Vu la procédure suivante :
Par une requête et plusieurs mémoires, enregistrés les 2, 21 et 23 février 2024, la société var est terrassement travaux publics, représentée par Me Boyer, demande au juge des référés statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative de :
A titre principal,
- Annuler la procédure de passation du marché de travaux de rénovation des éléments en béton du Mémorial des guerres d'Indochine à Fréjus en totalité,
A titre subsidiaire,
- Annuler la procédure de passation du marché de travaux de rénovation des éléments en béton du Mémorial des guerres d'Indochine à compter de l'examen des offres,
En tout état de cause,
- Mettre à la charge de L'Office national des combattants et des victimes de guerre la somme de 5.000,00 euros, sur le fondement de l'article L.761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- L'ONaCVG n'a pas répondu à son courrier du 26 janvier 2024, par lequel elle a sollicité " le détail des calculs qui ont prévalu [au] choix " de l'attributaire, et ce en méconnaissance des dispositions de l'article R. 2181-4 du code de la commande publique ;
- La décision de refus de son offre est entachée d'un défaut de motivation.
- La méthode de notation du critère " prix ", telle que décrite dans les documents de la consultation, ne permettait pas de prendre en compte le caractère optionnel de certaines tranches, les montants qui concernent les tranches fermes n'étant pas distingués des montants qui concernent les tranches optionnelles "
- L'ONaCVG a dénaturé son offre : alors même qu'elle avait répondu à l'ensemble des questions de l'ONaCVG, elle n'a obtenu qu'une note de 3,90/10 sur le critère de la valeur technique. Cette note technique est anormalement basse, alors que son offre remplit l'ensemble des critères mentionnés dans le dossier de consultation et qu'elle possède des compétences techniques reconnues dans le domaine ;
- Le point 2.7 " Clauses environnementales " du règlement de consultation comprend la mention " sans objet " et ainsi, le règlement de consultation ne contient pas de définition des critères adaptés au chantier permettant de juger de l'engagement de l'entreprise en matière de maîtrise des dispositions relatives à l'environnement, comme l'exigerait le cahier des clauses techniques générales (CCTG) applicables au marché. Ce défaut de prise en compte des considérations environnementales dans le dossier de consultation " et donc dans les critères d'attribution " méconnaitrait le principe d'égalité de traitement. Les avantages environnementaux de chacun [des candidats] ne sont pas pris en compte " et elle est lésée par une telle lacune au regard des avantages environnementaux qu'elle présente.
Par plusieurs mémoires en défense enregistrés le 16 et 22 février 2024, L'Office national des combattants et des victimes de guerre représenté par la société d'avocats au Conseil d'État et à la Cour de cassation Matuchansky, Poupot, Valdelièvre, Rameix agissant par Me Poupot, conclut au rejet de la requête et à la condamnation de la requérante à lui verser la somme de 4 000 euros en application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative.
Il soutient que :
- la société requérante n'a pas été lésée par les vices dont elle se prévaut ;
- les moyens soulevés ne sont pas fondés.
Par un mémoire en défense, enregistré le 21 février 2024, la société Néotravaux représentée par Me Menestrier, conclut au rejet de la requête.
Elle fait valoir qu'elle s'en remet à la défense de L'Office national des combattants et des victimes de guerre.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- le code de la commande publique ;
- le code de justice administrative.
La présidente du Tribunal a désigné M. Harang, vice-président, en application de l'article L. 511-2 du code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Au cours de l'audience publique, M. Harang a lu son rapport et entendu :
- Les observations de Me Boyer pour la société var est terrassement travaux publics ;
- Les observations de Me Poupot pour L'Office national des combattants et des victimes de guerre ;
La clôture de l'instruction a été reportée au lundi 26 février à midi.
Considérant ce qui suit :
1. L'Office national des combattants et des victimes de guerre (l'ONaCVG) a lancé une procédure d'appel d'offres portant sur les travaux de rénovation des éléments en béton du Mémorial des guerres d'Indochine à Fréjus, consultation allotie en 9 lots. La société var est terrassement travaux publics a déposé une offre pour le lot n° 1, portant sur " Installations de chantier TCE - Terrassements - VRD - Démolitions ". Par décision en date du 19 janvier 2024, l'ONaCVG l'a informée du rejet de son offre.
2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix () ". Il appartient au juge du référé précontractuel de rechercher si l'entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte, en avantageant une entreprise concurrente.
3. En premier lieu, il résulte de l'instruction que par courrier du 19 janvier 2024, l'ONaCVG a communiqué à la société var est terrassement travaux publics, le nom de l'attributaire, le montant de son offre, son classement et les notes qu'il a obtenues sur les critères de sélection des offres. Par un courrier du 16 février 2024, il lui a aussi transmis le détail des notes qu'elle avait obtenues ainsi que les notes obtenues par la société Néotravaux. Aucune méconnaissance des dispositions de l'article R. 2181-4 du code de la commande publique ne peut dès lors être reprochée à l'ONaCVG.
4. En deuxième lieu, la dénaturation des offres suppose que l'acheteur public se méprenne sur le contenu de l'offre ou en déforme les termes, au point de créer une rupture d'égalité entre les candidats. La seule circonstance que son offre remplit l'ensemble des critères mentionnés dans le dossier de consultation et qu'elle possède des compétences techniques reconnues dans le domaine ne saurait être, en soi, révélateur d'une telle méprise. Si la requérante remet en cause l'appréciation portée par l'ONaCVG sur les offres des candidats, il n'appartient toutefois pas au juge des référés d'opérer un tel contrôle.
5. En troisième lieu, aux termes de l'article R. 2113-4 du code de la commande publique : " Les acheteurs peuvent passer un marché comportant une tranche ferme et une ou plusieurs tranches optionnelles. Le marché définit la consistance, le prix ou ses modalités de détermination et les modalités d'exécution des prestations de chaque tranche ". Par ailleurs, l'article 5.2.2 du règlement de la consultation encadrant la " Méthode de jugement " prévoyait, concernant l'analyse du critère " prix " : " La note obtenue par chaque soumissionnaire [est] ensuite calculée comme suit : N = 10 × montant de l'offre moins-disante montant de l'offre analysée Cette note sera arrondie au centième le plus proche. []. Pour le lot nº 1, le montant servant à l'analyse des offres sera la somme du prix forfaitaire et du montant estimatif inscrits à l'acte d'engagement. []. "
6. Il résulte des principes applicables à la commande publique que c'est seulement lorsque l'acheteur peut déterminer la probabilité de réaliser des tranches optionnelles qu'il peut notamment introduire dans la notation, la probabilité d'occurrence. Il ne s'agit que d'une faculté, et non d'une obligation contrairement à ce que soutient la société. Par suite, la notation du critère prix ne peut prendre en compte la probabilité d'occurrence de la réalisation des tranches optionnelles lorsque celle-ci ne peut être déterminée par l'acheteur au moment de la consultation, ce qui est le cas en l'espèce. Ainsi, aucun manquement ne peut être reproché à l'ONaCVG quant à la régularité de la méthode de calcul mise en œuvre.
7. En quatrième et dernier lieu, le fascicule 2 " Terrassements généraux " du CCTG Travaux a été adopté par un arrêté du 3 janvier 2003 relatif à la composition du cahier des clauses techniques générales applicables aux marchés publics de travaux et approuvant ou modifiant divers fascicules, publié au Journal officiel du 11 janvier 2003. Cet arrêté a ensuite été publié au Bulletin officiel du ministère de l'équipement en mars 2003, conjointement à la circulaire n° 2003-15 du 4 février 2003 relative à la modification du fascicule 2 " Terrassements généraux " du cahier des clauses techniques générales applicables aux marchés publics de travaux. Il résulte de l'instruction que le tableau synoptique dont se prévaut la société Varester est un simple commentaire du fascicule précité. Il est indiqué en première page du fascicule : " Les commentaires du CCTG n'ont aucun caractère contractuel. Ils visent notamment à éclairer les rédacteurs des pièces particulières des marchés (CCTP, CCAP) sur les points à y traiter ". Par suite, la société requérante n'est pas fondée à reprocher au règlement de consultation de méconnaître une disposition qui est dépourvue de caractère normatif et contraignant. Ce moyen manque en droit.
8. Il résulte de l'ensemble de ce qui précède, que la requête de la société var est terrassement travaux publics ne peut qu'être rejetée.
9. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application de l'article L.761-1 du code de justice administrative en condamnant la société var est terrassement travaux publics à verser à L'Office national des combattants et des victimes de guerre la somme de 3000 euros et de rejeter les conclusions présentées par elle-même, partie perdante, sur ce même fondement.
ORDONNE :
Article 1er : La requête de la société var est terrassement travaux publics est rejetée.
Article 2 : La société var est terrassement travaux publics versera la somme de 3000 euros à L'Office national des combattants et des victimes de guerre, en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société var est terrassement travaux publics, à L'Office national des combattants et des victimes de guerre et à la société Néotravaux.
Fait à Toulon, le 29 février 2024.
Le Vice-président
Juge des référés,
Signé
Ph. HARANG
La République mande et ordonne au préfet du Var en ce qui la concerne et à tous les commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance.
Pour expédition conforme,
Le greffier en chef,
Le greffier