Vu la procédure suivante :
Par une requête enregistrée le 19 juin 2023 sous le n° 2306181, la société Cellnex France, ayant son siège social au 58 avenue Emile Zola à Boulogne-Billancourt (92100), prise en la personne de ses dirigeants légaux et représentée par Me Bon-Julien, demande au juge des référés :
1°) d'ordonner, sur le fondement des dispositions de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, la suspension de l'exécution de :
- l'arrêté du maire d'Orly (94310) signé le 17 novembre 2022 portant opposition à déclaration préalable déposée en vue de la modification d'une installation d'infrastructures et d'équipements de radiotéléphonie sur un terrain sis 1-5 allée Santos Dumont ;
- la décision de rejet du recours gracieux née du silence gardé par le maire sur ce recours ;
2°) d'enjoindre au maire de la commune d'Orly de prendre un arrêté de non-opposition provisoire à la déclaration préalable, enregistrée sous le numéro DP094054 22W4097, pour la modification d'une installation d'infrastructures et d'équipements de radiotéléphonie sur un terrain sis 1-5 allée Santos Dumont dans le délai de quinze jours à compter de la notification de l'ordonnance à intervenir ;
3°) de mettre à la charge de la commune d'Orly la somme de 1 500 euros en application des dispositions l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
La société Cellnex France soutient que :
la condition d'urgence est démontrée par l'intérêt public lié au réseau de téléphonie mobile, les intérêts des opérateurs que défend Cellnex France, ses intérêts propres et l'apport du projet au regard des obligations pesant sur Bouygues Télécom ;
il existe un doute sérieux quant à la légalité de la décision contestée dès lors que :
- elle est insuffisamment motivée ;
- le motif de rejet opposé par la commune tiré de l'application du principe de précaution est illégal ;
- le motif de rejet tiré de l'incomplétude de son dossier est entaché d'erreur de droit et en tout état de cause manque en fait ;
- le rejet de la commune pris sur le fondement des articles UR 4-1-1-1, UR 4-1-3-3, UR 4-1-3-4 du règlement du plan local d'urbanisme (PLU) est entaché d'erreur d'appréciation.
Par un mémoire en défense et des pièces, enregistrés le 4 juillet 2023, la commune d'Orly, représentée par Me Sirat, conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge de la société Cellnex France de la somme de 1 500 euros en faisant valoir que :
- la requête en référé suspension est irrecevable dès lors que la société Cellnex France ne justifie pas de sa qualité de cocontractante de la société Bouygues Télécom et donc d'un intérêt personnel lui donnant qualité pour agir ni d'un intérêt suffisamment direct pour demander la suspension et l'annulation de l'arrêté municipal querellé ;
- l'urgence à suspendre n'est pas établie dès lors que l'arrêté date du 17 novembre 2022 et qu'il n'en est demandé la suspension que le 19 juin 2023, soit 7 mois plus tard ; de plus, si la requérante se prévaut du cahier des charges transmis par l'ARCEP qui prévoit un déploiement de la 5G sur 8 000 sites en 2024 et 10 500 en 2025, elle ne démontre pas que le présent site fait partie de cette stratégie de déploiement de la 5G ; de même, la requérante peine à démontrer l'atteinte grave et irréversible portée à ses intérêts ; enfin, l'insuffisance de couverture alléguée sur la zone concernée par la demande de la société Cellnex France ne repose que sur une estimation réalisée par l'opérateur lui-même ; au contraire, une carte dressée par l'agence nationale des fréquences montre que le territoire de la commune d'Orly est largement couvert en 4G ;
- il n'existe aucun doute sérieux quant à la légalité de l'arrêté litigieux qui est suffisamment motivé en droit comme en fait, comme le démontre d'ailleurs le recours gracieux parfaitement argumenté ; de plus, l'arrêté peut être fondé sur le principe de précaution énoncé à l'article 5 de la Charte de l'environnement dès lors que 24 antennes sont déjà implantées sur la commune dont le champ électromagnétique n'a pas été comptabilisé dans l'estimation estimée à moins de 1 V/m aux abords du collège Robert Desnos ; enfin, l'installation projetée ne respecte pas les dispositions du règlement du PLU, notamment ses articles UR 4-1-1-1 et UR 4-1-3-4 en ce que, par ses dimensions, elle ne s'intègre absolument pas à son environnement.
Par un mémoire en réplique enregistré le 5 juillet 2023, la société Cellnex France conclut aux mêmes fins que la requête par les mêmes moyens en faisant valoir, en outre, que :
- le délai de 7 mois qui s'est écoulé entre l'arrêté et la présente requête ne résulte que de la recherche d'une solution amiable qui ne saurait lui être reprochée ;
- contrairement à ce que soutient la commune en défense, il ressort bien des éléments produits dans le cadre de la présente instance que le projet participe au déploiement de la 5G ;
- elle peut, pour démontrer l'urgence, se prévaloir de l'atteinte portée à sa situation et à ses intérêts, y compris lorsque ceux-ci sont exclusivement privés.
Vu :
- l'arrêté litigieux en date du 17 novembre 2020 du maire de la commune d'Orly ;
- le recours gracieux du 27 décembre 2022 ;
- la requête à fin d'annulation enregistrée sous le n° 2304191 ;
- les autres pièces du dossier.
Vu :
- le code des postes et des communications électroniques ;
- le code de l'urbanisme ;
- le code de justice administrative.
La présidente du tribunal a désigné M. Freydefont, premier conseiller, pour statuer sur les demandes de référés.
Les parties ont été régulièrement convoquées à l'audience.
Au cours de l'audience publique tenue le 5 juillet 2023 en présence de Mme Guillemard, greffière d'audience, M. Freydefont a lu son rapport et entendu :
les observations de Me Bon-Julien, représentant la société Cellnex France, requérante, qui conclut aux mêmes fins que la requête par les mêmes moyens en soutenant, de plus, que :
- la demande a pour objet l'implantation d'antennes 5G dans la fréquence de 3,5GHz ; le site d'implantation existe, les infrastructures appartiennent à la société Cellnex France et le projet consiste à implanter une nouvelle fausse cheminée qui ressemble aux deux autres ;
- la requête est recevable car l'intérêt à agir n'est pas contestable puisque la société Cellnex France est le pétitionnaire ; sa qualité à agir découle des accords-cadre conclus avec la société Bouygues Télécom et de la relation contractuelle qui existe entre les deux sociétés ; si le contrat n'est pas produit, c'est pour préserver le secret des affaires ;
- l'urgence est établie compte tenu de l'intérêt public à voir le territoire communal couvert compte tenu des obligations en termes de couverture qui pèsent sur la société Bouygues Télécom ; l'urgence est également démontrée par les cartes de couverture produites qui montrent un " trou " de couverture, alors que les cartes ARCEP et Ariase produites en défense ne sont pas probantes ;
- il existe un doute sérieux quant à la légalité de l'arrêté litigieux puisque le décret du 3 mai 2002 évoque des conditions de mesure de champ électromagnétique et non des conditions de distance d'une installation avec un site sensible ; le dossier n'était pas incomplet car aucune demande de pièces complémentaires n'a été adressée par la commune ; enfin, le projet ne se situe pas dans une zone protégée ; la fausse cheminée est de la même couleur que la façade et est en retrait de celle-ci ;
les observations de Me Sirat, représentant la commune d'Orly, qui reprend les conclusions de ses précédentes écritures par les mêmes moyens en faisant valoir, en outre, que :
- la requête est irrecevable car la qualité à agir de la requérante, opérateur d'infrastructures, n'est pas démontrée ; l'argument relatif au secret des affaires avancé pour ne pas produire le contrat d'accord-cadre entre Cellnex France et Bouygues Télécom ne saurait être retenu car dans d'autres requêtes, la relation contractuelle est démontrée ; pour les mêmes raisons, l'intérêt direct et personnel de la requérante à agir n'est pas davantage établi ;
- la condition d'urgence n'est pas remplie car il n'est pas démontré que le site litigieux fait partie de l'objectif de couverture 5G ; de plus, les cartes produites par la requérante pour démontrer l'insuffisance de couverture ne sauraient être probantes car dans ce cas, la société serait alors juge et partie ; au contraire, les cartes ARCEP démontrent une bonne couverture du territoire communal ; au surplus, l'intérêt général s'oppose à l'implantation des antennes 5G situées à moins de 100 mètres d'un collège et d'un EHPAD ;
- enfin, il n'existe aucun doute sérieux quant à la légalité de l'arrêté litigieux qui est suffisamment motivé, qui fait application du principe de précaution et qui est justifié par l'insuffisance de retrait des antennes.
L'instruction a été close à l'issue de l'audience à 16 heures 05.
Considérant ce qui suit :
1. Aux termes de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : " Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision " ; aux termes de l'article L. 522-1 du même code : " Le juge des référés statue au terme d'une procédure contradictoire écrite ou orale. Lorsqu'il lui est demandé de prononcer les mesures visées aux articles L. 521-1 et L. 521-2, de les modifier ou d'y mettre fin, il informe sans délai les parties de la date et de l'heure de l'audience publique () " ; aux termes de l'article R. 522-1 de ce code : " La requête visant au prononcé de mesures d'urgence doit contenir l'exposé au moins sommaire des faits et moyens et justifier de l'urgence de l'affaire ".
2. Il résulte de l'instruction que, par arrêté du 17 novembre 2022, la maire de la commune d'Orly a fait opposition à la déclaration préalable n° DP 094 054 2W4097 déposée le 18 octobre 2022 par la société par actions simplifiée (SAS) Cellnex France en vue de la modification d'une installation d'infrastructures et d'équipements de radiotéléphonie sur un terrain sis 1-5 allée Santos Dumont. Par la présente requête, la SAS Cellnex France demande, sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, la suspension de l'exécution de cet arrêté municipal portant opposition à déclaration préalable, ensemble la suspension du rejet implicite de son recours gracieux du 27 décembre 2022.
Sur la recevabilité de la requête :
3. Il appartient au magistrat saisi, qui en a toujours la faculté, de s'assurer que la personne morale requérante justifie de sa qualité pour agir ; il en va notamment ainsi lorsque cette qualité est contestée sérieusement par l'autre partie ou qu'au premier examen, l'absence de qualité pour agir de la personne morale semble ressortir des pièces du dossier.
4. La commune d'Orly, partie défenderesse, soulève l'absence de qualité pour agir de la société requérante Cellnex France, opérateur d'infrastructures de téléphonie mobile pour le compte de Bouygues Télécom, opérateur en téléphonie mobile, en faisant valoir qu'elle ne justifie pas agir pour le compte de Bouygues Télécom, faute notamment de produire l'accord-cadre qui l'unit à cette société et démontrant la relation contractuelle qui existe entre les deux sociétés. Si en réplique, la requérante se retranche derrière le secret des affaires pour ne pas produire ledit accord-cadre, cette absence ne met pas le juge des référés à même de vérifier la qualité à agir de la société Cellnex France, alors que dans d'autres affaires du même type, le lien contractuel était démontré par la société requérante.
5. Il résulte de ce qui précède que, sans qu'il soit besoin de statuer sur l'urgence ou le doute sérieux quant à la légalité de l'arrêté querellé, la requête de la société Cellnex France, qui ne justifie pas devant le juge des référés de sa qualité à agir, doit être rejetée comme irrecevable.
Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
6. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation ". D'une part, ces dispositions font obstacle à ce que soient mise à la charge de la commune d'Orly, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que demande la société Cellnex France au titre des frais engagés par elle et non compris dans les dépens. D'autre part, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la société Cellnex France la somme de 1 000 euros en application des dispositions précédentes au titre des frais exposés par la commune d'Orly et non compris dans les dépens.
O R D O N N E :
Article 1er : La requête de la SAS Cellnex France est rejetée.
Article 2 : La SAS Cellnex France versera à la commune d'Orly la somme de 1 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société par actions simplifiée (SAS) Cellnex France et à la commune d'Orly (94310).
Copie dématérialisée en sera communiquée à la préfète du Val-de-Marne.
Fait à Melun, le 10 juillet 2023.
Le juge des référés,
C. FreydefontLa greffière,
V. Guillemard
La République mande et ordonne à la préfète du Val-de-Marne en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.
Pour expédition conforme,
La greffière,
N°2306181