Vu la procédure suivante :
Par une requête enregistrée le 5 juillet 2018, les SICAV BNP Paribas B Fund I, BNP Paribas B Institutional I, BNP Paribas B Strategy, Post Global Fund et Maestro Strategy, représentées par le cabinet CMS Francis Lefebvre, demandent au tribunal :
1°) de prononcer la restitution des retenues à la source prélevées sur les dividendes de source française qui leur ont été distribués au cours de l'année 2009 ;
2°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 10 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elles soutiennent que :
- la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne condamne les législations nationales dont l'application conduit à une inégalité de traitement entre les résidents et les non-résidents lorsqu'ils sont placés dans une situation comparable ;
- il existe une discrimination non justifiée dans le cas d'un prélèvement d'une retenue à la source effectuée sur le versement de dividendes distribués par des sociétés françaises à un bénéficiaire non résident ;
- cette discrimination n'est pas justifiée par des motifs impérieux d'intérêt général ;
- cette discrimination constitue une entrave au principe de la libre circulation des capitaux ainsi qu'aux principes de la liberté d'établissement et de la libre prestation de services ;
- les justificatifs transmis à l'administration fiscale permettent de reconstituer l'intégralité de la chaîne de paiement des dividendes et le montant des retenues à la source prélevées.
Par un mémoire en défense, enregistré le 23 août 2018, la directrice chargée de la direction des impôts des non-résidents conclut au rejet de la requête.
Elle soutient que d'une part, les documents fournis ne permettent pas d'établir la comparabilité des SICAV BNP Paribas B Strategy, Post Global Fund et Maestro Strategy à un organisme de placement collectif français et d'autre part, qu'en ce qui concerne BNP Paribas B Fund I et BNP B Institutional I, si leur comparabilité à un organisme de placement collectif français est établie, les documents produits ne permettent pas d'assurer la chaîne de paiement.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- le traité instituant la Communauté européenne et le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;
- la directive 85/611/CEE du Conseil du 20 décembre 1985 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) ;
- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
- l'arrêt C-338/11 à 347/11 de la Cour de justice de l'Union européenne Santander Asset Management SGIIC SA et autres du 10 mai 2012 ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de M. Le Garzic ;
- et les conclusions de M. Khiat, rapporteur public.
Considérant ce qui suit :
1. Les SICAV de droit belge BNP Paribas B Fund I, BNP Paribas B Institutional I, BNP Paribas B Strategy, Post Global Fund et Maestro Strategy, par l'intermédiaire de comptes communs A B Equity Euro, A B European Large Caps, A B European Small Caps, A B Equity SRI Europe et A B Real Estate Europe, soutiennent avoir fait l'objet d'une imposition par voie de retenue à la source sur les dividendes distribués en 2009. Toutefois, le 23 décembre 2011, les SICAV requérantes ont demandé à l'administration fiscale la restitution de retenues à la source d'un montant de 210 662,19 euros pour l'année 2009 demande rejetée par l'administration le 14 mai 2018.
2. En premier lieu, en vertu des dispositions combinées du 2 de l'article 119 bis du code général des impôts, dans sa rédaction applicable jusqu'au 17 août 2012, et de l'article 187 du même code, les revenus distribués, antérieurement au 17 août 2012, par des sociétés françaises aux organismes de placement collectif non-résidents de France sont imposés au taux de 25 %, par application d'une retenue à la source, alors que de tels revenus ne sont pas imposés lorsqu'ils sont versés à des organismes de placement collectif résidents de France.
3. Toutefois, aux termes de l'article 56 du traité instituant la Communauté européenne, devenu article 63 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne : " 1. Dans le cadre des dispositions du présent chapitre, toutes les restrictions aux mouvements de capitaux entre les États membres et entre les États membres et les pays tiers sont interdites " et aux termes de l'article 58 du traité instituant la Communauté européenne, devenu article 65 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne : " 1. L'article 56 ne porte pas atteinte au droit qu'ont les États membres : / a) d'appliquer les dispositions pertinentes de leur législation fiscale qui établissent une distinction entre les contribuables qui ne se trouvent pas dans la même situation en ce qui concerne leur résidence ou le lieu où leurs capitaux sont investis / () 3. Les mesures et procédures visées aux paragraphes 1 et 2 ne doivent constituer ni un moyen de discrimination arbitraire ni une restriction déguisée à la libre circulation des capitaux et des paiements telle que définie à l'article 56 ". Par son arrêt C-338/11 à 347/11 Santander Asset Management SGIIC SA et autres du 10 mai 2012, la Cour de justice de l'Union européenne a dit pour droit que les articles 63 et 65 précités doivent être interprétés en ce sens qu'ils s'opposent à une réglementation d'un État membre qui prévoit l'imposition, au moyen d'une retenue à la source, des dividendes d'origine nationale lorsqu'ils sont perçus par des organismes de placement collectif résidents dans un autre État, alors que de tels dividendes sont exonérés d'impôts dans le chef des organismes de placement collectif résidents dans le premier État.
4. Il résulte des motifs exposés aux points 2 et 3 que l'application de la retenue à la source prévue à l'article 119 bis du code général des impôts ne contrevient à la liberté de circulation des capitaux que si, notamment, les fonds étrangers concernés présentent des caractéristiques similaires à celles d'organismes de placement collectif de droit français. Sous réserve des cas où la loi attribue la charge de la preuve au contribuable, il appartient au juge de l'impôt, au vu de l'instruction et compte tenu, le cas échéant, de l'abstention d'une des parties à produire les éléments qu'elle est seule en mesure d'apporter et qui ne sauraient être réclamés qu'à elle-même, d'apprécier si la situation du contribuable entre dans le champ de l'assujettissement à l'impôt ou, le cas échéant, s'il remplit les conditions légales d'une exonération.
5. L'administration fait valoir que les fonds requérants BNP Paribas B Strategy, Post Global Fund et Maestro Strategy ne satisfont pas à la condition de la présentation de caractéristiques similaires à celle d'un organisme de placement collectif français, en l'absence notamment de présentation de l'agrément mentionné par l'article 4 de la directive 85/611/CEE du Conseil du 20 décembre 1985. Or, les requérants, seules parties en mesure de détenir cet élément de nature à les faire regarder comme remplissant cette condition, ne versent pas à l'instance les agréments qu'ils allèguent détenir. Ils ne sont donc pas fondés à soutenir qu'ils devaient bénéficier de l'exonération dont bénéficient les organismes de placement collectif.
6. En revanche, la comparabilité des SICAV BNP Paribas B Fund I et BNP Paribas B Institutional I à un OPCVM français étant établie par les requérantes et n'étant pas contestée par l'administration fiscale, il y a lieu de vérifier si ces SICAV établissent le versement des retenues litigieuses.
7. En second lieu, aux termes de l'article R. 197-3 du livre des procédures fiscales : " Toute réclamation doit à peine d'irrecevabilité : () d) Etre accompagnée soit de l'avis d'imposition, d'une copie de cet avis ou d'un extrait du rôle, soit de l'avis de mise en recouvrement ou d'une copie de cet avis, soit, dans le cas où l'impôt n'a pas donné lieu à l'établissement d'un rôle ou d'un avis de mise en recouvrement, d'une pièce justifiant le montant de la retenue ou du versement. () ".
8. Il résulte des dispositions citées au point précédent que ni le d de l'article R. 197-3 du livre des procédures fiscales ni aucune autre disposition ne précisent la nature des pièces justifiant le montant de la retenue à la source qui doivent, à peine d'irrecevabilité de la réclamation, accompagner cette dernière, le contribuable pouvant produire toutes pièces établissant le versement de la retenue litigieuse pour peu qu'elles en précisent la date et l'établissement payeur au sens des dispositions combinées de l'article 381 A de l'annexe III au code général des impôts et de l'article 188-0 H de l'annexe IV à ce code d'autre part, que lorsque, ainsi que tel est le cas en l'espèce, l'omission de pièces a motivé le rejet, en date du 14 mai 2018, de la réclamation préalable relative à l'année 2009 formée par les SICAV de droit belge, ce vice de forme peut être régularisé devant le tribunal administratif jusqu'à la clôture de l'instruction sur le fondement de l'article R. 200-2 du livre des procédures fiscales.
9. Pour établir la chaîne de paiement des retenues à la source litigieuse, les SICAV de droit belge requérantes produisent une attestation de BNP Paribas Securities Services, sur laquelle figure un versement de dividendes de la société française BNP Paribas Securities Services Luxembourg aux comptes A. Les SICAV requérantes produisent également un document de BNP Paribas Investment Partners attestant que pour l'année 2009, les actifs de BNP Paribas B Fund I, BNP Paribas B Institutional I, BNP Paribas B Strategy, Post Global Fund et Maestro Strategy ont fait l'objet d'une cogestion au sein de comptes communs dits A avec des " actifs appartenant à d'autres SICAV ". Toutefois, dans la mesure où ces documents n'indiquent que les comptes communs comme bénéficiaires finaux, ils ne permettent pas, ainsi que le fait valoir l'administration, d'établir la chaîne de paiement.
10. Il résulte de tout ce qui précède que la requête doit être rejetée en toutes ses conclusions y compris celles tendant au paiement d'une somme en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
D É C I D E :
Article 1er : La requête des SICAV BNP Paribas B Fund I, BNP Paribas B Institutional I, BNP Paribas B Strategy, Post Global Fund et Maestro Strategy est rejetée
Article 2 : Le présent jugement sera notifié aux SICAV BNP Paribas B Fund I, BNP Paribas B Institutional I, BNP Paribas B Strategy, Post Global Fund et Maestro Strategy et à la directrice chargée de la direction des impôts des non-résidents.
Délibéré après l'audience du 8 février 2024 à laquelle siégeaient :
M. Le Garzic, président,
Mme Syndique, première conseillère,
Mme Fabre, conseillère.
Rendu public par mise à disposition au greffe le 29 février 2024.
Le président-rapporteur,
P. Le Garzic
L'assesseure la plus ancienne,
N. Syndique
Le greffier,
S. Werkling
La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.