les faits de travail dissimulé pourtant non-visée au réquisitoire introductif, elle se rattache également aux investigations qui pouvaient être accomplies dans le cadre de la saisine initiale du juge d'instruction sur l'environnement de M. D..., ses employeurs, son train de vie, ses activités, ses fréquentations ; que dans ces conditions, il ne peut être soutenu que cet acte serait étranger à la saisine du magistrat instructeur et donc aux faits visés par la commission rogatoire délivrée aux agents des douanes judiciaires ; que le second acte irrégulier serait l'audition comme témoin de Mme E... (D354) intervenue le 7 décembre 2011, dans le cadre de la commission rogatoire supplétive délivrée par le magistrat instructeur le 13 octobre 2011 (D327) ; qu'au cours de cet acte, il a notamment été demandé au témoin d'expliquer comment elle était rémunérée et par qui ; qu'elle déclarait avoir été employée à l'Esprit et être rémunérée 1 700 euros par mois dont 200 à 300 euros déclarés pour cinq jours travaillés par semaine, confirmant ainsi le mode de rémunération que M. D... avait décrit pour justifier de ses ressources, lors de son audition du 12 octobre 2011 (D229) ; qu'à partir du moment où les questions avaient été posées à M. D... « Faites-vous le commerce illégal de produits dopants ? » celui-ci expliquant qu'une grande partie de ses ressources en espèce provenait de la rémunération dissimulée de son activité de portier au sein de l'établissement l'Esprit et non du commerce de produits dopants, il était dès lors normal que les enquêteurs vérifient cette explication en entendant une autre employée de l'établissement en question ; que dès lors, il ne peut être raisonnablement soutenu que cette audition était étrangère à la saisine des enquêteurs sur la base de la commission rogatoire supplétive délivrée le 13 octobre 2011 ; que dans ces conditions, il apparaît que les deux actes invoqués sont réguliers comme ayant été accomplis dans le cadre des commissions rogatoires délivrées aux enquêteurs par le magistrat instructeur et dans la limite de la saisine de ce dernier ; qu'en troisième lieu, il est soutenu que le juge d'instruction aurait dû transmettre dès le 12 octobre 2011 le rapport de synthèse partielle des enquêteurs qui lui avait été transmis le même jour et qui faisait d'ores-et-déjà état de soupçons de travail dissimulé au sein des établissements le 64 et l'Esprit (D128) ; que si en application de l'article 80-I alinéa 3 du code de procédure pénale, le juge d'instruction doit communiquer immédiatement au procureur de la République les plaintes ou procès-verbaux qui constatent des faits nouveaux non-visés au réquisitoire qui le saisit, il lui est possible de procéder ou faire procéder, dans l'urgence, aux vérifications sommaires qu'il estime nécessaires pour en apprécier la vraisemblance, pourvu qu'elles ne présentent pas un caractère coercitif exigeant la mise en mouvement préalable de l'action publique ; qu'en l'espèce, l'audition du témoin Mme E... qui a permis de corroborer les déclarations de M. D... quant à son mode de rémunération, est intervenue le 7 décembre 2011 ; que le procès-verbal faisant la synthèse des éléments recueillis quant à l'existence de faits de travail dissimulé et de blanchiment, impliquant les employeurs de M. D..., a été établi le 21 décembre 2011 et transmis par le magistrat instructeur au procureur de la République le 6 janvier 2012 (D364) ; que dès lors, il s'est écoulé quinze jours entre l'établissement de ce procès-verbal et sa transmission au procureur de la République ; que dans ces conditions, il ne peut être soutenu que la transmission de ces éléments au procureur de la République aurait été tardive ; qu'il convient dans ces conditions de rejeter les exceptions de nullité soulevées ;
"1°) alors que les officiers de police judiciaire commis pour l'exécution d'une commission rogatoire exercent les pouvoirs du juge d'instruction dans la limite des pouvoirs de celui-ci, délimités notamment par l'étendue de la saisine de ce dernier ; qu'en décidant que les investigations « relatives au train de vie de [M. D...], à ses activités déclarées ou non, légales ou illégales, à l'origine de ses revenus et des espèces qu'il était susceptible de détenir, intéressaient directement les infractions, objet de la saisine initiale du magistrat instructeur », la cour d'appel de Pau n'a caractérisé le lien entre les faits objet des actes d'investigation et les faits dont était saisi le juge d'instruction que par des motifs d'ordre général, entachant ainsi sa décision d'une insuffisance de motifs ;
"2°) alors que les officiers de police judiciaire commis pour l'exécution d'une commission rogatoire exercent les pouvoirs du juge d'instruction dans la limite des pouvoirs de celui-ci, délimités notamment par l'étendue de la saisine de ce dernier ; qu'en décidant que les investigations portant sur les établissements de M. X... se rattachaient à la saisine du juge d'instruction au motif qu'elles permettaient d'éclairer « sur l'environnement de M. D..., ses employeurs, son train de vie, ses activités, ses fréquentations », le tribunal correctionnel de Pau n'a caractérisé le lien entre l'investigation sur les établissements de M. X... et l'étendue de la saisine du juge d'instruction que par des motifs d'ordre général, entachant ainsi sa décision d'une insuffisance de motifs" ;
Sur le premier moyen de cassation, proposé pour la société Arban, par la société civile professionnelle Hémery et Thomas-Raquin, pris de la violation des articles 28, 28-1, 40, 40-1, 80, 80-1, 100, 100-5, 151, 174 et 385 du code de procédure pénale, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
"en ce que l'arrêt attaqué a rejeté les conclusions de nullité ;
"aux motifs propres que c'est par des motifs pertinents que la cour fait siens et par une juste appréciation des principes de droit, précisément rappelés dans la décision et des circonstances particulières de la procédure, que les premiers juges ont à bon droit rejeté les nullités soulevées par les prévenus ; il convient seulement d'ajouter :
- concernant le premier moyen, à savoir, la nullité des retranscriptions téléphoniques et le second moyen, à savoir les investigations qui auraient été faites sur des faits extérieurs à la saisine du juge d'instruction : que les infractions, objets de la saisine initiale, impliquaient un flux financier indéniable qu'il convenait d'examiner, ces infractions étant à même de générer d'importants paiements en espèces, ; que dans la mesure où M. D..., entendu sur sa participation à un trafic de produits dopants, a expliqué que l'argent en liquide qu'il détenait provenait de son travail de portier d'établissements de nuit, il était normal et nécessaire que les enquêteurs vérifient les déclarations de l'intéressé et entendent d'autres salariés, qu'en conséquence, la retranscription et les investigations relatives aux revenus occultes de M. D... rentrent bien dans le cadre de la saisine du juge d'instruction car les investigations relatives au train de vie de ce dernier, à ses activités déclarées ou non, légales ou illégales, à l'origine de ses revenus et des espèces qu'il était susceptible de détenir, intéressaient directement les infractions, objets de la saisine initiale du magistrat instructeur ;
- concernant le troisième moyen, à savoir la transmission tardive au procureur de la République :
- qu'il est admis que si le juge d'instruction peut, avant toute communication au procureur de la République, consigner la substance des faits nouveaux dans un procès-verbal et, le cas échéant, effectuer d'urgence des vérifications sommaires pour en apprécier la vraisemblance, il ne peut, sans excéder ses pouvoirs, procéder à des actes qui, présentant un caractère coercitif, exigent la mise en mouvement préalable de l'action publique ; qu'en l'espèce, le juge d'instruction n'a procédé à aucun acte entre le 21 décembre 2011, date de la réception du procès-verbal et le 6 janvier 2012, date de l'envoi au procureur de la République, que le délai de transmission, en période de fin d'année, est conforme aux dispositions du code de procédure pénale ;
"et aux motifs adoptés qu'en application des articles 80 I et 81 du code de procédure pénale, le juge d'instruction a le pouvoir de procéder conformément à la loi, à tous les actes d'information qu'il juge utiles à la manifestation de la vérité, dans les limites de sa saisine ; qu'ainsi, le juge d'instruction ne peut instruire que sur les faits dont il est expressément saisi en vertu d'un réquisitoire du procureur de la République, ou d'une plainte avec constitution de partie civile et il ne peut élargir d'office sa saisine ; que de même, les enquêteurs qu'il mandate en vertu d'une commission rogatoire ne peuvent en application des articles 151 et 152 du code de procédure pénale, accomplir des actes qui ne se rattacheraient pas directement à la répression des infractions visées par les poursuites ; qu'ils ne peuvent par conséquent accomplir des actes d'enquête sur des faits non visés dans la commission rogatoire qui les saisis, elle-même limitée aux seuls faits expressément indiqués dans l'acte qui saisit le magistrat instructeur ; que, cependant, si les officiers de police judiciaire, commis pour l'exécution d'une commission rogatoire, ne peuvent instrumenter au delà des faits dont les a saisis le juge d'instruction, il ne leur est pas interdit, lorsqu'ils découvrent des faits nouveaux de mettre en oeuvre l'ensemble des pouvoirs qu'ils tiennent des règles prévues pour l'enquête préliminaire, dans le cadre d'une procédure incidente ; que toutefois, en application de l'article 28-I du code de procédure pénale, les agents du service de douane judiciaire ne disposent pas de ces pouvoirs autonomes d'enquête préliminaire car ils ne peuvent agir que dans le cadre de la réquisition du procureur de la République ou de la commission rogatoire du juge d'instruction adressée à leur service ; ainsi, ils ne peuvent, à peine de nullité, exercer d'autres attributions ou accomplir d'autres actes que ceux prévus par le code de procédure pénale dans le cadre des faits dont ils sont saisis par l'autorité judiciaire ; que, par ailleurs, en matière d'écoute téléphonique, l'article 100-5 du code de procédure pénale prévoit que le juge d'instruction ou l'officier de police judiciaire, commis par lui, transcrit la correspondance utile à la manifestation de la vérité ; qu'il en est dressé procès-verbal et cette transcription est versée au dossier ; que dès lors, la première question qui est posée est de dire si un juge d'instruction ou des officiers de police judiciaire, agissant dans le cadre d'une commission rogatoire technique délivrée par lui, peuvent transcrire en procédure des correspondances qui ne se rattacheraient pas à la saisine du magistrat instructeur ; que s'il est clair en jurisprudence que ces transcriptions incidentes ne peuvent avoir lieu à l'insu du magistrat instructeur et, notamment, hors procédure d'exécution de la commission rogatoire, il n'en demeure pas moins que les officiers de police judiciaire qui, à l'occasion de l'exécution d'une commission rogatoire aux fins d'interception de correspondances, acquièrent la connaissance de faits nouveaux, ont le devoir d' informer le juge d'instruction mandant et de lui communiquer le rapport ou les procès-verbaux qui les constatent, ce qui implique nécessairement la transcription des communications interceptées quand bien même elles se rattachent à des faits non visés par la commission rogatoire ; qu'ainsi, la transcription des communications et SMS interceptés dans le cadre de la surveillance de la ligne téléphonique de M. D..., pouvant se rattacher à des faits de travail dissimulé, est régulière à partir du moment où elle a été réalisée dans le cadre de la procédure d'exécution de cette commission rogatoire technique et visait à porter ces faits à la connaissance du magistrat mandant ; que la seconde question qui est posée au tribunal est de dire si les agents des douanes, agissant dans les limites de la commission rogatoire qui leur avait été délivrée par le juge d'instruction, pouvaient procéder à des actes d'enquête ne se rattachant pas à la saisine du magistrat instructeur, saisine limitée, sur la base du réquisitoire introductif du 6 août 2010 (D2), aux faits de détention et transport de marchandises réputées importées en contrebande, saisine par la suite élargie, suivant réquisitoire supplétif du 10 octobre 2011 (D10), à des faits d'exercice illégal de la profession de pharmacien, non-respect des normes de fabrication du médicament à usage humain, délivrance irrégulière de médicaments humains soumis à prescription restreinte, commercialisation illégale en gros ou en détail d'une spécialité pharmaceutique sans autorisation de mise sur le marché, infraction aux règlements sur le commerce ou l'emploi de substances vénéneuses, mise en danger de la vie d'autrui, faits commis à [...] entre août 2010 et octobre 2011 ; que les dispositions de l'article 28-1 du code de procédure pénale inclineraient à répondre par la négative, alors que dans le même temps la preuve n'est pas rapportée d'une directive spécifique du juge d'instruction qui leur aurait prescrit de procéder, dans l'urgence, aux vérifications sommaires qui s'imposaient pour apprécier la vraisemblance des faits de travail dissimulé soupçonnés ; que deux actes sont visés par les concluants ; que d'une part les recherches effectuées le 12 septembre 2011, soit trois jours après la conversation entre MM. D... et X... (D139 feuillets 3 à 5) sur les établissements de M. X..., dans lesquels M. Kevin D... travaillait (D72) ; que si la proximité de cette vérification avec la conversation interceptée pourrait laisser penser qu'elle visait uniquement les faits de travail dissimulé pourtant non visés au réquisitoire introductif, elle se rattache également aux investigations qui pouvaient être accomplis dans le cadre de la saisine initiale du juge d'instruction sur l'environnement de M. D..., ses employeurs, son train de vie, ses activités, ses fréquentations ; dans ces conditions, il ne peut être soutenu que cet acte serait étranger à la saisine du magistrat instructeur et donc aux faits visés par la commission rogatoire délivrée aux agents des douanes judiciaires ; que le second acte irrégulier, serait l'audition comme témoin de Mme E... (D354) intervenue le 7 décembre 2011, dans le cadre de la commission rogatoire supplétive délivrée par le magistrat instructeur le 13 octobre 2011 (D327), au cours de cet acte, il a notamment été demandé au témoin d'expliquer comment elle était rémunérée et par qui ; elle déclarait avoir été employée à « l'Esprit» et être rémunérée 1 700 euros par mois dont 200 à 300 euros déclarés pour cinq jours travaillés par semaine, confirmant ainsi le mode de rémunération que M. D... avait décrit pour justifier de ses ressources, lors de son audition du 12 octobre 2011 (D229) ; qu'à partir du moment où les questions avaient été posées à M. D... « Faites-vous le commerce illégal de produits dopants ? », « Confirmez-vous avoir beaucoup d'argent liquide? », celui-ci expliquant qu'une grande partie de ses ressources en espèces provenait de la rémunération dissimulée de son activité de portier au sein de l'établissement « l'Esprit» et non du commerce de produit dopants, il était dès lors normal que les enquêteurs vérifient cette explication en entendant une autre employée de l'établissement en question ; que dès lors, il ne peut être raisonnablement soutenu que cette audition était étrangère à la saisine des enquêteurs sur la base de la commission rogatoire supplétive délivrée le 13 octobre 2011 ; dans ces conditions, il apparaît que les deux actes invoqués sont réguliers comme ayant été accomplis dans le cadre des commissions rogatoires délivrés aux enquêteurs par le magistrat instructeur et dans la limite de la saisine de ce dernier ; qu'en troisième lieu, il est soutenu que le juge d'instruction aurait dû transmettre dès le 12 octobre 2011, le rapport de synthèse partielle des enquêteurs qui lui avait été transmis le même jour et qui faisait état, d'ores et déjà, de soupçons de travail dissimulé au sein des établissements « Le 64» et « l'Esprit »(D128) ; que si en application de l'article 80- 1 alinéa 3 du code de procédure pénale, le juge d'instruction doit communiquer immédiatement au procureur de la République les plaintes ou procès-verbaux qui constatent des faits nouveaux non visés au réquisitoire qui le saisi, il lui est loisible de procéder ou faire procéder, dans l'urgence, aux vérifications sommaires qu'il estime nécessaire pour en apprécier la vraisemblance, pourvu qu'elles ne présentent pas un caractère coercitif exigeant la mise en mouvement préalable de l'action publique ; qu'en l'espèce, l'audition du témoin Mme E... qui a permis de corroborer les déclarations de M. D..., quant à son mode de rémunération, est intervenue le 7 décembre 2011 ; que le procès-verbal faisant la synthèse des éléments recueillis quant à l'existence de faits de travail dissimulé et de blanchiment, impliquant les employeurs de M. D..., a été établi le 21 décembre 2011 et transmis par le magistrat instructeur au procureur de la République, le 6 janvier 2012 (D364) ; que dès lors, il s'est écoulé quinze jours entre l'établissement de ce procès-verbal et sa transmission au procureur de la République ; dans ces conditions, il ne peut être soutenu que la transmission de ces éléments au procureur de la République aurait été tardive ;
"1°) alors que, dans ses conclusions, la société Arban faisait valoir que le magistrat instructeur avait eu connaissance, dès le 12 octobre 2011, date du rapport de synthèse partiel des enquêteurs, de l'existence de faits nouveaux démontrant ainsi qu'il s'était écoulé plus de deux mois entre la connaissance des faits nouveaux par le magistrat instructeur et la communication de ceux-ci au procureur de la République ; qu'en retenant, pour rejeter le grief de nullité, que la transmission au procureur de la République le 6 janvier 2012 n'était pas tardive au regard de la date du procès-verbal de synthèse du 21 décembre 2011 sans constater que le rapport de synthèse n'aurait pas été porté à la connaissance du magistrat instructeur dès le 12 octobre 2011 ou qu'il ne démontrerait pas avec vraisemblance l'existence de faits nouveaux, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision ;
"2°) alors que, lorsqu'à l'occasion de l'enregistrement d'écoutes téléphoniques ordonnées sur commission rogatoire d'un juge d'instruction, les enquêteurs interceptent des conversations qui font soupçonner une autre infraction, ceux-ci doivent aussitôt en informer, par la transmission d'un rapport séparé, le juge d'instruction ou le procureur de la République, à qui il appartient d'apprécier la suite à donner aux dénonciations qu'il reçoit, et de requérir, s'il l'estime nécessaire, l'ouverture d'une information ; qu'en rejetant les griefs de nullité quand il n'était pas démontré que, dès qu'ils avaient eu connaissance de faits étrangers à la saisine, les agents des douanes avaient, par un rapport distinct, informé le procureur de la République ou le juge d'instruction qui aurait lui-même immédiatement informé le procureur de la République et que ce dernier aurait décidé d'informer sur ces faits nouveaux, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des principes susvisés ;
"3°) alors que, lorsque des investigations menées dans le cadre d'une information préparatoire font apparaître des faits nouveaux, non compris dans la saisine du juge d'instruction, aucun acte coercitif ne peut être poursuivi sur ces faits avant que le juge d'instruction, lui-même informé, porte ces faits nouveaux à la connaissance du procureur de la République auquel il appartient le cas échéant d'étendre la saisine du juge d'instruction ou de requérir l'ouverture d'un nouvelle information ; qu'en l'espèce, les agents des douanes agissant dans le cadre d'une commission rogatoire portant sur un trafic de médicaments ne pouvaient donc retranscrire les écoutes téléphoniques faisant apparaître d'éventuels faits de travail dissimulé, sans avoir préalablement porté lesdits faits à la connaissance du juge d'instruction et sans que le procureur de la République ait requis d'informer sur ces faits ; qu'en retenant au contraire que l'information du juge mandant impliquerait « nécessairement la transcription » quand une telle transcription constituait un acte coercitif, la cour d'appel a violé les textes visés au moyen ;
"4°) alors que, lorsque des investigations menées dans le cadre d'une commission rogatoire font apparaître des faits nouveaux, l'officier de police judiciaire ou l'agent des douanes délégué doit les porter à la connaissance du juge d'instruction ou du procureur de la République auquel il appartient, le cas échéant, d'étendre la saisine du juge d'instruction ou de requérir l'ouverture d'un nouvelle information ; qu'en l'espèce, les agents des douanes agissant dans le cadre d'une commission rogatoire portant sur des faits de détention et transports de marchandises réputées importées en contrebande et d'exercice illégal de la profession de pharmacien, non-respect des normes de fabrication, délivrance irrégulière et commercialisation illégale de médicament à usage humain, ne pouvaient exploiter les écoutes téléphoniques faisant apparaître d'éventuels faits de travail dissimulé pour procéder à de nouvelles investigations, sans avoir préalablement porté lesdits faits à la connaissance du juge d'instruction et sans que le procureur de la République ait requis d'informer sur ces faits, quand bien même les investigations étaient également utiles à l'information relative au trafic de médicaments ; qu'en décidant du contraire, la cour d'appel a violé les textes visés au moyen ;
"5°) alors qu'en tout état de cause, les fonctionnaires et agents des administrations et services publics auxquels des lois spéciales attribuent certains pouvoirs de police judiciaire exercent ces pouvoirs dans les conditions et dans les limites fixées par ces lois ; que l'article 28-1 du code de procédure pénale confère à certains agents des douanes le pouvoir d'enquêter sur différentes infractions limitativement énumérées ainsi que sur celles qui leur sont connexes ; que ne figure pas parmi ces infractions celle de travail dissimulé ; qu'en retenant en l'espèce que les agents des douanes avaient pu valablement enquêter sur les faits nouveaux de travail dissimulé, sans constater que les faits visés dans la saisine initiale et les faits révélés ultérieurement de travail dissimulé présentait un rapport étroit de connexité, la cour d'appel a méconnu les principes susvisés" ;
Les moyens étant réunis ;
Attendu que, pour écarter le moyen d'annulation, pris de l'irrégularité de la retranscription de trois conversations enregistrées sur la ligne téléphonique de M. D..., d'un procès-verbal du 12 septembre 2011 relatif aux établissements employant ce dernier, d'une audition d'une collègue de travail de celui-ci en date du 7 décembre 2011 et de deux rapports de synthèse des 12 octobre et 21 décembre 2011, sans que le juge d'instruction ait été supplétivement saisi, ni ait communiqué immédiatement au procureur de la République les procès-verbaux constatant des faits non visés au réquisitoire introductif, l'arrêt relève, par motifs propres et adoptés, que la transcription des communications interceptées sur la ligne téléphonique de M. D... a été réalisée en exécution d'une commission rogatoire, régulièrement délivrée aux enquêteurs, qui avaient le devoir d'informer le juge mandant de l'exécution de cette mesure et de lui communiquer le rapport ou les procès-verbaux la constatant ; que les juges énoncent que, d'une part, le procès-verbal relatif aux établissements employant M. D... se rattache aux investigations destinées à préciser son environnement, ses employeurs, son train de vie, ses activités et ses fréquentations, d'autre part, l'audition de sa collègue de travail, notamment sur son mode de rémunération, fait suite aux explications fournies par l'intéressé lors de sa propre audition au sujet de sa participation à un commerce de produits dopants et de sa détention d'importantes sommes en numéraire, justifiant celle-ci, non par un trafic de substances illicites, mais par une rémunération dissimulée de son activité au sein de l'établissement "l'Esprit", explication qu'il convenait de vérifier ; qu'ils en concluent que, ni ces vérifications, ni cette audition de témoin n'étaient étrangères à la saisine du juge d'instruction et aux investigations diligentées par les enquêteurs en exécution de la commission rogatoire qui leur avait été délivrée ; qu'ils déduisent de ce que le rapport de synthèse, établi le 21 décembre 2011, a été adressé par le juge d'instruction au procureur de la République le 6 janvier 2012 , l'absence de retard dans cette transmission ;
Attendu qu'en se déterminant ainsi, dès lors que, d'une part, les officiers de police judiciaire en charge de l'exécution d'une commission rogatoire aux fins d'interception de correspondances ont le devoir d'informer le juge d'instruction mandant du déroulement de leur mission et de lui communiquer le rapport ou les procès-verbaux constatant son exécution, quand bien même ces interceptions se rattacheraient à des faits non visés par la commission rogatoire, d'autre part, les investigations consécutives aux enregistrements en cause, ont eu pour objet, soit de préciser l'environnement d'une personne susceptible de participer aux faits dont le magistrat était saisi, soit de vérifier les explications fournies par cette personne quant aux flux financiers dont elle avait bénéficié, et enfin qu'il n'a pas été constaté, ni même allégué, que des investigations auraient été diligentées sur les faits nouveaux révélés par les actes susvisés entre la date de réception de ces pièces par le juge d'instruction et celle de leur transmission au procureur de la République, d'où il se déduit que celle-ci n'a pas eu pour effet de porter atteinte aux intérêts des prévenus, la cour d'appel a justifié sa décision ;
Que, dès lors, les moyens ne sauraient être accueillis ;
Sur le deuxième moyen de cassation, proposé pour la société Arban, par la société civile professionnelle Hémery et Thomas-Raquin, pris de la violation des articles 121-2 du code pénal, L. 8221-3 du code du travail, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
"en ce que l'arrêt attaqué a déclaré la société Arban coupable de complicité de travail dissimulé par dissimulation d'activité, l'a condamnée à une peine de 50 000 euros d'amende et a dit n'y avoir lieu à faire droit à la demande de dispense d'inscription au bulletin n°2 du casier judiciaire formulée par la société Arban ;
"aux motifs propres que sur les faits de complicité de travail dissimulé par dissimulation d'activité reprochés à MM. Eric Y..., Eric Z..., la société SAS JDC Aquitaine, Norbert R... O... et la société Arban ; que c'est par des motifs pertinents que la cour fait siens et par une juste appréciation des faits et des circonstances particulières de la cause que les premiers juges ont à bon droit retenu dans les liens de la prévention MM. Y..., Z..., la société SAS JDC Aquitaine, M. R... O... et la société Arban ; qu'il convient seulement d'ajouter ce qui suit : (
) concernant la société Arban : la responsabilité pénale de la société Arban doit être appréciée au moment de la commission des infractions, sans quoi le simple changement d'organes ou de représentants en cours de procédure permettrait aux personnes morales d'échapper à toute responsabilité pénale ; qu'au moment des faits, M. R... O... se trouvait être le gérant de la société Arban, pour le compte de laquelle il a procédé à la commercialisation du logiciel litigieux, dans le but de maximiser les profits commerciaux de l'entreprise ; que peu importe à cet égard que la société n'ait pas vu son chiffre d'affaire augmenter de manière significative dès lors que la simple perspective d'une amélioration des ventes, ou même d'un maintien de celles-ci face à la concurrence, suffit à établir la finalité poursuivie par la commercialisation du logiciel Taktil-Barmatic ; qu'en agissant ainsi, M. R... O... n'a pas commis d'infraction détachable de ses fonctions au sein de la société Arban dont l'objet social était précisément la fabrication et la distribution de systèmes de dosages électroniques de boissons et de logiciels de contrôle de caisse pour les discothèques ; que dès lors, la cour confirmera le jugement entrepris sur la déclaration de culpabilité ; (
) la société Arban sera condamnée au paiement d'une amende de 50 000 euros et sa demande de non inscription au bulletin n°2 du casier judiciaire sera rejetée ;
"et aux motifs adoptés que sur les faits de complicité de travail dissimulé par dissimulation d'activité reprochés à M. R... O... et à la société Arban dont il était le gérant à l'époque des faits ; qu'il leur est reproché de s'être à [...] et [...] en tout cas sur le territoire national entre le 1er mars 2009 et le 31 décembre 2011 sciemment rendu complice des faits de travail dissimulé par dissimulation d'activité commis par MM. X..., F... et les sociétés VT YF et VITO, a la même période à [...] et dans le cadre de l'exploitation de débits de boissons par les sociétés VI YF et VITO, en l'espèce en fournissant à ces personnes au nom de la société Arban un logiciel de caisse disposant d'une option permettant un retraitement frauduleux des données enregistrées et ce aux fins de minorer les recettes réalisées et à déclarer aux organismes de protection sociale et à l'administration fiscale ; que l'enquête a permis d'établir que M R... O... a demandé à M Alban H..., informaticien, de développer une fonction permettant de supprimer des lignes de tickets dans le logiciel de caisse Taktil-Barmatic, plus précisément dans le module Disco central permettant de centraliser les données de caisses et d'éditer des synthèses d'activité destinées au comptable ; que la fonction de suppression des lignes était commandée par un code d'accès ; que des mails échangés entre M. Alain I..., technicien de la société Arban, et M. H..., le 8 décembre 2008, établissent que M R... O... avait demandé que les suppressions de tickets n'apparaissent pas dans les éditions des comptes rendus d'activité et notamment ne viennent pas s'ajouter au poste « consommations offertes »(PV G10) ; que l'étude des saisies informatiques effectuées sur les caisses 1 et 2 de l'établissement « Le 64 », équipées du logiciel Barmatic développé par la société Arban, a montré une suppression massive de tickets ; que les fichiers de détails de tickets saisis ne contiennent aucun champ de numéro de ligne de ticket et ne permettent pas de s'assurer qu'aucune ligne n'a été supprimée(PV 110) ; que la démonstration faite par M. H... a par ailleurs montré qu'après la modification des tickets, la colonne TTC hors chiffre d'affaires, reprenant les consommations offertes et celles annulées, n'est pas impactée par les suppressions opérées ; qu'un avertissement apparaît pour informer l'opérateur que l'utilisation abusive de la fonction permettant de supprimer des lignes de tickets est interdite ; que si l'utilisateur répond non à la question qui lui est posée quant au transfert des données de caisses sur la caisse centrale, une fenêtre s'ouvre et il est demandé un code d'accès, qui permet d'accéder au module de suppression de lignes de tickets ; que MM. F... et X... ont reconnu au cours de leur garde à vue respective que M. R... O... leur avait fait la démonstration en 2009, de cette fonction permissive, en leur disant qu'elle permettait de « faire du black» , sans risque ; que les faits de complicité de travail dissimulé par dissimulation d'activité reprochés à M. R... O... sont donc parfaitement établis en fournissant l'accès à ce programme permissif à MM. X... et F... et à leurs sociétés, M. R... O... ne pouvait ignorer qu'il se rendait complice du délit de travail dissimulé par dissimulation de chiffre d'affaires commis par ces derniers, puisque sans cet outil informatique cette dissimulation n'aurait pas été possible ou aurait dû passer par d'autres moyens ; que par sa faute personnelle, non détachable de ses fonctions de gérant de la société Arban, agissant pour le compte de celle-ci, M. R... O... a engagé la responsabilité pénale de la personne morale dont il était l'organe à l'époque de ces faits l'intérêt de celle-ci rejoignant l'intérêt personnel de son gérant ; qu'en effet, il est manifeste que le développement de cette fonction permissive qui n'était pas prévue à l'origine sur le logiciel Taktil, a permis de valoriser ce produit et par voie de conséquence d'en augmenter les ventes ; que M. R... O... et la société Arban doivent en conséquence être déclarés coupables de ces faits (
) ; que les faits commis ayant favorisé une fraude sociale et un enrichissement indu, en même temps qu'une concurrence déloyale envers les entreprises du même secteur d'activité qui sont elles respectueuses de leurs obligations déclaratives, il apparaît, en l'absence d'antécédents des prévenus, qu'une sanction financière significative, proportionnée au rôle de chacun, constitue la réponse la plus adaptée ;
"1°) alors qu'une personne morale n'engage sa responsabilité pénale que si l'infraction a été commise, pour son compte, par son organe ou son représentant ; que la responsabilité d'une personne morale n'est pas engagée lorsque son gérant a commis une faute détachable de ses fonctions ; que tel est le cas lorsque le gérant de la personne morale dont l'objet social est la fabrication et la distribution de systèmes de dosages électroniques de boissons et de logiciels de contrôle de caisse pour les discothèques, fait modifier, pour un seul de ses clients, le logiciel afin de dissimuler une partie de l'activité de celui-ci ; qu'en déclarant la société Arban coupable de complicité de travail dissimulé par dissimulation d'activités au motif qu'une telle modification permettrait de valoriser le produit et d'espérer une augmentation des ventes sans rechercher, ainsi qu'il le lui était demandé, si ce logiciel modifié avait été vendu à d'autres clients, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision ;
"2°)alors que dans ses conclusions, la société Arban faisait valoir que M. R... O... , gérant de la personne morale à l'époque des faits objets de la poursuite, reconnaissait être seul responsable de l'infraction de complicité de travail dissimulé ; qu'en retenant la société Arban, gérée par M. Laurent J..., coupable de complicité de travail dissimulé par dissimulation d'activités pour des faits commis par son ancien gérant, sans prendre en compte le fait que ce dernier avait reconnu être seul responsable des faits objets de la poursuite, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de réponse à conclusions ;
"3°) alors qu'en déclarant la société Arban coupable de complicité de travail dissimulé par dissimulation d'activité par la commercialisation du logiciel permissif « Barmatic » au motif que l'objet social de la société portait sur la commercialisation du logiciel litigieux sans répondre au moyen de la société Arban selon lequel elle appartenait à un groupe ayant participé à l'élaboration d'une norme de certification d'un logiciel d'encaissement permettant de justifier de la fiabilité et de l'intégrité des données enregistrées par un système d'encaissement sécurisé et qu'à ce titre elle avait informé ses clients de ce que le logiciel Barmatic avait adhéré à ce nouveau système, démontrant ainsi que les agissements de son ancien gérant étaient précisément contraires à l'objet social de la société, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de réponse à conclusions" ;
Attendu que, pour retenir la responsabilité de la société Arban, personne morale, du chef de complicité de travail dissimulé par dissimulation d'activité, l'arrêt, par motifs propres et adoptés, énonce notamment que M. R... O... , exerçant la fonction de gérant de la société Arban à l'époque des faits reprochés à cette dernière, a procédé à la commercialisation d'un logiciel permettant aux entreprises utilisatrices de dissimuler tant le montant réel de leur chiffre d'affaires, que celui des salaires versés à leurs employés ; que les juges ajoutent que l'intéressé a agi pour le compte de la société qu'il représentait et dont l'objet social était la fabrication et la distribution de systèmes de dosages électroniques afin de maximiser les profits commerciaux de l'entreprise, sans commettre d'infraction détachable de ses fonctions ;
Attendu qu'en l'état de ces seules énonciations, dont il se déduit que les juges ont relevé une faute d'un représentant de la société Arban, agissant pour le compte de celle-ci, ayant engagé la responsabilité pénale de la personne morale au sens de l'article 121-2 du code pénal, les griefs ne sont pas encourus ;
D'où il suit que le moyen doit être écarté ;
Sur le second moyen de cassation, proposé pour M. Y..., M. Z... et la société JDC, par la société civile professionnelle Spinosi et Sureau, pris de la violation des articles 121-7 du code pénal, L. 8221-3 du code du travail, 591 et 593 du code de procédure pénale ;
"en ce que la cour d'appel a déclaré MM. Z..., la société JDC et Y... coupables de complicité de travail dissimulé par dissimulation d'activité ;
"aux motifs propres que c'est par des motifs pertinents que la cour fait siens et par une juste appréciation des faits et des circonstances particulières de la cause que les premiers juges ont à bon droit retenu dans les liens de la prévention MM. Y..., Z..., la société SAS JDC Aquitaine, R... O... et la société ARBAN ; qu'il convient seulement d'ajouter ce qui suit :
- concernant M. Eric Z... et la société JDC : M. Z..., président de la SAS JDC SA, a reconnu avoir lui-même négocié avec M. François-Xavier G... le prix de son logiciel, sa nomination commerciale sous le nom de Kezia et avoir suivi l'évolution de ce logiciel, affirmant que le développement d'une fonction permissive a, en revanche, été réalisé et commercialisé dans ses agences, à son insu ; qu'il résulte pourtant des déclarations précises et concordantes de MM. G... et Y... au cours de l'enquête qu'un déjeuner a bien été organisé à Bordeaux avec M. Z... pour discuter de la mise en oeuvre d'un logiciel permissif, et que la position de ce dernier était en faveur du développement d'un tel produit qui ne serait pas proposé spontanément par les commerciaux mais fourni aux clients qui en feraient la demande afin de pouvoir s'aligner sur la concurrence ; que M. Z... n'a d'ailleurs pas contesté l'existence de cette rencontre, mais il a seulement déclaré ne plus se souvenir précisément des protagonistes et de l'objet de la discussion ; qu'en outre, M. G... voyait M. Z... chaque année pour faire le point sur leur collaboration, démontrant ainsi que le président de la société JDC était bien son interlocuteur, ce que vient conforter le fait, comme l'ont justement relevé les premiers juges, que d'autres agences de JDC ont également commercialisé le programme litigieux ; qu'enfin, selon M. Y..., c'est à la suite d'une discussion sur l'affaire OMC Gervais que M. Z... aurait lui-même décidé de ne plus commercialiser ce produit, soulignant ainsi, comme ce dernier l'a d'ailleurs rappelé lors de ses auditions, que les agences ne prenaient pas de décision sans lui en référer, et qu'il n'ignorait rien de l'effectivité de la commercialisation du logiciel, ce qui relève de l'évidence compte tenu de sa position prééminente dans la société et de la fréquence de ses rapports avec M. G... ; que, par ailleurs, si le qualificatif de "permissif" donné au logiciel Toucan au cours de l'enquête ne revêt aucune dimension juridique, il n'est qu'une appellation de la fonction consistant à permettre l'effacement de tickets dans un logiciel de caisse numérique afin de dissimuler une partie des recettes ; qu'en l'espèce, le programme Toucan a été développé, à cette fin par M. G... à la demande des représentants de la société JDC, dont il a souhaité taire le nom à l'audience mais dont l'identification émane des éléments d'enquête rappelés ci-dessus ainsi que dans la décision déférée ; qu'en faisant procéder à la commercialisation de ce logiciel, M. Z... a ainsi sciemment apporté son aide et son assistance aux auteurs principaux de l'infraction de travail dissimulé par dissimulation d'activité ; que l'adoption, postérieurement aux faits, d'une disposition pénale spéciale interdisant l'usage des logiciels de caisse permettant la suppression ou l'altération d'une partie des données, ne modifie en rien le caractère infractionnel des faits commis antérieurement au regard des dispositions en vigueur du code pénal réprimant la complicité et la dissimulation d'activité ; que l'infraction de travail dissimulé par dissimulation d'activité ne consiste pas en l'espèce en une absence de déclaration d'activité à l'administration fiscale mais en une minoration des recettes réalisées dans le cadre de l'exploitation des sociétés concernées, ce qui était l'objet même du programme développé par M. G... à la demande des représentants de la société JDC ;
- concernant M. Y... : en fournissant aux clients de sa société le programme Toucan ayant pour fonction de permettre la dissimulation d'une partie de leurs recettes, M. Y... a sciemment apporté son aide et son assistance aux sociétés et à leurs dirigeants dans la commission de l'infraction de travail dissimulé par dissimulation d'activité pour laquelle ces derniers sont reconnus coupables ; qu'il a lui-même reconnu avoir agi ainsi sous la pression commerciale des clients de son agence qui souhaitaient pouvoir ainsi soustraire une partie de leurs revenus aux charges fiscales ; qu'en agissant ainsi, et en assurant avec ses techniciens le service après-vente pour gérer les difficultés rencontrées par les clients dans l'utilisation du logiciel Toucan, M. Y... avait pleinement conscience que le logiciel qu'il commercialisait était utilisé pour la commission des infractions susvisées ;
"et aux motifs adoptés que, sur les faits de complicité de travail dissimulé par dissimulation d'activité reprochés à M. Y..., M. Eric Z... et la SAS J PC Aquitaine ; qu'il leur est reproché de s'être à [...] et [...], en tout cas sur le territoire national entre le 1er décembre 2011 et le 17 janvier 2013, sciemment rendus complices des faits de travail dissimulé par dissimulation d'activité commis par MM. X..., F..., les sociétés YF et VITO, à la même période à [...] et dans le cadre de l'exploitation de débits de boissons par les sociétés YF et VITO, en l'espèce en permettant la fourniture à ces personnes au nom de la SAS IDC, d'un logiciel de caisse disposant d'une option permettant un retraitement frauduleux des données enregistrées et ce aux fins de minorer les recettes réalisées et à déclarer aux organismes de protection sociale et à l'administration fiscale ; que l'enquête a montré que l'élaboration d'un programme spécifique permettant de retraiter les données de caisse saisies à l'aide du logiciel Kezia II, dit programme Toucan ou Revision, a été développé en 2009, par M SrO::-l et la société Gossoft Metacode, à la demande de M. Z... PDG de la société ,IDC et de M. Y..., directeur de l'agence de [...], afin de fournir aux clients qui le demandaient une fonction dite permissive déjà proposée par la concurrence ; que cette décision a été prise à l'issue d'un repas réunissant les trois hommes à Bordeaux en 2009, s'il n'est pas démontré que des directives aient été données pour en faire un argument de vente, il ressort en revanche de l'audition de M. Y... que la règle était de proposer ce programme informatique aux clients qui le demandaient, si M. Y... a reconnu qu'il avait connaissance de ce programme Toucan et si l'enquête, notamment l'audition de M. K... et de M. L..., a établi qu'il avait donné pour consignes d'installer ce programme chez les clients qui le demandaient, il est impossible qu'il ait pris seul l'initiative de commander cette application à M. G..., à l'insu de M. Z..., comme le soutien ce dernier ; qu'en effet, deux arguments rendent cette hypothèse invraisemblable, d'une part, les enquêteurs ont retrouvé, lors de la perquisition de l'ordinateur de M. G..., des mails faisant état d'anomalies de fonctionnement du programme Toucan, rapportées par d'autres agences JDC que celle dirigée par M. Y...(PV L12 bis) ; qu'en second lieu, M. Z... a reconnu que ses chefs d'agence ne prenaient pas de décision sans lui en référer (réponse à la question 26 des enquêteurs) ; qu'en autorisant la fourniture du programme Toucan aux clients potentiels de JDC, MM. Y... et Z... se sont rendus complices du délit de travail dissimulé par dissimulation d'activité commis par MM. X..., F... et les sociétés YF et VETO ; qu'en effet, ils ne pouvaient ignorer que l'intérêt de ce programme, aux veux des clients qui le demandaient, résidait dans sa fonction permissive, c'est à dire dans la possibilité d'effacer des recettes enregistrées dans les écritures de caisse, afin de minorer le chiffre d'affaires dans les déclarations fiscales et sociales, éléments constitutifs du délit de travail dissimulé par dissimulation d'activité, ainsi, en mettant ce programme à la disposition de leurs clients et plus particulièrement des sociétés YF et VITO représentées par MM. F... et X..., MM. Y... et Z... se sont rendus complices, par fourniture de moyens, du délit de travail dissimulé par dissimulation d'activité commis par ces derniers ; que M. Y..., en sa qualité de directeur d'agence par ailleurs associé à 49 % dans le capital de la société JDC [...] et de la société BAY, sociétés propriétaires des locaux des agences de [...] et [...], a reconnu qu'il avait une liberté de décision dans la gestion des clients ; qu'il n'est donc pas un simple préposé et ne peut se retrancher derrière les décisions prises par la direction du siège de l'entreprise pour s'exonérer de sa responsabilité pénale ; qu'en sa qualité de président directeur général de la SAS JDC Aquitaine, agissant pour le compte de celle-ci, M. Z... a engagé par sa faute pénale personnelle, la responsabilité pénale de cette personne morale ; que tous les trois doivent en conséquence être déclarés coupables des faits de complicité visés par la prévention ;
"1°) alors que la simple imprudence ou négligence de celui qui facilite la commission de l'infraction ne caractérise pas la complicité au sens de l'article 121-7 du code pénal, laquelle requiert la volonté de s'associer à la commission de l'infraction principale ; qu'en se bornant à relever qu'en commercialisant le logiciel Toucan permettant la dissimulation d'une partie des recettes, M. Z... et la société JDC, qui ne pouvaient ignorer que l'intérêt de ce programme résidait dans sa fonction permissive et la possibilité d'effacer des recettes enregistrées dans les écritures de caisse, ont sciemment apporté aide et assistance à la commission de l'infraction de travail dissimulé, lorsque la simple fourniture d'un logiciel dont on sait qu'il peut être utilisé aux fins de commettre une infraction ne caractérise pas l'intention de s'associer à son éventuelle future commission, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision ;
"2°) alors qu'en se bornant à relever qu'en fournissant aux clients de sa société le programme Toucan permettant la dissimulation d'une partie des recettes, M. Y..., qui ne pouvait ignorer que l'intérêt de ce programme résidait dans sa fonction permissive et la possibilité d'effacer des recettes enregistrées dans les écritures de caisse, a sciemment apporté aide et assistance à la commission de l'infraction de travail dissimulé, lorsque la simple fourniture d'un logiciel dont on sait qu'il peut être utilisé aux fins de commettre une infraction ne caractérise pas l'intention de s'associer à son éventuelle future commission, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision" ;
Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué et du jugement qu'il confirme mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie et caractérisé tous les éléments, tant matériels qu'intentionnel, du délit de complicité de travail dissimulé par dissimulation d'activité dont elle a déclaré les prévenus coupables ;
D'où il suit que le moyen, qui se borne à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne saurait être admis ;
Sur le second moyen de cassation, proposé pour les société VT, YF et VITO, par Me Bouthors, pris de la violation des articles 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, L. 8224-5 du code du travail, 121-2, 131-38, 132-1 et 132-20 du code pénal, 485, 512, 591 et 593 du code de procédure pénale ;
"en ce que l'arrêt attaqué a condamné les sociétés VT, YF et Vito, chacune, à une amende de 60 000 euros ;
"aux motifs que la peine prononcée à l'encontre de la société YF, la société, la société VT. (
) ainsi que les confiscations de scellés et l'obligation de publication du jugement ordonnées seront confirmées ; qu'aux motifs éventuellement adoptés des premiers juges que « les faits commis ayant favorisé une fraude sociale et un enrichissement indu en même temps qu'une concurrence déloyale envers les entreprises du même secteur d'activité qui sont elles respectueuses de leurs obligations déclaratives, il apparaît qu'en l'absence d'antécédents du prévenu, une sanction financière significative, proportionné au rôle de chacun, constitue la réponse la plus adaptée » ;
"alors que le montant de l'amende est déterminé en tenant compte des ressources et des charges de la partie poursuivie ; qu'en condamnant chacune des sociétés requérantes à une amende de 60 000 euros sans individualiser leur rôle respectif dans les faits ni tenir compte de leurs ressources et de leurs charges, la cour a privé son arrêt de base légale au regard des textes et principes visés au moyen" ;
Attendu que pour condamner chacune des sociétés VT, YF et Vito, prévenues, à une amende de 60 000 euros, l'arrêt, par motifs propres et adoptés, après avoir retenu que ces trois sociétés avait été, notamment, gérées par M. X..., qu'elles avaient respectivement exploité les établissements à l'enseigne le Kilimandjaro, l'Esprit et le 64, que la seconde avait réalisé un chiffre d'affaires de 1 025 000 euros pour l'exercice 2010-2011 et de 965 483 euros pour l'exercice 2012, avec un bénéfice net de 186 000 euros pour cette dernière année et que la troisième avait eu un chiffre d'affaires de 449 000 euros et un bénéfice de 82 000 euros pour l'exercice 2010-2011, ses bénéfices augmentant entre 2008 et 2011 pendant que ses charges de personnel avaient été significativement réduites, relève que, d'une part, le mécanisme de fraude mis en place avait, pour la seconde, abouti à une dissimulation estimée entre 130 089 euros et 390 268 euros en 2010-2011 et entre 121 007 euros et 363 023 euros en 2011-2012, et pour la troisième entre 56 978 euros et 170 936 euros en 2010-2011 et entre 54 548 euros et 163 645 euros en 2011-2012, d'autre part l'URSSAF avait évalué le préjudice social à 110 336 euros pour la société YF et à 75 127 euros pour la société VITO ;
Attendu qu'en statuant ainsi par des motifs fondés sur la gravité des infractions, la personnalité des prévenu et leur situation personnelle, la cour d'appel a justifié sa décision au regard des articles visés au moyen ;
D'où il suit que le moyen doit être écarté ;
Sur le second moyen de cassation, proposé pour M. R... O... , par la société civile professionnelle Foussard et Froger, pris de la violation des articles 132-1et 132-20 du code pénal et 485, 512 et 593 du code de procédure pénale ;
"en ce que l'arrêt confirmatif a condamné M. R... O... à une peine de 35 000 euros, et à titre complémentaire d'une interdiction assortie de sursis d'exercer une profession commerciale ou industrielle, de diriger, d'administrer, de gérer ou de contrôler une entreprise commerciale ou industrielle ou une société commerciale pendant cinq ans ;
"aux motifs propres que les peines prononcées à l'encontre de la société YF, la société Vito, la société VT, la SNC F..., la SAS JDC Aquitaine, MM. Z..., Y..., R... O... ainsi que la confiscation de scellés et l'obligation de publication du jugement ordonnées seront confirmées ;
"aux motifs adoptés que les faits commis ayant favorisé une fraude sociale et un enrichissement indu, en même temps qu'une concurrence déloyale envers les entreprises du même secteur d'activité qui sont, elles, respectueuses de leurs obligations déclaratives, il apparaît en l'absence d'antécédents des prévenus qu'une sanction financière significative, proportionnée au rôle de chacun, constitue la réponse la plus adaptée ; [
] qu'il convient également d'ordonner à titre de peine complémentaire et selon les modalités qui suivent, l'interdiction d'exercer une profession commerciale ou industrielle, de diriger, d'administrer, de gérer ou de contrôler une entreprise commerciale ou industrielle ou une société commerciale à l'encontre de MM. X..., F..., Z... et R... O... ; qu'en conséquence, le tribunal condamne [
] M. R... O... à une amende de 35 000 euros ; qu'à titre de peine complémentaire, le tribunal lui fait interdiction d'exercer une profession commerciale ou industrielle, de diriger, d'administrer, de gérer ou de contrôler une entreprise commerciale ou industrielle ou une société commerciale pendant cinq ans ; que toutefois cette interdiction sera assortie du sursis en totalité ;
"1°) alors que le montant de l'amende est déterminé au regard des circonstances de l'infraction, de la personnalité et de la situation personnelle de son auteur, en tenant compte de ses ressources et de ses charges ; qu'en fixant le montant de l'amende due par M. R... O... en proportion du rôle qu'il a joué sans égard pour les critères légaux, la cour d'appel de Pau a violé l'article 132-20 du code pénal ;
"2°) alors que tout jugement doit comporter les motifs propres à justifier la décision ; qu'en prononçant à l'encontre de M. R... O... une peine complémentaire d'interdiction d'exercer une profession industrielle ou commerciale ou de diriger une entreprise sans motiver sa décision à cet égard, notamment au regard de la gravité des faits, de la personnalité de M. R... O... et de sa situation personnelle, la cour d'appel de Pau a violé les articles 132-1 et 132-27 du code pénal ;
"3°) alors que toute peine prononcée par une juridiction doit être individualisée ; qu'en prononçant une peine complémentaire d'interdiction de gérer sans égard à la situation de M. R... O... , la cour d'appel de Pau a violé l'article 132-1 du code pénal" ;
Attendu que, pour condamner le prévenu à 35 000 euros d'amende et prononcer à son encontre la peine complémentaire de cinq ans d'interdiction de gérer, l'arrêt, par motifs propres et adoptés, après avoir décrit le parcours professionnel de l'intéressé, ses ressources, ainsi que celles de son épouse et noté qu'une somme supérieure à 60 000 euros en espèces avait été découverte au domicile familial, relève qu'ayant créé en 1992 la société Arban, puis en être devenu l'unique porteur de parts, le prévenu avait réalisé sa vente en février 2013 pour un montant de 300 000 euros ; que les juges ajoutent que l'intéressé, qui avait développé l'activité de commercialisation de matériels de comptabilisation de caisse, avait procédé à la diffusion d'un logiciel comportant une fonction, à laquelle il était possible d'accéder par un code, qu'il remettait aux acquéreurs de ce matériel, et qui permettait à ces derniers de dissimuler une partie du montant de leur chiffre d'affaires ;
Attendu qu'en l'état de ces énonciations, qui répondent à l'exigence résultant des articles 132-1 du code pénal et 485 du code de procédure pénale, selon laquelle, en matière correctionnelle, toute peine doit être motivée en tenant compte de la gravité des faits, de la personnalité de leur auteur et de sa situation personnelle, la cour d'appel a justifié sa décision, sans méconnaître les dispositions légales invoquées ;
D'où il suit que le moyen doit être écarté ;
Sur le premier moyen de cassation, proposé pour M. X... et les société VT, YF et VITO, par Me Bouthors, pris de la violation des articles 6 de la Convention des droits de l'homme, de l'article 1er du protocole additionnel n°1 à ladite Convention, 111-3, 111-4, 121-2, 121-3, 131-38, 131-39, 132-1 du code pénal, L. 8221-1 alinéa 1 1er, art. L.8221-3, L. 8221-4, L. 8221-5, L. 8224-1 et L. 8224-5 du code du travail, de l'article préliminaire et des articles 485, 591 et 593 du code de procédure pénale ;
"en ce que l'arrêt attaqué a condamné les prévenus du chef de travail dissimulé par dissimulation de salariés et dissimulation d'activité à des peines d'amende (100 000 euros pour M. X... et 60 000 euros pour chacune des sociétés), outre une interdiction professionnelle pour M. X... et, pour l'ensemble des prévenus, la publication par extraits de sa décision aux frais de ces derniers ;
"aux motifs adoptés des premiers juges, sur les faits de travail dissimulé par dissimulation d'emplois salariés et par dissimulation d'activité ; d'une part qu'il est reproché à MM. Frédéric F... et Yannick X..., agissant à titre personnel et comme gérants des sociétés VT (exploitant l'établissement Kilimandjaro club), Vito (exploitant l'établissement Le 64) et YF (exploitant l'établissement l'Esprit), d'avoir commis le délit de travail dissimulé par dissimulation d'emplois salariés :
- en omettant de procéder à la déclaration nominative préalable à l'embauche ou de remettre régulièrement un bulletin de paie lors du paiement de la rémunération pour les salariés suivants (
) ;
- en mentionnant un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué, sur le bulletin de paie des salariés suivants (
) ;
- et de s'être soustrait intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales, et ce en minorant dans les déclarations faites le montant des salaires réellement versés aux salariés sus visés ; qu'il est en outre reproché à M. X... d'avoir dissimulé partiellement l'emploi salarié de M. Florian M... (employé par YF), en mentionnant, sur le bulletin de paie de ce salarié, un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué et en minorant, dans les déclarations faites à l'administration fiscale ou à l'Urssaf, le montant des salaires réellement versés à celui-ci ; Qu'il est reproché par voie de conséquence aux sociétés Vito, VT et YF d'avoir commis ces faits, au travers de leurs gérants agissant pour leur compte ; que l'enquête n'a pas établi l'embauche de salariés complètement dissimulés qui n'auraient pas fait l'objet d'une déclaration préalable à l'embauche ; qu'en revanche, les différents salariés entendus au cours de l'enquête ont confirmé l'existence d'un système de rémunération occulte qui permettait de minorer les rémunérations portées sur les bulletins de salaires et, par voie de conséquence, celles figurant sur les déclarations de données sociales effectuées auprès de l'Urssaf ; que les bulletins de salaires ne rendaient pas compte de l'intégralité de la rémunération versée et étaient en outre remis irrégulièrement à certains salariés ; qu'en dépit de leurs tentatives à l'audience pour minimiser l'ampleur de ce système, MM X... et F... ont reconnu, au cours de leurs auditions de garde à vue et lors de leur confrontation, la réalité de ces faits ; qu'ils seront ainsi retenus dans les liens de la prévention, de même que les sociétés Vito, VT et YF dont ils étaient les co-gérants et pour le compte de laquelle ils ont agi, sur la période de prévention visée pour chacun ; que d'autre part, sur les faits de travail dissimulé par dissimulation d'activité, reprochés à MM F..., X..., la société VT, la société Vito et la société YF, qu'il est reproché auxdits prévenus d'avoir intentionnellement exercé dans un but lucratif une activité (
) de prestation de services ou accompli des actes de commerce, en l'espèce en exploitant des débits de boissons, en ne procédant pas aux déclarations devant être faites aux organismes de protection sociale ou à l'administration fiscale en l'espèce en minorant dans les déclarations faites aux organismes de protection sociale et à l'administration fiscale les recettes réalisées dans le cadre de l'exploitation des sociétés YF, Vito et VT ; qu'en application de l'article L. 8221-3 du code du travail, est notamment réputé travail dissimulé par dissimulation d'activité, l'accomplissement d'actes de commerce par toute personne qui, se soustrayant intentionnellement à ses obligations, n'a pas procédé aux déclarations qui doivent être faites aux organismes de protection sociale ou à l'administration fiscale en vertu des dispositions légales en vigueur ; que cette situation peut notamment, résulter de la non-déclaration d'une partie de son chiffre d'affaires ou de ses revenus ; que l'enquête a permis d'établir l'existence de deux programmes permettant de retraiter les données de caisse saisies (
) ; que l'utilisation de ces logiciels au sein des établissements l'Esprit, le 64 ou le Kilimandjaro Club a donc permis de minorer frauduleusement les recettes déclarées par les sociétés exploitant ces établissements, générant ainsi une activité dissimulée au sens de l'article L. 8221-3 du code du travail ; que MM. F... et X... ont reconnu que ce système avait permis de dissimuler de l'ordre de 10 % du chiffre d'affaires annuel, pourcentage d'ailleurs inférieur à celui établi par les enquêteurs à partir de l'analyse des sauvegardes retrouvées lors de la perquisition de l'établissement l'Esprit ; que l'analyse de ces fichiers de sauvegarde et leur comparaison avec les fichiers communiqués à l'expert-comptable ont en effet montré un écart de 26 %, sur une période d'environ deux mois, entre les recettes résultant des fichiers de sauvegarde et celles communiquées au comptable ; que compte tenu du nombre de lignes de tickets supprimées sur cette même période (3 640) et du chiffre d'affaire éludé (près de 50 000 euros), il semble peu vraisemblable que cette suppression soit le fait d'une utilisation du logiciel Kezia en mode training, comme l'ont soutenu les prévenus à l'audience ; que la saisie d'une somme de 130 900 euros en espèces contenue dans un sac étanche remis par M. X..., sac qui lui avait été confié par M. F..., peu de temps avant leurs gardes à vue, confirme l'existence de recettes dissimulées, ce que M. F... avait d'ailleurs reconnu, même si à l'audience il a tenté maladroitement de rattacher cette somme à une activité dissimulée antérieure, dans le milieu du rugby ; que les faits sont ainsi parfaitement caractérisés et il convient de retenir MM. X... et F... dans les liens de la prévention et à travers leur personne, les sociétés dont ils étaient les co-gérants et pour le compte desquelles ils ont agi ;
"1°) alors que la prévention portant sur une dissimulation d'activité pour la période écoulée du 27 janvier 2009 au 17 janvier 2013 a été retenue comme fondée par la cour à raison d'une minoration du chiffre d'affaires au sens du 2° de l'article L. 8221-3 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi n°2011-1906 du 21 décembre 2011 ; que les exercices 2009, 2010 et 2011 échappaient cependant aux dispositions plus sévères de la loi nouvelle ; qu'ainsi la cour a violé les règles gouvernant l'application dans le temps de la loi pénale ;
"2°) alors que la prévention portant sur une dissimulation d'emploi salarié pour la période écoulée entre le 27 janvier 2009 et le 31 juillet 2012 a été retenue fondée par la cour à raison non seulement d'une minoration des heures de travail déclarées pour certains salariés mais également à raison des déclarations relatives auxdits salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement, au sens du 3° de l'article L. 8221-5 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi n°2011-672 du 16 juin 2011 ; que les exercices 2009, 2010 et partie de l'exercice 2011 échappaient cependant aux dispositions plus sévères de la loi nouvelle , que de ce chef encore la cour a violé les règles gouvernant l'application dans le temps de la loi nouvelle ;
"3°) alors qu'en déduisant l'élément intentionnel des infractions à partir seulement de l'établissement de leur élément matériel, la cour a derechef privé son arrêt de toute base légale et a méconnu les exigences de la présomption d'innocence ;
"4°) alors que l'amende de 100 000 euros prononcée à l'encontre de M. X... excédait le maximum légal encouru qui était en l'espèce de 45 000 euros en vertu de l'article L. 8224-1 du code du travail, de sorte que la cour a violé le principe de légalité ;
"5°) alors que le prononcé d'une peine complémentaire d'interdiction professionnelle au préjudice de M. X... devait être spécialement motivé au regard en particulier des exigences de l'article 132-1 du code pénal ; que le défaut de motifs affectant l'arrêt sur ce point encore heurte le texte précité ensemble le principe de proportionnalité" ;
Sur le moyen de cassation, pris en ses trois premières branches ;
Attendu que pour déclarer M. X... et les sociétés VT, YF et VITO coupables de travail dissimulé par dissimulation d'activité commis pour le premier, la troisième et la quatrième du 27 janvier 2009 au 17 janvier 2013, pour la deuxième du 27 janvier 2009 au 31 août 2010 et de travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié commis, pour le premier et la quatrième du 27 janvier 2009 au 31 juillet 2012, pour la deuxième du 27 janvier 2009 au 31 août 2010 et, pour la troisième, du 27 janvier 2009 au 31 décembre 2011, l'arrêt prononce par les motifs repris au moyen ;
Attendu qu'en se déterminant ainsi, la cour d'appel n'a méconnu aucun des textes visés au moyen dès lors que, d'une part, l'ajout apportée par la loi n°2011-1906 du 21 décembre 2011 au 2° de l'article L. 8221-3 du code du travail ne fait que préciser l'incrimination de travail dissimulé par dissimulation d'activité, sans ajouter à la prévention en cas d'activités qui ont l'obligation d'être déclarées au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers, d'autre part, la modification de l'article L. 8221-5 dudit code par la loi n°2011-672 du 16 juin 2011 relatif au travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, sans créer de nouveau chef d'infraction, ne vise qu'à réprimer sous cette qualification des faits antérieurement incriminés par l'article L. 8221-3 du même code et qu'enfin la cour d'appel a justifié sa décision sans encourir les griefs allégués, dès lors que résulte de ces motifs la constatation de la violation en connaissance de cause de prescriptions légales, en l'espèce la mise en oeuvre d'un dispositif technique destiné à minorer frauduleusement tant les recettes déclarées, générant une activité dissimulée au sens de l'article L.8221-3 du code du travail, que les rémunérations portées sur les bulletins de salaires ainsi que le montant des déclarations de données sociales auprès de l'URSSAF , impliquant de la part de leurs auteurs l'intention coupable exigée par l'article 121-3, alinéa 1er, du code pénal ;
D'où il suit que les griefs doivent être écartés ;
Mais sur le moyen de cassation, pris en sa quatrième branche,
Vu l'article 111-3 du code pénal ;
Attendu que, selon ce texte, nul ne peut être puni d'une peine qui n'est pas prévue par la loi ;
Attendu qu'après avoir déclaré M. X... coupable de travail dissimulé, l'arrêt le condamne à 100 000 euros d' amende ;
Mais attendu qu'en prononçant une peine qui excède le maximum de 45 000 euros prévu par l'article L. 8224-1 du code du travail, la cour d'appel a méconnu les textes et principe ci-dessus rappelés ;
D'où il suit que la cassation est encourue ;
Et sur le troisième moyen de cassation, proposé pour la société Arban, par la société civile professionnelle Hémery et Thomas-Raquin, pris de la violation des articles 132-20, 132-59 du code pénal, 775-1 du code de procédure pénale, 485, 512 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
"en ce que l'arrêt attaqué a condamné la société Arban à une peine de 50 000 euros d'amende et a dit n'y avoir lieu à faire droit à sa demande de dispense d'inscription au bulletin n°2 du casier judiciaire ;
"aux motifs que la société Arban sera condamnée au paiement d'une amende de 50 000 euros et sa demande de non inscription au bulletin n°2 du casier judiciaire sera rejetée ;
"1°) alors qu'en matière correctionnelle, le juge qui prononce une amende doit motiver sa décision au regard des circonstances de l'infraction, de la personnalité et de la situation personnelle de son auteur, en tenant compte de ses ressources et de ses charges ; qu'en infirmant le jugement pour majorer l'amende mise à la charge de la société Arban de la somme de 35 000 euros à celle de 50 000 euros sans prendre en compte les charges et ses ressources de cette société, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
"2°) alors que la société Arban réclamait le bénéfice d'une dispense de peine et la non inscription au bulletin n°2 du casier judiciaire dans la mesure où elle s'inscrivait dans une démarche active de renforcement de la fiabilité et de la traçabilité des informations issues des logiciels commercialisés par son groupe et où une inscription aurait de graves conséquences sur son activité commerciale ; qu'en condamnant la société Arban à une peine de 50 000 euros d'amende et en rejetant sa demande de non inscription au bulletin n° 2 du casier judiciaire sans s'interroger sur la proportionnalité de la peine aux faits incriminés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale" ;
Vu l'article 132-20, alinéa 2, du code pénal, ensemble l'article 132-1 du même code et les articles 485, 512 et 593 du code de procédure pénale ;
Attendu qu'en matière correctionnelle, le juge qui prononce une amende doit motiver sa décision au regard des circonstances de l'infraction, de la personnalité et de la situation personnelle de son auteur, en tenant compte de ses ressources et de ses charges ;
Attendu que tout jugement ou arrêt doit comporter les motifs propres à justifier la décision ; que l'insuffisance ou la contradiction des motifs équivaut à leur absence ;
Attendu que pour condamner la société Arban, prévenue, à une amende de 50 000 euros, l'arrêt, par motifs propres et adoptés, après avoir retenu que cette société avait été gérée par M. R... O... , depuis le mois de janvier 2000, avant d'être revendue en mars 2013, relève que cette entreprise, ayant eu pour objet la fabrication et la distribution de systèmes de dosages électroniques, avait développé une fonction spécifique d'un des logiciels afin de permettre à ses acquéreurs la mise en oeuvre d'un mécanisme de fraude ; que les juges ajoutent que la commercialisation de ce logiciel avait été réalisée dans le dessein d'augmenter les profits de la société Arban ;
Mais attendu qu'en prononçant ainsi, sans s'expliquer sur les ressources et les charges de la société prévenue, qu'elle devait prendre en considération pour fonder sa décision, la cour d'appel ne l'a pas justifiée ;
D'où il suit que la cassation est à nouveau encourue de ce chef ;
Par ces motifs :
CASSE et ANNULE l'arrêt susvisé de la cour d'appel de Pau, en date du 29 septembre 2016, mais en ses seules dispositions relatives aux peines prononcées à l'encontre de M. X... et de la société Arban, toutes autres dispositions étant expressément maintenues ;
RENVOIE la cause et les parties devant la cour d'appel de Bordeaux, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil ;
FIXE à 2 000 euros la somme que la société ARBAN devra payer à l'URSSAF d'Aquitaine, à 2 000 euros la somme que M. X... et les société VT, YF et VITO devront payer à l'URSSAF d'Aquitaine, à 2 000 euros la somme que M. R... O... devra payer à l'URSSAF d'Aquitaine et à 2 000 euros la somme que M. Y..., M. Z... et la société JDC devront payer à l'URSSAF d'Aquitaine, au titre de l'article 618-1 du code de procédure pénale ;
ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel de Pau et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le vingt-trois janvier deux mille dix-huit ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.