SOC.
MY1
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 31 janvier 2018
Rejet non spécialement motivé
Mme X..., conseiller doyen
faisant fonction de président
Décision n° 10084 F
Pourvoi n° N 16-22.500
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :
Vu le pourvoi formé par la société Nouvelle d'études, d'éditions et de publicité, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,
contre l'arrêt rendu le 21 juin 2016 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 3), dans le litige l'opposant :
1°/ à M. Philippe Y..., domicilié [...] ,
2°/ au Pôle emploi Ile-de-France, dont le siège est [...] ,
défendeurs à la cassation ;
M. Philippe Y... a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ;
Vu la communication faite au procureur général ;
LA COUR, en l'audience publique du 19 décembre 2017, où étaient présents : Mme X..., conseiller doyen faisant fonction de président, M. Z..., conseiller rapporteur, M. Pion, conseiller, Mme Becker, greffier de chambre ;
Vu les observations écrites de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Nouvelle d'études, d'éditions et de publicité, de la SCP Zribi et Texier, avocat de M. Y... ;
Sur le rapport de M. Z..., conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;
Attendu que le moyen de cassation du pourvoi principal et celui du pourvoi incident annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;
REJETTE les pourvois principal et incident ;
Laisse à chacune des parties la charge des dépens afférents à son pourvoi ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, prononcé et signé par M. Pion, conseiller le plus ancien en ayant délibéré, en remplacement du président empêché, conformément aux dispositions des articles 452 et 456 du code de procédure civile, en l'audience publique du trente et un janvier deux mille dix-huit. MOYEN ANNEXE à la présente décision
Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Nouvelle d'études, d'éditions et de publicité, demandeur au pourvoi principal.
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la Société Nouvelle d'Etudes d'Editions et de Publicité à payer à M. Y... la somme de 65 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR ordonné le remboursement par la Société Nouvelle d'Etudes d'Editions et de Publicité à Pôle Emploi des indemnités de chômage payées à la suite du licenciement de M. Y... dans la limite de trois mois, d'AVOIR dit que les condamnations au paiement de créances indemnitaires porteraient intérêts au taux légal à compter de l'arrêt, d'AVOIR condamné l'employeur aux entiers dépens ainsi qu'à verser au salarié la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QUE « Sur le licenciement Selon l'article L. 1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié. Ainsi l'administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n'incombe pas spécialement à l'une ou l'autre des parties, l'employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables ;
En l'espèce, aux termes de la lettre de licenciement du 29 juillet 2011 qui fixe les limites du litige, la société NOUVELLE ETUDES EDITIONS PUBLICITE fait grief à M. Y... d'une mésentente et d'une perte de confiance dans la relation salariale , M. Y... ayant refusé un nouveau projet d'organisation du travail interne visant concrètement à lui accorder « un nouveau rattachement hiérarchique (...) et les moyens de développer des produits innovants en créant sous son autorité deux nouveaux postes de responsable marketing » ;
la société NOUVELLE ETUDES EDITIONS PUBLICITE explicite dans la lettre que la décision d'aménager l'organigramme du groupe avait pourtant fait suite à un entretien annuel d'évaluation de M. Y... en date du 8 mars, qu'elle avait fait l'objet d'un avis favorable des instances élues du personnel, qu'au mois d'avril, M. Y... y avait donné son accord, que néanmoins, le 28 juin et alors que la direction lui avait fait part du défaut d'évolution de sa rémunération dans le cadre de ce projet, il avait refusé de prendre en charge la totalité de sa mission malgré son intérêt stratégique et la pertinence des moyens mis à sa disposition pour la remplir, l'intéressé retournant au service RH les fiches afférentes à l'embauche des deux responsables marketing;
Madame Alexandrine A..., président-directeur général, précise que l'ensemble des missions qui étaient confiées à M. Y... relevaient cependant de son poste de directeur Grands Comptes , que le management de deux nouveaux collaborateurs entrait dans le cadre de ses fonctions et de ses compétences, que son refus d'une mission s'inscrivant dans le cadre de ses fonctions, correspondant à ses compétences et à son expertise et malgré les moyens mis en oeuvre, n'était pas admissible au regard des décisions d'organisation relevant du seul pouvoir de la direction ;
La cour rappelle que le pouvoir de direction de l'employeur s'exerce librement lorsqu'il ne se traduit pas par une modification unilatérale du contrat de travail, que si un tel pouvoir permet à l'employeur d'aménager la relation de travail en en modifiant les conditions, la modification durable du contrat portant notamment sur les fonctions exercées, la rémunération, le lien de subordination ne peuvent s'effectuer sans l'accord du salarié ;
L'adjonction de tâches nouvelles peut constituer une telle modification du contrat de travail si elle affecte la nature des fonctions, cette modification pouvant aussi résulter d'une aggravation des suggestions professionnelles du salarié et d'un accroissement de ses responsabilités ;
En l'espèce, il se déduit des pièces produites aux débats qu'aux termes du contrat initial de travail en date du 14 avril 2003, M. Y... exerçait les fonctions de responsable grands comptes au sein de la SNEEP telles que définis par annexe , qu'à compter de l' avenant signé le 12 mars 2007 et accepté par M. Y... , celui-ci assumait les fonctions de directeur Grands Comptes, toutes dispositions antérieures cessant leurs effets à la date du 12 mars excepté l'ancienneté du salarié fixée au 14 avril 2003 ;
Dans le cadre de cette nouvelle fonction, M. Y... était rattaché directement au directeur des opérations, un salaire annuel brut forfaitaire d'un montant de 63 869 € lui étant versé en 13 mensualités auquel pouvait s'ajouter une part variable sous réserve de la réalisation d'objectifs quantitatifs et qualitatifs transmis au salarié avant le 31 mars par la direction ;
Il résulte des pièces produites que par courriel du 4 avril 2011 adressé à Mme A..., M. Y... a mentionné être dans l'attente de l'officialisation de ses propositions d'organisation et des moyens devant y être associés dans le cadre d'une nouvelle mission et de son rattachement à Jean-Claude B..., le salarié sollicitant des précisions quant au périmètre commercial et marketing, les objectifs fixés, les conditions financières relatives à la rémunération et sa partie variable, l'organisation de l'équipe à composer. Il fait référence au protocole évoqué par la présidente devant être rédigé par Caroline C... et informe Mme A... s'être rapproché de M. B... pour d'ores et déjà obtenir des informations sur les dossiers en cours et aborder une réflexion sur les stratégies à mener ;
Il est justifié que M. Y... a adressé ensuite un courriel le 16 mai 2011 à Mme A... lui faisant part de sa disposition pour discuter de la rémunération et travailler sur le protocole qu'il avait été envisagé, de concert, de mettre en place. Il a réitéré ses demandes dans des courriels du 6 et 7 juin 2011 adressés à Caroline C... et à Mme A... sollicitant des précisions sur les évolutions à venir soit ses titre, salaire, véhicule de fonction, aspects contractuels, organisation géographique des bureaux, création de postes ;
Il est enfin produit le courriel que le salarié a adressé le 28 juin 2011 à la présidente directrice générale lui faisant part de sa déception quant aux conditions accordées s'agissant de la fonction complémentaire représentée par le Marketing 'Solutions' et de ce qu'il déclinait sa proposition, M. Y... précisant avoir du mal à comprendre que ni son travail réalisé en 2010 ni la charge de travail supplémentaire relative à l'acceptation de cette nouvelle mission ne soit pas valorisée en retour, et de son regret de ne pas avoir pu se prononcer plus tôt, l'intéressé précisant que s'il avait disposé, comme il en avait fait la demande depuis trois mois, de la position de l'entreprise concernant ce poste, sa hiérarchie aurait pu mettre à profit ces semaines pour réfléchir à une solution alternative ;
Le salarié informe précisément dans ce mail Mme A... de ce qu'il a pris l'initiative de récupérer les deux demandes d'embauche et 'réalisé que le fait qu'elles mentionnent un rattachement hiérarchique au directeur grands comptes n'est plus en phase avec sa position';
Il est justifié parallèlement qu'une réorganisation interne du groupe a fait l'objet d'une réunion extraordinaire du comité d'entreprise le 12 mai 2011 pour une mise en place le 1er juin 2011, 8 pôles étant créés autour de la présidence du groupe, le nouveau service 'grands comptes et marketing solutions' étant rattaché à la direction 'valorisation et solutions professionnelles ;
Les descriptifs des postes concernant les responsables marketing à recruter dans ce cadre visent un responsable 'valorisations' et un responsable 'solutions professionnelles' rattachés au directeur Grands Comptes et assurant la gestion d'un portefeuille d'indicateurs, de solutions de valorisation et d'études au niveau des composantes marketing s'agissant notamment de l'évolution de l'offre existante, du mix marketing, de son positionnement et de la création de nouveaux produits ;
Ces descriptifs visent notamment l'identification des indicateurs, des études ou des produits en général susceptible de répondre aux besoins des particuliers et des professionnels du commerce auto en cohérence avec le métier de coteur du groupe, la réalisation de toutes les études, analyses, panels et tests nécessaires à la bonne documentation des propositions d'évolution ou de création de nouveaux produits pour validation par la direction, la rédaction de cahier des charges concernant les évolutions de la création de nouveaux produits en lien avec les directions concernées par ces évolutions de ces nouveautés, l'organisation de la planification des mises en production et les lotissements éventuels en relation avec le développement et le support ainsi que la régie ou l'entité commerciale concernés, et plus précisément s'agissant du responsable 'solutions professionnelles', la définition des opérations de promotion des produits dans les phases de lancement et de soutien des ventes en relation avec les ventes et le service publicité du groupe ;
Il ressort de ces éléments que le dialogue s'étant instauré entre la direction et M. Y... à compter de mars 2011 portait sur une proposition faite à ce dernier visant à modifier le périmètre de son champ d'action dans le cadre d'une évolution de l'organigramme de la société validé par les institutions du personnel, le service de l'intéressé se voyant adjoindre des fonctions de marketing nécessitant l'embauche de deux responsables « valorisations » et « solutions professionnelles » ;
Cette mission complémentaire justifiait de modifier le rattachement hiérarchique de l'intéressé lequel était désormais rattaché à la direction des valorisations et solutions professionnelles ;
Il ne ressort pas des éléments susvisés qu'il s'agissait de donner à M. Y... les moyen marketing d'exercer au mieux sa fonction de directeur grands comptes comme mentionné par Mme A... dans l'entretien préalable du 8 juillet 2011 ;
En effet, les descriptifs des responsables marketing susvisés, lesquels avaient vocation à être supervisés par M. Y..., se rapportent à des problématiques en matière de marketing en termes stratégiques et non plus opérationnels concernant une clientèle englobant non seulement les clients professionnels mais également des clients particuliers, comportant des activités d'études, de réflexion et de stratégie ce, en relation avec plusieurs autres services et directions de l'entreprise, le nouvel organigramme différenciant d'ailleurs cette fonction « marketing » antérieurement rattachée à une autre direction « contenus et marketing » de celle afférente aux « grands comptes » ;
Les échanges entre parties tels que rapportés ci-dessus justifient par ailleurs de ce que M. Y... devait répondre dans le cas d'espèce à une proposition de modification de ses fonctions, un protocole d'accord étant à deux reprises, le 16 mai et le 7 juin 2011, évoqué par M. Y... sans contestation de la hiérarchie sur la nécessité de son établissement ;
Enfin, il doit être relevé que cette nouvelle organisation avait vocation à modifier les responsabilités et la charge de travail de M. Y... lequel prenait la responsabilité d'un nouveau service jusqu'alors attachés à une autre direction et se voyait attribuer le management de collaborateurs supplémentaires ;
Étant d'autre part observé que la rémunération de M. Y... était, jusqu'alors, composée d'une part variable dépendant de la réalisation d'objectifs commerciaux, il doit être retenu que cette part était susceptible de varier au regard de l'investissement induit en temps et en travail par l'ajout d'activités d'études, de réflexion et de stratégie qui n'étaient pas pareillement rémunératrices ;
Ces éléments conduiront à retenir que les modifications de son contrat de travail telles que proposées au salarié par sa direction nécessitaient de sa part son accord, que le refus opposé dans ces conditions par M. Y... ne pouvait être sanctionné par un licenciement n'étant constitutif ni d'une insubordination vis-à-vis de sa hiérarchie ni d'une mauvaise foi dans l'exécution de son contrat de travail ;
Sachant par ailleurs que M. Y... explicite dans son courriel du 28 juin 2011 les raisons pour lesquelles le rattachement hiérarchique des deux responsable marketing à sa personne n'apparaît plus fondé dans ce contexte, il ne peut être constaté de ce fait un comportement cavalier et peu respectueux de sa hiérarchie dans les termes retenus à son encontre par la lettre de licenciement ;
La cour retient dès lors que le licenciement est intervenu sans cause réelle et sérieuse ;
Compte tenu des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée au salarié (moyenne de 7317€), de son âge, de son ancienneté depuis le 14 avril 2003 , de sa perception des allocations chômage puis de son retour à l'emploi en mars 2014 dans des conditions salariales moindres et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies, il lui sera alloué une somme de 65 000 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
En application de l'article L 1235-4 du code du travail, l'employeur sera tenu de rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage versées au salarié licencié dans la limite de 3 mois d'indemnités de chômage.
Il est rappelé que les créances indemnitaires portent intérêts au taux légal à compter de la présente décision en fixant tout à la fois le principe et le montant » ;
1°) ALORS QUE la circonstance que l'employeur soumette une proposition de nouveau poste à un salarié, n'induit pas nécessairement une modification de son contrat de travail ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance 2016-131 du 10 février 2016 ;
2°) ALORS QUE l'augmentation du périmètre du champ d'action du salarié n'emporte pas modification de son contrat de travail dès lors qu'il conserve le même niveau hiérarchique, le même niveau de rémunération et la même qualification ; qu'en l'espèce la cour d'appel a constaté que M. Y..., qui était Directeur grands comptes, notamment en charge de problématiques en matière de marketing « opérationnel » concernant une clientèle de professionnels, se voyait adjoindre des fonctions de marketing « stratégiques » avec deux collaborateurs spécialement dédiés, ainsi qu'une clientèle de particuliers, et ce après réorganisation interne ayant conduit au rattachement du service du salarié à la direction des valorisations et solutions professionnelles, et non plus à la direction grands comptes ; qu'en déduisant une modification du contrat de travail de ces motifs ne caractérisant aucun changement de niveau hiérarchique ni de qualification, mais tout au plus l'adjonction de nouvelles responsabilités, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance 2016-131 du 10 février 2016 ;
3°) ALORS QU'il appartient au salarié d'établir que l'augmentation du périmètre de son champ d'action affecte son niveau de rémunération et aux juges du fond de le caractériser ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir que la nouvelle organisation mise en place offrait au salarié de bénéficier d'une équipe élargie lui permettant de déléguer certaines tâches inhérentes à ses fonctions et de développer en conséquence le chiffre d'affaires dont il avait la responsabilité et qui servait de base au calcul de la part variable de sa rémunération ; qu'en se bornant à relever que la part variable de la rémunération du salarié était « susceptible » de varier au regard de l'investissement induit en temps et en travail par l'ajout d'activités d'études, de réflexion et de stratégie qui n'étaient pas pareillement rémunératrices, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance 2016-131 du 10 février 2016 ; Moyen produit par la SCP Zribi et Texier, avocat de M. Y..., demandeur au pourvoi incident.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué
d'Avoir rejeté la demande de M. Y... à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,
AUX MOTIFS QUE « aux termes de l'avenant au contrat de travail en date du 12 mars 2007, Monsieur Y... était soumis à une convention annuelle de forfait jours conformément aux dispositions conventionnelles applicables, le salarié déclarant organiser son travail afin de se conformer au forfait ainsi défini, toute dérogation devant faire l'objet d'une autorisation préalable écrite de la direction générale ; l'accord d'aménagement et de réduction du temps de travail en date du 23 décembre 1999 produit aux débats vise ici qu'une commission du suivi veille à ce que l'absence de contrôle horaire ne se traduise pas par une surcharge de travail et propose à la direction le cas échéant les solutions permettant de remédier aux difficultés constatées, que par ailleurs le temps de travail est contrôlé au moyen d'une déclaration mensuelle établie par la hiérarchie si le salarié le demande ; il est observé qu'aucun élément n'est ici produit justifiant de la mise en place de la commission de suivi pourtant indispensable au regard des impératifs de protection de la santé et de la sécurité et du droit au repos des salariés ; que par ailleurs, la convention individuelle de forfait dont fait l'objet Monsieur Y... ne comporte ni l'indication du nombre de jours travaillés, ni leurs modalités de décompte ; qu'enfin, il n'est pas justifié de la mise en place à son profit de mode d'évaluation de sa charge de travail ; il sera fait droit dans ces conditions à la demande d'annulation de sa convention de forfait jours, la société Nouvelles études éditions publicité étant condamnée à lui régler la somme de 30 000 euro compte tenu des carences ici relevées et du préjudice en découlant sur la santé et la sécurité du salarié ; étant observé que l'élément intentionnel de la dissimulation d'emploi salarié n'est pas cependant caractérisé, l'accord du 23 décembre 1999 n'ayant, depuis cette date, jamais été remis en cause et le salarié n'apparaissant pas avoir établi de déclarations mensuelles de son temps de travail depuis 2007, la demande indemnitaire au titre du travail dissimulé sera ici écartée » ;
1°) ALORS QUE le non-respect par l'employeur des termes de l'accord collectif concernant l'application du forfait en jours suffit à caractériser l'élément intentionnel du travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié ; que la cour d'appel a relevé que l'employeur n'avait pas respecté les termes de l'accord collectif d'aménagement et de réduction du temps de travail du 23 décembre 1999 en s'abstenant de mettre en place une commission chargée de veiller à ce que l'absence de contrôle horaire ne se traduise pas par une surcharge de travail et propose à la direction le cas échéant les solutions adaptées ; qu'en considérant toutefois, pour exclure tout travail dissimulé, que l'élément intentionnel n'était pas caractérisé, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail ;
2°) ALORS QUE, subsidiairement, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; qu'en énonçant, pour rejeter la demande du salarié à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, que l'élément intentionnel du travail dissimulé pour dissimulation d'emploi salarié n'était pas caractérisé, sans rechercher si l'employeur n'avait pas volontairement mentionné sur les bulletins de paie de M. Y... un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail ;
3°) ALORS QUE le non-respect par l'employeur des termes de l'accord collectif concernant l'application du forfait en jours est de nature à caractériser le travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié ; que la circonstance que l'accord collectif n'ait pas été remis en cause est inopérant à exclure le travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié ; que la cour d'appel a relevé que l'employeur n'avait pas respecté les termes de l'accord collectif d'aménagement et de réduction du temps de travail du 23 décembre 1999 en s'abstenant de mettre en place une commission chargée de veiller à ce que l'absence de contrôle horaire ne se traduise pas par une surcharge de travail et propose à la direction le cas échéant les solutions adaptées ; qu'en énonçant, pour exclure l'existence d'un travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, que l'accord collectif du 23 décembre 1999 n'avait pas été remis en cause, la cour d'appel a statué par des motifs impropres à exclure le travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié et ainsi violé les articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail ;
4°) ALORS QUE le non-respect par l'employeur des termes de l'accord collectif concernant l'application du forfait en jours est de nature à caractériser le travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié ; que la circonstance que le salarié n'ait pas établi de déclarations mensuelles de temps de travail n'est pas de nature à exclure l'existence du travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié ; qu'en énonçant, pour rejeter la demande du salarié à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, que le salarié n'avait pas établi de déclarations mensuelles de son temps de travail depuis 2007, la cour d'appel, qui a statué par des motifs inopérants à exclure le travail dissimulé, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail ;
5°) ALORS QUE, en tout état de cause, l'accord collectif du 23 décembre 1999 prévoit que le temps de travail est contrôlé au moyen d'une déclaration mensuelle établie par la hiérarchie et le salarié, si ce dernier le demande ; que cette déclaration incombe donc pour partie à l'employeur ; qu'en énonçant, pour rejeter la demande du salarié à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, que le salarié n'avait pas établi de déclarations mensuelles de son temps de travail depuis 2007, lors même qu'une telle déclaration incombait pour partie à l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 8223-1, L. 8221-5 du code du travail ensemble l'article 5.3.3 de l'accord d'aménagement et de réduction du temps de travail du 23 décembre 1999.