Vu la procédure suivante :
Par une requête enregistrée le 19 décembre 2022 et des mémoires enregistrés les 14 et 16 mars et 11 avril 2023, la société par actions simplifiée (SAS) Hivory, agissant par ses dirigeants légaux et représentée par Me Bon-Julien, demande au Tribunal :
1°) d'annuler la décision du 13 juillet 2022 par laquelle le maire de la commune d'Hyères a fait opposition à la déclaration préalable déposée le 21 juin 2022 en vue de l'installation d'une station de téléphonie mobile en toiture sur un terrain sis 9001, place du Jeu de boules - " La Dérive " 1845 route de Giens sur le territoire de cette commune, ensemble la décision par laquelle le maire a implicitement rejeté son recours gracieux daté du 1er septembre 2022 ;
2°) d'enjoindre au maire de la commune d'Hyères de prendre un arrêté de non-opposition à sa déclaration préalable dans le délai de quinze jours à compter de la notification du jugement à intervenir ;
3°) de mettre à la charge de la commune d'Hyères une somme de 1 500 euros à lui verser sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- la décision émane d'une autorité incompétente faute de justification d'une délégation de signature régulière et publiée au signataire de l'acte ;
- l'arrêté est insuffisamment motivé en droit ;
- le motif fondé sur la méconnaissance de l'article R. 111-27 du code de l'urbanisme n'est pas fondé, dès lors que le projet a été élaboré dans des conditions minimisant le plus possible son impact visuel et se situe en dehors de tout site protégé ;
- s'agissant d'un ouvrage d'intérêt collectif, la règle de hauteur prévue par l'article UA 10 n'est pas applicable en vertu des règles générales du règlement du plan local d'urbanisme (PLU) ;
- la décision est entachée d'erreur de droit dans l'application qu'elle fait de l'article D. 98-6-1 du code des postes et communications électroniques qui n'impose aucune obligation de mutualisation des sites avec les autres opérateurs ; l'impossibilité de regroupement des antennes avec celles de SFR et d'Orange présents sur le même site a été expliquée dans le dossier de déclaration préalable ;
- elle a bien qualité de déclarant et justifie de sa qualité et de son intérêt pour agir à l'encontre de la décision attaquée ; son mandataire avait également qualité pour exercer le recours gracieux ; sa requête n'est donc pas tardive ;
- sur la demande de substitution de motifs : l'administration n'a pas l'obligation de vérifier la qualité du pétitionnaire pour déposer une déclaration préalable, et ne peut se prévaloir de l'incomplétude du dossier au regard de l'article R. 423-1 du code de l'urbanisme, une telle substitution de motif ayant pour effet de priver le pétitionnaire d'une garantie au regard de l'article R. 423-38 du même code ;
- le projet étant dispensé de l'application de ces règles, la méconnaissance des articles UA 10 et UA 11 du règlement du PLU n'est pas fondée.
Par des mémoires en défense enregistrés les 17 janvier et 3 avril 2023, la commune d'Hyères agissant par son maire en exercice et représentée par la SCP CGCB et Associés par Me Barbeau, conclut au rejet de la requête et demande que soit mise à la charge de la société Hivory une somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle fait valoir que :
- la requête est irrecevable d'abord en ce qu'elle émane d'une personne morale qui n'est pas la déclarante, ensuite en ce qu'elle est tardive, le recours gracieux ayant été présenté par une entité tierce, la société Géon, qui n'est pas partie à l'instance, de sorte qu'il n'a pas pu avoir pour effet de proroger le délai du recours contentieux et enfin en ce que l'objet de la demande consiste en la pose d'une antenne relais pour la société Free Mobile dont ni la requérante ni la société Circet ne justifient d'une habilitation pour agir en son nom ;
- le signataire de la décision attaquée a reçu une délégation régulière de signature et de fonctions à cet effet ;
- la décision est suffisamment motivée en ce qu'elle précise que le projet porte atteinte au caractère et à l'intérêt des lieux avoisinants, libellé dont la société requérante n'ignore pas, puisqu'elle le cite par ailleurs, qu'il fait référence à l'article R. 111-27 du code de l'urbanisme ;
- en outre, le maire étant en situation de compétence liée, les moyens de légalité externe sont inopérants ;
- le projet se situe à proximité de deux ZNIEFF, d'un site Natura 2000 et d'un site classé ; il prévoit la pose d'un mât en applique en débord de plus d'1 mètre de la toiture du bâtiment sur lequel il s'adosse, sur une longueur de 5 mètres et porte la hauteur totale du bâtiment à 18,30 mètres, ce qui a un impact notable sur le secteur ;
- il convient également de procéder à trois substitutions de motifs : absence de droit pour déposer une déclaration préalable de travaux eu égard à l'emplacement réel sur lequel ils doivent être réalisés, méconnaissance des articles UA10 et UA 11 du PLU dans la mesure où les ouvrages d'intérêt collectif n'en sont pas exonérés mais que seules des dérogations peuvent leur être accordées et qu'en l'espèce elles ne se justifient pas.
Vu :
- les décisions attaquées ;
- les autres pièces du dossier.
Vu :
- le code de l'urbanisme ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique du 16 mai 2023 :
- le rapport de Mme Bonmati ;
- les conclusions de M. Cros, rapporteur public ;
- et les observations de Me Djabali, pour la commune d'Hyères.
Considérant ce qui suit :
1. Par la présente requête, la société Hivory demande l'annulation de la décision du 13 juillet 2022 par laquelle le maire de la commune d'Hyères a fait opposition à la déclaration préalable déposée le 21 juin 2022 en vue de l'installation d'une station de téléphonie mobile en toiture sur un terrain sis 9001, place du Jeu de boules ou 1845 route de Giens, sur le territoire de cette commune, ensemble la décision par laquelle le maire a implicitement rejeté le recours gracieux qu'elle a présenté le 1er septembre 2022.
Sur la recevabilité de la requête :
2. Selon ses termes mêmes la déclaration préalable a été déposée à titre de déclarant par " Hivory/Circet " représentée par M. B, son directeur général, en optant pour que les réponses de l'administration soient adressées à une autre personne en renseignant l'encadré mentionnant la société Circet et M. A, son président, le récépissé de dépôt mentionne du reste explicitement Hivory/Circet comme auteur de la déclaration. Par ailleurs, le recours gracieux a été adressé à la commune par la société Géon.
3. Il ressort de l'examen des pièces du dossier que la société Hivory est liée par deux contrats de mandat. D'une part, à la société Circet, à qui elle a confié le mandat de gérer en son nom et pour son compte, l'ensemble des démarches tendant à l'aménagement, au réaménagement et à l'exploitation des stations de radiotéléphonie, au nombre desquelles le dépôt et la signature des demandes relatives à la construction. D'autre part, à la société Géon à qui elle a donné mandat pour solliciter les autorisations juridiques et administratives nécessaires en matière d'urbanisme, à conduire les démarches, formalités et actes nécessaires à la réalisation des opérations, à en assurer le suivi et le cas échéant à contester les décisions défavorables par recours gracieux.
4. Il résulte de ces considérations que la société Hivory a qualité et intérêt pour agir elle-même en justice en vue de contester les décisions prises sur des demandes formulées en son nom et pour son compte, en ce compris le recours gracieux, qui n'a pas le caractère d'une action en justice et peut être exercé par toute personne ayant reçu mandat à cet effet. Il en résulte également que le recours gracieux ayant été régulièrement exercé, il a eu pour effet de proroger le délai du recours contentieux à l'encontre de la décision portant opposition à déclaration préalable.
5. Enfin, dès lors que l'objet social de la société Hivory consiste en toutes prestations de service en matière de télécommunications comprenant la détention, la gestion et la cession des actifs mobiliers et immobiliers nécessaires à ces prestations, la circonstance que l'antenne relais de téléphonie mobile dont elle projette l'édification soit destinée à la société Free Mobile ou à un autre opérateur de téléphonie mobile habilité par l'Etat avec lequel elle serait en relations commerciales est sans incidence sur sa qualité de déclarant ou son intérêt lui donnant qualité pour agir à l'encontre d'une décision prise sur une déclaration dont elle est elle-même l'auteur et qui, au demeurant, ne fait pas même mention de cet élément, indiquant seulement " installations de téléphonie mobile ". Ainsi, contrairement à ce que fait valoir la commune d'Hyères, la société requérante n'était aucunement tenue de justifier de ses liens avec la société Free Mobile pour établir ni sa qualité de déclarant ni, partant, sa qualité pour agir en justice.
6. Il résulte de tout ce qui précède que les fins de non-recevoir opposées en défense, tirées du défaut de qualité et d'intérêt pour agir et de la tardiveté de la requête doivent être écartées.
Sur les conclusions d'annulation :
Sur la légalité externe :
7. Aux termes de l'article L.424-3 du code de l'urbanisme : " Lorsque la décision rejette la demande ou s'oppose à la déclaration préalable, elle doit être motivée. / Cette motivation doit indiquer l'intégralité des motifs justifiant la décision de rejet ou d'opposition, notamment l'ensemble des absences de conformité des travaux aux dispositions législatives et réglementaires mentionnées à l'article L. 421-6 () ". Au sens et pour l'application de ces dispositions, la motivation doit énoncer, dans leur intégralité, les considérations de droit et de fait qui constituent le fondement de la décision. En l'espèce, si, en effet, comme le fait valoir la commune, la motivation de la décision attaquée reprend certains des termes employés par l'article R. 111-27 du code de l'urbanisme, il est constant qu'elle ne le cite ni ne le mentionne ni ne s'y réfère explicitement, s'en tenant à viser ce code de manière globale. Il s'ensuit que la société requérante, en admettant même qu'elle ne les ignorerait pas, est néanmoins fondée à soutenir que cette décision est insuffisamment motivée en ce qu'elle ne comporte pas l'énoncé des considérations de droit sur lesquelles elle se fonde.
Sur la légalité interne :
8. Aux termes de l'article R. 111-27 du code de l'urbanisme : " Le projet peut être refusé ou n'être accepté que sous réserve de l'observation de prescriptions spéciales si les constructions, par leur situation, leur architecture, leurs dimensions ou l'aspect extérieur des bâtiments ou ouvrages à édifier ou à modifier, sont de nature à porter atteinte au caractère ou à l'intérêt des lieux avoisinants, aux sites, aux paysages naturels ou urbains ainsi qu'à la conservation des perspectives monumentales.". Il ressort de l'examen des pièces du dossier et notamment des plans et planches photographiques que, comme le soutient la société requérante, le projet, qui s'adossera sur un bâtiment constitué de locaux commerciaux d'aspect banal et supportant déjà des antennes relais de téléphonie, bordé par une voie de circulation très passante, se situe dans une zone urbanisée sans intérêt ni caractère particulier, auxquels il ne portera, par suite, aucune atteinte, dès lors en outre qu'il a été élaboré de manière à en minimiser l'impact le plus possible. Par ailleurs, en s'en tenant à signaler la proximité de deux ZNIEFF, d'un site Natura 2000 et d'un site classé, la commune ne saurait être regardée comme justifiant, par cette seule énumération qu'elle ne commente pas davantage, que le projet méconnaîtrait les dispositions précitées de l'article R. 111-27 du code de l'urbanisme.
9. En admettant que la commune ait entendu maintenir ce motif, dès lors qu'elle n'a pas exactement précisé l'étendue de la substitution qu'elle a sollicitée, elle ne conteste pas que, dans le cas d'espèce, la mutualisation des installations n'était techniquement pas possible et que la société pétitionnaire n'y était nullement tenue par les termes de l'article D. 98-6-1 du code des postes et télécommunications électroniques, alors, en outre, que ces dispositions mêmes, issues d'une législation distincte, ne pouvaient, non plus, fonder légalement la décision attaquée.
Sur la demande de substitution de motifs :
10. L'administration peut faire valoir, devant le juge de l'excès de pouvoir que la décision dont l'annulation est demandée est légalement justifiée par un motif, de droit ou de fait, autre que celui initialement indiqué, mais également fondé sur la situation existant à la date de cette décision. Il appartient alors au juge, après avoir mis à même l'auteur de la requête de présenter ses observations sur la substitution ainsi sollicitée, de rechercher si ce motif est susceptible de fonder légalement la décision d'apprécier s'il résulte de l'instruction que l'administration aurait pris la même décision si elle s'était fondée initialement sur ce motif. Dans l'affirmative et à condition que la substitution demandée ne prive pas le requérant d'une garantie procédurale liée au motif substitué, le juge peut procéder à cette substitution.
11. Il ressort, en premier lieu, des planches photographiques produites au dossier, que les constructions en limite de parcelles sont bâties en continuité mais non en mitoyenneté. Les deux bâtiments principaux ne possèdent pas de mur mitoyen commun et leurs murs pignon respectifs sont reliés l'un à l'autre par un passage couvert surbaissé revêtu de tuiles et comportant des gouttières d'évacuation des eaux pluviales. Ainsi, le caisson destiné à recevoir l'antenne de téléphonie mobile qui sera posé sur le mur pignon du bâtiment situé sur la parcelle cadastrée ET n° 106, surplombera cette partie surbaissée de bâtiment dont la commune n'établit pas formellement qu'elle ne serait pas contenue dans la parcelle cadastrée ET n° 106, mais ne se situera pas directement en surplomb des parcelles adjacentes. Par ailleurs, et en admettant même que les constructions surplomberaient les parcelles adjacentes, le permis de construire ou la déclaration préalable étant délivré sous réserve des droits des tiers, la société requérante est fondée à soutenir que la commune d'Hyères ne saurait, pour ce motif dont elle demande la substitution, lui dénier sa qualité de déclarant.
12. Il résulte également de ce qui vient d'être dit au point 11, que, contrairement à ce que soutient la commune, la société pétitionnaire ayant la qualité de déclarant, le maire n'avait pas compétence liée pour s'opposer à la déclaration préalable.
13. En second lieu, aux termes des dispositions générales du règlement du PLU de la commune d'Hyères : " Sous réserve du respect des conditions mentionnées à l'article 2 de chaque zone, les constructions, installations ou ouvrages nécessaires aux services publics ou d'intérêt collectif sont autorisés dans la zone. // En outre, concernant les articles 6,7,8,9,10 et 11, il n'est pas fixé de règles pour les constructions, installations ou ouvrages nécessaires aux services publics ou d'intérêt collectif. ". Il résulte de ces dispositions que la construction des ouvrages d'intérêt collectif, dont il n'est nullement contesté que les antennes relais de téléphonie mobile font partie, qui obéit généralement à des contraintes particulières d'ordre technique, n'est tenue ni par les règles posées par l'article UA 10 du PLU, lequel prévoit expressément, dans ce cas, que " Des hauteurs différentes peuvent être autorisées " et ne prescrit que la hauteur maximale ne puisse être dépassée qu'en cas de réhabilitation, restauration, extension ou reconstruction à l'identique d'un bâtiment existant ni par celles posées par l'article UA 11, les dispositions générales précitées en excluant l'application aux ouvrages d'intérêt collectif. La société requérante est ainsi fondée à soutenir que la commune ne pouvait légalement lui opposer, par les deux motifs dont elle demande également la substitution, ni le dépassement de la hauteur maximale prévue par l'article UA 10 ni la circonstance que la construction en émergence de toiture n'aurait pas été intégrée aux volumes et à l'architecture ou excèderait le dépassement autorisé par rapport à la cote altimétrique de faîtage.
14. Il résulte des considérations qui précèdent que la commune d'Hyères n'aurait pu légalement prendre la même décision si elle avait retenu les trois motifs ci-dessus énoncés. Il n'y a pas lieu, par suite, de procéder à la substitution demandée.
15. En toute hypothèse lorsque le juge, saisi d'un moyen en ce sens, constate qu'une décision administrative est insuffisamment motivée, l'administration ne peut utilement lui demander de procéder à une substitution de motifs, laquelle ne saurait, en tout état de cause, remédier au vice de forme résultant de l'insuffisance de motivation.
16. Il résulte de tout ce qui précède que l'arrêté du 13 juillet 2022 attaqué, portant opposition à déclaration préalable de travaux est entaché d'illégalité et doit être annulé ainsi que, par voie de conséquence, la décision portant rejet du recours gracieux. Pour l'application de l'article L. 600-4-1 du code de l'urbanisme, aucun des autres moyens soulevés dans la requête n'est susceptible de fonder cette annulation.
Sur les conclusions à fin d'injonction :
17. Eu égard à l'ensemble des considérations qui précèdent et dès lors qu'il ne résulte pas de l'instruction qu'un autre motif serait susceptible d'y faire obstacle, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit à la demande de la société Hivory et d'enjoindre à la commune d'Hyères de délivrer à la société requérante une décision de non opposition à sa déclaration préalable, dans le délai d'un mois à compter de la notification qui lui sera faite du présent jugement.
Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
18. Les dispositions susvisées font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société Hivory qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, quelque somme que ce soit au titre de ces dispositions. En revanche, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la commune d'Hyères la somme de 1 500 euros que la société Hivory demande sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
DECIDE
Article 1er : La décision du 13 juillet 2022 par laquelle le maire de la commune d'Hyères a fait opposition à la déclaration préalable déposée le 21 juin 2022 par la société Hivory en vue de l'installation d'une station de téléphonie mobile en toiture sur un terrain sis 9001, place du Jeu de boules ou " La Dérive " 1845 route de Giens, sur le territoire de cette commune ensemble la décision par laquelle le maire a implicitement rejeté le recours gracieux du 1er septembre 2022, sont annulées.
Article 2 : Il est enjoint à la commune d'Hyères de délivrer à la société Hivory une décision de non opposition à sa déclaration préalable susvisée dans le délai d'un mois à compter de la notification du présent jugement.
Article 3 : La commune d'Hyères versera à la société Hivory une somme de 1 500 (mille cinq cents) euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.
Article 5 : La présente décision sera notifiée à la société Hivory et à la commune d'Hyères.
Délibéré après l'audience du 16 mai 2023, à laquelle siégeaient :
M. Privat, président,
M. Riffard, premier conseiller
Mme Bonmati, magistrat honoraire.
Rendu public par mise à disposition du greffe le 11 juillet 2023.
Le rapporteur,
Signé :
D. BONMATI
Le président,
Signé :
J-M. PRIVAT La greffière,
Signé :
G. RICCI
La République mande et ordonne au préfet du Var en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.
Pour expédition conforme,
Pour la greffière en chef,
Et par délégation,
La greffière.