Procédure devant la cour :
Par une requête et quatre mémoires, enregistrés les 28 juillet, 29 septembre, 29 octobre, 6 décembre 2021 et le 3 janvier 2022, le centre hospitalier Sud Gironde, représenté par Me Guimet, demande au juge des référés de la cour :
1°) d'annuler cette ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Bordeaux du 12 juillet 2021 en tant qu'elle le condamne à verser une provision de 63 895,93 euros à la société Saita entreprise ;
2°) de rejeter la demande de la société Saita entreprise ;
3°) de mettre à la charge de la société Saita entreprise une somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Il soutient que :
- c'est à tort que le premier juge a accordé à l'intimée une provision de 63 895,93 euros sur le fondement des stipulations de l'article 46.4 du CCAG-travaux ; en effet, dans sa rédaction applicable à l'espèce, antérieure à l'entrée en vigueur de l'arrêté du 3 mars 2014, cet article subordonne le versement de l'indemnité qu'il prévoit à la production de justifications dans un délai de 15 jours à compter de la notification de la décision de résiliation du marché ;
- de plus, le décompte général est devenu définitif le 28 juillet 2021, en application des stipulations de l'article 13.4.5 du CCAG-Travaux, en raison de l'envoi prématuré de mémoires en réclamation par la société intimée, soit alors que les travaux n'étant pas en état d'être réceptionnés définitivement ;
- par ailleurs, les créances relatives aux postes de préjudice " temps du chargé d'affaires ", " temps de la contrôleuse de gestion ", " les commandes spécifiques au marché " et " les frais bancaires " sont sérieusement contestables tant dans leur principe que dans leur montant ;
- enfin, c'est à bon droit que l'ordonnance en cause a rejeté les prétentions de la société Saita entreprise tendant à l'octroi d'une indemnité de 146 057,40 euros au titre des prestations payées mais non réalisées.
Par cinq mémoires, enregistrés les 8 septembre, 12 octobre, 16 novembre et 20 décembre 2021 et le 13 janvier 2022, ce dernier n'ayant pas été communiqué, la société Saita entreprise, représentée par Me Fleury, conclut au rejet de la requête, à la réformation de l'ordonnance attaquée en tant qu'elle a limité à 63 895,93 euros le montant de la provision qu'elle lui a allouée, à ce que le montant de cette provision soit porté à 280 073,37 euros et à ce qu'il soit mis à la charge de l'appelant le paiement de la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de la justice administrative.
Elle soutient que :
- elle n'était pas tenue, compte tenu de ce que le décompte général n'a été notifié qu'après la saisine du tribunal, de présenter un mémoire en réclamation au sens de l'article 50.1.1 du CCAG-Travaux ;
- de plus, ce décompte n'est pas intervenu dans les délais prévus par les stipulations de l'article 13.4.2 du CCAG-Travaux ;
- elle est en droit d'obtenir le paiement des prestations réalisées, qui représentent un montant de 146 057,40 euros, ainsi que d'une indemnité de 118 710,48 euros TTC, en réparation des préjudices subis, tels que calculés par le sapiteur que s'est adjoint l'expert .
- à titre subsidiaire, le centre hospitalier doit verser au minimum la somme de 46 144,72 euros qu'il admet lui-même correspondre à des prestations réalisées mais non encore payées ;
- par ailleurs, elle est en droit d'être indemnisée de sa perte de marge, ce que l'expert a admis, et d'obtenir des intérêts moratoires, en vertu des stipulations de l'article 47.2.2 du CCAG-Travaux ;
- enfin, c'est à bon droit que l'ordonnance concernée lui a alloué une somme de 7 454,73 euros au titre de l'indemnité forfaitaire de résiliation et de 56 441,20 euros, qu'il y a lieu de majorer de la taxe sur la valeur ajoutée, au titre des frais et investissements exposés et nécessaires à l'exécution du marché.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- le code des marchés publics ;
- le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux approuvé par arrêté du 8 septembre 2009 ;
- le code de justice administrative.
La présidente de la cour a désigné M. A... B... en application du livre V du code de justice administrative.
Considérant ce qui suit :
1. Le centre hospitalier Sud Gironde a décidé, en 2010, de procéder à la restructuration et à l'extension de son site Pasteur, situé sur le territoire de la commune de Langon. Le lot n° 3 " chauffage, ventilation, climatisation, désenfumage, plomberie sanitaire, cabines préfabriquées " a été attribué, par acte d'engagement du 26 mars 2014, à la société Saita Entreprise pour un prix de 1 000 000 euros hors taxes (HT), porté par avenants successifs à 1 608 679,75 euros HT. À la suite de soupçons d'irrégularités commises dans la gestion du marché, la nouvelle direction de l'établissement a décidé l'interruption des travaux de restructuration du site à compter du 1er avril 2016 et les entreprises contractantes se sont vu notifier, le 27 juillet 2017, la résiliation des différents lots du marché pour motif d'intérêt général. Le 5 février 2018, le maître d'œuvre a remis au centre hospitalier un rapport sur les travaux effectués et les sommes dues aux entreprises. Les opérations de constatation contradictoire ont été engagées le 22 mars 2018 et ont donné lieu à un différend entre le maître d'ouvrage et le maître d'œuvre, à raison duquel le centre hospitalier Sud Gironde a sollicité du juge des référés du tribunal administratif de Bordeaux la désignation d'un expert aux fins, notamment, de déterminer l'avancement technique des travaux, d'apprécier les responsabilités engagées ainsi que les préjudices subis. L'expert désigné a déposé son rapport le 15 octobre 2020.
2. Le centre hospitalier Sud Gironde relève appel de l'ordonnance n° 2100828 du 12 juillet 2021 du juge des référés du tribunal administratif de Bordeaux en tant qu'elle l'a condamné à verser à la société Saita entreprise une provision de 63 895,93 euros. La société Saita entreprise demande au juge d'appel des référés, par la voie de l'appel incident, de réformer l'ordonnance précitée en tant qu'elle n'a pas condamné le centre hospitalier Sud Gironde à lui verser une provision de 280 073,37 euros.
3. Aux termes de l'article R. 541-1 du code de justice administrative : " Le juge des référés peut, même en l'absence d'une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l'a saisi lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable (...) ". Il résulte de ces dispositions qu'il appartient au juge des référés, dans le cadre de cette procédure qu'elles instituent, de rechercher si, en l'état du dossier qui lui est soumis, l'obligation du débiteur éventuel de la provision est ou n'est pas sérieusement contestable sans avoir à trancher ni de questions de droit se rapportant au bien-fondé de cette obligation ni de questions de fait soulevant des difficultés sérieuses et qui ne pourraient être tranchées que par le juge du fond éventuellement saisi.
Sur l'appel principal :
4. Aux termes de l'article 8 de l'arrêté du 3 mars 2014 modifiant l'arrêté du 8 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés publics de travaux : " Les dispositions du présent arrêté entrent en vigueur au 1er avril 2014. /Les marchés publics pour lesquels une consultation a été engagée ou un avis d'appel public à la concurrence envoyé à la publication avant cette date demeurent régis, pour leur exécution, par les dispositions du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux auxquels ils se réfèrent dans leur rédaction antérieure aux dispositions du présent arrêté ".
5. Ainsi qu'il a été exposé au point 1 de la présente ordonnance le marché en cause a été attribué à la société intimée le 26 mars 2014, soit antérieurement à l'entrée en vigueur de l'arrêté du 3 mars 2014 modifiant l'arrêté du 8 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés publics de travaux (CCAG-Travaux). Il suit de là que c'est à tort que le premier juge a écarté l'application des stipulations de ce CCAG-Travaux dans leur rédaction antérieure à l'entrée en vigueur de l'arrêté du 3 mars 2014 précité.
6. En premier lieu et aux termes des stipulations de l'article 46.4 du CCAG-Travaux, dans leur rédaction applicable au marché en litige : " Lorsque le représentant du pouvoir adjudicateur résilie le marché pour motif d'intérêt général, le titulaire a droit à une indemnité de résiliation, obtenue en appliquant au montant initial hors taxes du marché, diminué du montant hors taxes non révisé des prestations reçues, un pourcentage fixé par les documents particuliers du marché ou, à défaut, de 5 %. / Le titulaire a droit, en outre, à être indemnisé de la part des frais et investissements, éventuellement engagés pour le marché et strictement nécessaires à son exécution, qui n'aurait pas été prise en compte dans le montant des prestations payées. Il lui incombe d'apporter toutes les justifications nécessaires à la fixation de cette partie de l'indemnité, dans un délai de quinze jours après la notification de la résiliation du marché. / Le titulaire doit, à cet effet, présenter une demande écrite, dûment justifiée, dans le délai de deux mois compté à partir de la notification de la décision de résiliation ".
7. Il résulte de ces stipulations que le délai de quinze jours qu'elles impartissent au titulaire du marché pour présenter les justificatifs des préjudices qu'il estime avoir subis, dont la méconnaissance n'est assortie d'aucune sanction, ne constitue pas un délai de réclamation, seul le délai de deux mois stipulé au dernier alinéa de l'article 46.4 du cahier des clauses administratives générales ayant le caractère de délai de réclamation imposé à peine de forclusion. Par suite et contrairement à ce que soutient le centre hospitalier appelant, la demande de la société Saita entreprise ne pouvait être rejetée comme irrecevable au motif qu'elle n'a pas présenté dans le délai de quinze jours précité les justificatifs afférents à la part des frais et investissements engagés pour le marché et strictement nécessaires à son exécution, qui n'aurait pas été prise en compte dans le montant des prestations payées.
8. En deuxième lieu, l'article 45 du CCAG-Travaux, dans sa version applicable à l'espèce stipule que : " Le représentant du pouvoir adjudicateur peut mettre fin à l'exécution des prestations faisant l'objet du marché avant l'achèvement de celles-ci, soit de son fait ou de celui de son mandataire dans les conditions prévues à l'article 46.2, soit pour faute du titulaire dans les conditions prévues à l'article 46.3, soit dans le cas des circonstances particulières mentionnées à l'article 46.1. / Le pouvoir adjudicateur peut également mettre fin, à tout moment, à l'exécution des prestations pour un motif d'intérêt général. Dans ce cas, le titulaire a droit à être indemnisé du préjudice qu'il subit du fait de cette décision, selon les modalités prévues à l'article 46.4 (...) / Le règlement du marché est effectué alors selon les modalités prévues aux articles 13.3 et 13.4, sous réserve des stipulations de l'article 47 ". Aux termes des stipulations de l'article 13.4.2 du même CCAG-Travaux, dans sa rédaction applicable au litige : " Si le représentant du pouvoir adjudicateur ne notifie pas au titulaire, dans les délais stipulés ci-dessus, le décompte général signé, celui-ci lui adresse une mise en demeure d'y procéder. L'absence de notification au titulaire du décompte général signé par le représentant du pouvoir adjudicateur, dans un délai de trente jours à compter de la réception de la mise en demeure, autorise le titulaire à saisir le tribunal administratif compétent en cas de désaccord. /Si le décompte général est notifié au titulaire postérieurement à la saisine du tribunal administratif, le titulaire n'est pas tenu, en cas de désaccord, de présenter le mémoire en réclamation mentionné à l'article 50.1.1 ". Aux termes des stipulations de l'article 47.1.1 du CCAG-Travaux, dans leur rédaction applicable au marché en litige : " En cas de résiliation, il est procédé, le titulaire ou ses ayants droit, tuteur, administrateur ou liquidateur, dûment convoqués dans les conditions prévues par les documents particuliers du marché, aux constatations relatives aux ouvrages et parties d'ouvrages exécutés, à l'inventaire des matériaux approvisionnés ainsi qu'à l'inventaire descriptif du matériel et des installations de chantier. Il est dressé procès-verbal de ces opérations dans les conditions prévues à l'article 12. Ce procès-verbal comporte l'avis du maître d'œuvre sur la conformité aux dispositions du marché des ouvrages ou parties d'ouvrages exécutés. /Ce procès-verbal est signé par le maître de l'ouvrage. Il emporte réception des ouvrages et parties d'ouvrages exécutés, avec effet de la date d'effet de la résiliation, tant pour le point de départ du délai de garantie défini à l'article 44 que pour le point de départ du délai prévu pour le règlement final du marché à l'article 13.3.2. ". Aux termes des stipulations de l'article 47.2.1 du CCAG précité : " En cas de résiliation du marché, une liquidation des comptes est effectuée. Le décompte de liquidation du marché, qui se substitue au décompte général prévu à l'article 13.4.2, est arrêté par décision du représentant du pouvoir adjudicateur et notifié au titulaire ". Enfin, aux termes de l'article 47.2.3 de ce CCAG : " Le décompte de liquidation est notifié au titulaire par le pouvoir adjudicateur, au plus tard deux mois suivant la date de signature du procès-verbal prévu à l'article 47.1.1. ".
9. Ainsi qu'il a été indiqué au point 1 de la présente ordonnance, la résiliation du marché litigieux a été notifiée le 27 juillet 2017 pour motif d'intérêt général et un différend est ensuite né entre le maître d'ouvrage et le maître d'œuvre, à raison duquel le centre hospitalier Sud Gironde a sollicité du juge des référés du tribunal administratif de Bordeaux la désignation d'un expert aux fins notamment de déterminer l'avancement technique des travaux, d'apprécier les responsabilités engagées ainsi que les préjudices subis, le rapport de cet expert ayant été déposé le 15 octobre 2020. Or, la société Saita entreprise a adressé au centre hospitalier appelant le 23 novembre 2020 un mémoire le mettant en demeure de lui notifier, d'une part, le procès-verbal des constatations réalisées dans le cadre des opérations d'expertise et relatives, notamment, aux ouvrages et parties d'ouvrages exécutés et, d'autre part, le décompte de liquidation, et de lui régler la somme totale de 252 833,56 euros. Aucune réponse ne lui a été faite dans le délai de 30 jours prévu par les stipulations de l'article 13.4.2 du CCAG-Travaux. Dans ces conditions et en vertu des stipulations précitées du CCAG-Travaux et notamment de celles de son article 13.4.2, le centre hospitalier n'est pas fondé à soutenir que cette mise en demeure présenterait un caractère prématuré, nonobstant l'intervention le 9 juillet 2021, soit postérieurement à l'ordonnance attaquée du juge des référés du tribunal, de la réception des travaux du lot n° 3 du marché en cause puis de la notification du décompte général à la société Saita entreprise, le 13 juillet suivant.
10. En troisième lieu, la société intimée est en droit de percevoir une indemnité forfaitaire de résiliation de 5 %, en vertu des stipulations de l'article 46.4 du CCAG-Travaux dans leur rédaction applicable au litige, du montant initial hors taxes du marché, diminué du montant hors taxes non révisé des prestations reçues. Ainsi que l'a relevé le premier juge, le montant initial hors taxes du marché, après avenants successifs, s'établissait à la somme de 1 608 679,75 euros HT et le maître d'ouvrage a réglé à la société Saita entreprise la somme de 1 459 585 euros HT (1 751 503 euros TTC). L'assiette de l'indemnité de résiliation due à cette dernière, qui correspond à la différence entre ces deux sommes, s'établit donc au montant de 149 094,75 euros et, par suite, c'est à bon droit que l'ordonnance attaquée a fixé le montant de l'indemnité de résiliation forfaitaire à laquelle la société a droit à 7 454,73 euros.
11. En quatrième lieu, le centre hospitalier appelant fait valoir que l'indemnité de 56 441,20 euros octroyée à titre de provision par le premier juge au titre des créances invoquées par la société Saita entreprise et relatives à la part des frais et investissements éventuellement engagés pour le marché et strictement nécessaires à son exécution, qui n'aurait pas été prise en compte dans le montant des prestations payées, ne serait pas justifiée, notamment en ce qui concerne les postes " temps du chargé d'affaires ", " temps de la contrôleuse de gestion " et " frais bancaires ".
12. S'agissant, tout d'abord, des deux premiers postes cités au point précédent, l'appelant ne conteste pas plus en appel qu'en première instance la réalité de l'intervention du chargé d'affaires et de la contrôleuse de gestion en lien avec l'exécution de la dernière phase du marché, liée à sa résiliation. La durée de cette intervention et le coût horaire retenu, validés par l'expert cité au point 1 de la présente ordonnance, ne sont, par ailleurs, pas sérieusement contestés. De plus, la réalité et le montant des dépenses engagées pour le stockage et la remise en état de cabines préfabriquées commandées spécifiquement par la société et fabriquées avant résiliation pour répondre au marché, ne fait l'objet d'aucune contestation en appel. En ce qui concerne les frais bancaires, s'élevant à 7 846,44 euros, soit le montant retenu par l'expert à la suite de son sapiteur, il résulte de l'instruction qu'ils correspondent aux frais de prorogation de la garantie à première demande substituée par l'intimée à la retenue de garantie prévue par l'article 268 du code des marchés publics. Par suite, la circonstance, invoquée en appel par le centre hospitalier Sud Gironde, que toutes les réserves n'avaient pas été levées lors de la réception intervenue le 9 juillet 2021 est sans incidence sur le caractère indemnisable de ces frais.
13. Il résulte de ce qui a été exposé aux points 10 à 12 que le centre hospitalier appelant n'est pas fondé à se plaindre de ce que, par l'ordonnance attaquée, il a été condamné à verser à la société Saita entreprise une provision de 63 895,93 euros au titre de l'indemnité forfaitaire de résiliation et de la part des frais et investissements engagés pour le marché et strictement nécessaires à son exécution qui n'a pas été prise en compte dans le montant des prestations payées.
Sur l'appel incident :
14. S'agissant, en premier lieu de l'application des stipulations de l'article 46.4 du CCAG-Travaux et tout d'abord de l'indemnisation de la perte de marge, elle doit être regardée comme incluse dans l'indemnité de résiliation forfaitaire de 5 %, ainsi que l'a jugé le juge des référés du tribunal. De même, c'est à bon droit que ce dernier a relevé que les intérêts moratoires n'avaient pas vocation à donner lieu à indemnisation sur le fondement de ces stipulations.
15. En ce qui concerne, en deuxième lieu, le solde du marché résilié, il ressort du décompte de liquidation produit en appel par le centre hospitalier que le montant des prestations réalisées et non réglées s'établit à 46 144,72 euros TTC. Dans ces conditions et alors que la différence entre cette dernière somme et celle revendiquée à ce titre par la société intimée, soit 146 057,40 euros, fait l'objet d'une contestation sérieuse de la part de l'appelant et n'est pas clairement détaillée et justifiée dans le rapport de l'expert, la société intimée n'est en droit que d'obtenir la condamnation du centre hospitalier à lui verser une provision de 46 144,72 euros au titre des prestations réalisées et non réglées.
16. Il résulte de tout ce qui précède, d'une part, que la requête du centre hospitalier Sud-Gironde tendant à la réformation de l'ordonnance attaquée ne peut qu'être rejetée et, d'autre part, que la société Saita entreprise est seulement fondée à demander la réformation de cette ordonnance en tant qu'elle n'a pas condamné ledit centre hospitalier à lui verser une provision totale de 110 040,15 euros.
Sur les frais de l'instance :
17. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions du centre hospitalier Sud-Gironde et à celles de la société Saita entreprise relatives à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
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ORDONNE :
Article 1er : Le centre hospitalier Sud-Gironde est condamné à verser à la société Saita entreprise une provision de 110 040,15 euros.
Article 2 : L'ordonnance du 12 juillet 2021 du juge des référés du tribunal administratif de Bordeaux est réformée en ce qu'elle a de contraire à la présente ordonnance.
Article 3 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.
Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée au centre hospitalier Sud-Gironde et à la société par actions simplifiée Saita entreprise.
Fait à Bordeaux, le 26 janvier 2022.
Le juge d'appel des référés,
Éric B...
La République mande et ordonne au préfet de la Gironde, en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance.
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No 21BX03112