Procédure devant la cour :
Par une requête et des mémoires, enregistrés les 10 juin 2020, 3 septembre 2020, et 15 octobre 2020, le syndicat mixte ouvert Eure Normandie Numérique, représenté par Me F... A..., demande à la cour :
1°) d'annuler cette ordonnance ;
2°) de rejeter la demande de provision présentée par la société Eurek@ ;
3°) de mettre à la charge de la société Eurek@ la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Il soutient que :
- l'ordonnance est insuffisamment motivée en ce qu'elle ne vise pas, ni ne répond à son moyen de défense tiré ce que la société Eurek@ a toujours été payée au fur et à mesure de l'encaissement des recettes pendant l'exécution du contrat ;
- elle est également irrégulière en ce que le premier juge n'a pas analysé la section 11.04 de l'article XI du contrat, invoquée à trois reprises en défense ;
- l'obligation dont se prévaut la société Eurék@ présente un caractère sérieusement contestable dès lors que les stipulations contractuelles conditionnent l'existence même de la créance à l'encaissement effectif des sommes facturées aux usagers par le syndicat ;
- l'article 38 de la loi du 28 janvier 2013 relatif à l'existence d'un retard de paiement constitué ne trouve pas à s'appliquer en l'espèce ;
- il appartenait au juge des référés dans le cadre de son pouvoir d'instruction de demander des éclaircissements si le tableau versé pour justifier de ses difficultés de recouvrement n'était pas suffisamment explicite ;
- le versement effectif de la rémunération de la part variable du délégataire est conditionné par la perception des recettes d'exploitation par le syndicat, c'est-à-dire leur encaissement et non la simple facturation ; cette interprétation n'a d'ailleurs jamais été contestée par le régisseur au cours des cinq années du contrat ; il continue d'exécuter ainsi le contrat selon cette interprétation en versant à la société Eurék@ certaines sommes à concurrence des encaissements intervenus ; cette interprétation est également celle du comptable public ; une rémunération garantie par la simple facturation des prestations ne lui ferait courir aucun risque et irait à l'encontre de l'intention des parties de conclure un contrat de régie intéressée ;
- contrairement à ce que fait valoir la société Eurek@, celle-ci n'a pas toujours respecté le contrat, notamment en transmettant les factures émises pour le compte du syndicat au-delà des échéances contractuellement prévues ;
- à tout le moins, la divergence d'interprétation des stipulations soulève une difficulté sérieuse rendant la créance sérieusement contestable ;
- le montant de la provision réclamée est également sérieusement contestable ;
- s'agissant de la rémunération variable au titre des récurrents (Q1), le montant de 280 494 euros toutes taxes comprises accordé par le tribunal administratif est contestable dès lors que les fractions de cette somme ne sont versées qu'au moment de l'encaissement des sommes perçues auprès des usagers ; en tout état de cause, le montant dû en réalité doit être limité à la somme de 130 660 euros ;
- s'agissant de la rémunération au titre des frais d'accès aux services (Q2), le montant est contestable, la société Eurek@ n'ayant jamais remis en cause le versement de la part variable après encaissement des factures par le délégant ; en tout état de cause, le montant ne peut être supérieur à 4 320 euros toutes taxes comprises ;
- pour le reversement des frais de raccordement spécifiques au titre de l'avenant n° 1, des difficultés de recouvrement ont été rencontrées ;
- si la cour jugeait que la créance est certaine, la provision devrait être limitée aux sommes indiquées.
Par des mémoires en défense, enregistrés les 28 juillet 2020, 29 septembre 2020 et 28 octobre 2020, la société Eurek@, représentée par Me B... C... et Me D... E..., conclut dans le dernier état de ses écritures :
1°) au rejet de requête ;
2°) à la réformation de l'ordonnance en tant qu'elle porte sur les montants de la provision, compte tenu de paiements partiels intervenus ;
3°) à ce que le syndicat mixte ouvert Eure Normandie Numérique soit condamné à lui verser, d'une part, une provision d'un montant de 130 660 euros toutes taxes comprises au titre de la rémunération variable sur la base des récurrents, d'autre part, une provision d'un montant de 4 320 euros toutes taxes comprises au titre de la rémunération variable due sur la base des FAS QAR et, enfin, une provision d'un montant de 51 600 euros toutes taxes comprises au titre de la rémunération des prestations de raccordements réalisées ;
4°) à la mise à la charge du syndicat mixte Eure Normandie Numérique de la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- le juge des référés du tribunal n'a pas insuffisamment motivé l'ordonnance, ni omis de répondre à un moyen ; il n'était pas tenu de répondre à tous les arguments ;
- il a pu également citer les seules stipulations contractuelles jugées pertinentes ;
- une rémunération établie en fonction du chiffre d'affaires n'implique aucunement l'encaissement effectif des sommes facturées ; les situations d'impayés ne peuvent faire obstacle à sa rémunération en contrepartie de ses obligations convenablement exécutées ;
- le risque d'exploitation ne peut être étendu au défaut d'encaissement en temps utile des factures, sur lequel elle n'a d'ailleurs aucune maîtrise ;
- aucune stipulation ne conditionne la rémunération de la part variable à l'encaissement des recettes ;
- les prétendues carences invoquées à son encontre par le délégant se limitent à un seul retard de facture en toute fin d'exécution du contrat, sans que cela puisse remettre en cause sa rémunération ;
- en raison de paiements intervenus depuis l'ordonnance du juge des référés, le quantum de la provision accordée par le premier juge doit être revu à la baisse, soit 130 660 euros au titre des récurrents Q1, 4 320 euros au titre des Q2, soit un montant global de 186 580 euros, incluant les 51 600 euros pour les prestations de raccordement, assortis des intérêts moratoires applicables compte tenu du retard.
Vu :
- la loi n° 2013-100 du 28 janvier 2013
- le décret n° 2020-1406 du 18 novembre 2020 ;
- le code de justice administrative.
Considérant ce qui suit :
1. Aux termes de l'article R. 541-1 du code de justice administrative : " Le juge des référés peut, même en l'absence d'une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l'a saisi lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable. Il peut, même d'office, subordonner le versement de la provision à la constitution d'une garantie ". Il résulte de ces dispositions que, pour regarder une obligation comme non sérieusement contestable, il appartient au juge des référés de s'assurer que les éléments qui lui sont soumis par les parties sont de nature à en établir l'existence avec un degré suffisant de certitude. Dans ce cas, le montant de la provision que peut allouer le juge des référés n'a d'autre limite que celle résultant du caractère non sérieusement contestable de la seule obligation invoquée devant lui par la partie qui demande une provision, sans avoir à trancher de questions de droit se rapportant au bien-fondé de cette obligation soulevant des difficultés sérieuses et qui ne pourraient être tranchées que par le juge du fond éventuellement saisi.
2. Le syndicat mixte ouvert Eure Numérique, alors ainsi dénommé, a confié l'exploitation technique et commerciale de son réseau haut et très haut débit à la société Altitude Infrastructure par un contrat dit de régie intéressée conclu le 1er novembre 2014, modifié par trois avenants successifs, pour une durée de cinq ans. La société Eurek@, qui a été spécifiquement créée pour l'exécution de ce contrat, s'est substituée à la société Altitude Infrastructure. La rémunération du régisseur comporte une part fixe et une part variable prenant la forme d'un intéressement du régisseur à l'exploitation du réseau. En outre, l'avenant n° 1 au contrat prévoit le reversement au régisseur de certains frais de raccordements spécifiques facturés aux usagers du réseau. Un protocole d'accord n'ayant pu être finalisé concernant les obligations financières restant à la charge du syndicat mixte ouvert au terme du contrat, la société Eurek@ lui a adressé, par un courrier du 27 novembre 2019, un mémoire de règlement de différend afin d'obtenir le paiement d'une somme de 1 123 879,06 euros. Par une lettre du 3 février 2020, le syndicat mixte ouvert Eure Normandie Numérique a fait valoir que le protocole envisagé était en cours d'ajustement et que des paiements étaient intervenus pendant les mois de décembre 2019 et janvier 2020. La société Eurek@ a demandé au juge des référés du tribunal administratif de Rouen la condamnation du syndicat mixte ouvert Eure Normandie Numérique au versement d'une provision d'un montant additionné de 280 494 euros, 12 132 euros et 157 816 euros correspondant aux sommes restant dues au titre, respectivement, de la part variable de rémunération assise sur les récurrents (Q1), de celle fixée en fonction des frais d'accès aux services (Q2) et du reversement de frais de raccordements spécifiques. Le syndicat mixte ouvert Eure Normandie Numérique relève appel de l'ordonnance du 26 mai 2020 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Rouen l'a condamné à verser une provision d'un montant global de 341 304 euros toutes taxes comprises. La société Eurek@ conclut, par la voie de l'appel incident, à ce que la provision soit ramenée à la somme globale de 186 580 euros, du fait de paiements partiels intervenus depuis l'ordonnance attaquée.
Sur la régularité de l'ordonnance attaquée :
3. Il appartient au juge des référés, saisi d'une demande de provision, d'examiner si les moyens qui lui sont présentés par le défendeur, quels qu'ils soient, ne conduisent pas à regarder comme sérieusement contestable l'obligation invoquée à l'encontre de ce dernier.
4. Il ressort des écritures de première instance que pour contester la créance dont se prévaut la société Eurék@, le syndicat mixte ouvert Eure Normandie Numérique a soutenu que le versement de la rémunération variable est contractuellement conditionné par la perception préalable des recettes d'exploitation par lui, moyen auquel le juge des référés a répondu aux points 4 et 5 de l'ordonnance. Si le syndicat mixte ouvert Eure Normandie Numérique a également fait valoir que la société Eurék@ a toujours été payée, s'agissant de la part variable de sa rémunération, au fur et à mesure de l'encaissement des factures durant les cinq années du contrat, une telle affirmation n'est qu'un argument au soutien du moyen précité. En ne visant pas, ni en n'écartant pas expressément cette affirmation, le juge des référés du tribunal administratif de Rouen, qui n'est pas tenu de répondre à tous les arguments, n'a pas insuffisamment motivé son ordonnance, ni omis de répondre à un moyen. Par suite, l'ordonnance n'est entachée d'aucune irrégularité sur ce point.
5. Ensuite, en se fondant seulement sur certaines stipulations contractuelles qu'il a citées pour écarter l'interprétation du contrat du syndicat mixte selon laquelle le versement de la part variable est conditionné par la perception préalable des recettes par l'établissement public, le juge des référés a suffisamment motivé son ordonnance, même s'il n'a pas mentionné expressément les stipulations de la section 11.04 de l'article XI du contrat invoquées dans le mémoire en défense en première instance.
6. Enfin, le juge des référés du tribunal administratif de Rouen pouvait, sans méconnaître son office, juger que les documents produits en défense par le syndicat mixte n'étaient pas probants, sans prendre des mesures d'instruction pour lui demander de les compléter. Par suite, l'ordonnance n'est également entachée d'aucune irrégularité sur ce point.
Sur la provision :
En ce qui concerne le principe :
7. Aux termes de l'article XI du contrat dit de régie intéressée : " Le SMO Eure Numérique percevra l'intégralité des recettes liées à l'exploitation du Réseau. Il rémunèrera le Régisseur sur la base : / D'une part forfaitaire (X) : Ce montant sera déterminé annuellement afin de prendre en compte les Extensions et les Evolutions du Réseau selon la formule définie à la section 11.01 / D'un intéressement principalement assis sur le chiffre d'affaires du SMO Eure Numérique au titre de l'exploitation du Réseau selon les modalités ci-dessous (...) ". La section 11.02 de cet article précise : " La part variable perçue par le Délégataire est assise sur les performances économiques de sa gestion de la commercialisation des Services. Elle est fonction du chiffre d'affaire du SMO Eure Numérique au titre de l'exploitation du service défini au cahier des charges. La part variable est assise, d'une part, sur les Récurrents (Q1) et, d'autre part, sur les FAS (Q2) du SMO Eure Numérique. 1. Rémunération variable assise sur les récurrents (Q1) Récurrents : les récurrents sont issus des recettes d'exploitation, retraitées en version comptable (...) 2/ Rémunération variable assise sur les FAS (Q2) FAS FAR : Les FAS FAR correspondent aux recettes d'exploitation facturées aux Usagers du Réseau au titre des Frais d'Accès aux Services et des Frais d'Accès aux Raccordements. (...) / La part variable sera versée par le Délégant au Délégataire à la fin de chaque période mensuelle sur la base du montant de la Recette d'exploitation perçue par le Délégant. ". Aux termes de la section 11.04 : " Le calcul de la rémunération totale du délégataire se fait en additionnant la part fixe et la part variable. La rémunération totale du Délégataire sera inférieure ou égale à 100 % des Recettes d'exploitation perçues par le SMO Eure Numérique au titre de l'exploitation du Réseau, et ce, afin que le risque commercial soit supporté par le Délégataire et le Délégant. / Dans le cas où le calcul théorique de la rémunération du Délégataire ferait apparaître un montant supérieur à 100 % des Recettes d'exploitation, cette rémunération du Délégataire s'ajusterait en diminuant d'autant la part fixe du Délégataire et, si besoin, le montant calculé sur la part variable du Délégataire. ". Par ailleurs, l'article 2 de l'avenant n° 1 au contrat, relatif aux conditions financières de raccordement, et dont la portée est rétroactive en application de son dernier alinéa, prévoit : " Tout raccordement spécifique nécessitant un investissement supérieur au montant initialement prévu sera intégralement facturé à l'Usager. Le montant ainsi réglé par l'Usager au Délégant selon les conditions de facturation prévues dans la Convention, sera ensuite reversé intégralement au Délégataire ".
8. Aux termes de l'article 38 de la loi n° 2013-100 du 28 janvier 2013 portant diverses dispositions d'adaptation de la législation au droit de l'Union européenne en matière économique et financière, alors en vigueur : " Le retard de paiement est constitué lorsque les sommes dues au créancier, qui a rempli ses obligations légales et contractuelles, ne sont pas versées par le pouvoir adjudicateur à l'échéance prévue au contrat ou à l'expiration du délai de paiement ".
9. Le syndicat mixte ouvert Eure Normandie Numérique soutient que l'existence même de la créance, à savoir la part variable à laquelle a droit la société Eurék@, est subordonnée à l'encaissement préalable effectif des factures, compte tenu notamment des termes " recettes d'exploitation perçues " figurant au dernier paragraphe de la section 11.02 et à la section 11.04 de l'article XI du contrat de régie. Toutefois, une telle condition ne ressort pas des stipulations précitées du contrat de régie, la part variable étant fonction du chiffre d'affaires du syndicat mixte ouvert Eure Normandie Numérique. La référence aux recettes d'exploitation perçues au dernier paragraphe de la section 11.02 concerne les modalités de versement mensuel de la part variable de la rémunération en cours d'exécution du contrat. Les stipulations de la section 11.04 en faisant aussi référence aux recettes d'exploitation perçues visent seulement à éviter que la rémunération du délégataire soit supérieure au chiffre d'affaires du syndicat mixte. Contrairement à ce que soutient l'établissement public, qui ne peut utilement invoquer les projets de contrat et de cahier des clauses techniques particulières soumis à consultation dont la rédaction n'a pas été conservée, de telles modalités n'excluent pas une part de risque liée à l'exploitation du service pour la société qui est incitée à développer le chiffre d'affaires pour bénéficier d'une rémunération plus importante. En outre, il ne ressort pas non plus du contrat que le risque d'exploitation assumé par le délégataire comprendrait les difficultés d'encaissements effectifs des factures. La circonstance que le syndicat mixte ouvert Eure Normandie Numérique a toujours procédé ainsi au cours de l'exécution des cinq années du contrat, conformément à l'interprétation du comptable public, que son cocontractant n'a jamais présenté d'observation et que le syndicat mixte ouvert poursuit d'ailleurs le versement de cette part variable postérieurement au terme du contrat en fonction des encaissements reçus, est sans incidence sur le principe même de la créance. Par ailleurs, il n'est pas sérieusement soutenu, par la seule circonstance que des retards limités de remise des éléments nécessaires aux facturations aient été constatés peu avant la date d'expiration du contrat, que la société Eurék@ n'aurait pas rempli ses obligations contractuelles. En conséquence, et eu égard à l'absence de difficulté sérieuse d'interprétation des stipulations contractuelles et à l'existence d'un retard de paiement, l'obligation dont se prévaut la société Eurek@ ne peut être regardée comme sérieusement contestable dans son principe.
En ce qui concerne le montant :
S'agissant de la rémunération variable assise sur les récurrents (Q1) :
10. Aux termes de la section 11.02 de l'article XI du contrat de régie : " (...) Les Récurrents sont issus des Recettes d'exploitation, retraitées en vision comptable. Dans cette définition, les IRU sont lissés sur la durée de leur contrat. (...) La Rémunération variable assise sur les Récurrents (Q1) correspond ainsi à la somme des Récurrents par typologie multipliés par leurs taux associé ".
11. Le juge des référés du tribunal administratif de Rouen a condamné le syndicat mixte ouvert Eure Normandie Numérique au versement d'une somme d'un montant de 280 494 euros toutes taxes comprises. Si pour contester ce montant, le syndicat mixte ouvert fait à nouveau en appel état de difficultés de recouvrement, celui-ci admet néanmoins implicitement avoir versé au moins 149 834 euros à la société Eurek@ depuis l'ordonnance attaquée, les parties étant d'accord pour admettre que la provision ne pourrait pas désormais excéder la somme de 130 660 euros toutes taxes comprises. Dans ces conditions, le montant de l'obligation dont se prévaut la société Eurék@ n'est pas sérieusement contestable à hauteur de 130 660 euros toutes taxes comprises.
S'agissant de la rémunération variable assise sur les frais d'accès aux services (Q2) :
12. Aux termes de l'article 11.02 de l'article XI du contrat : " La Rémunération variable du Régisseur assise sur les Frais d'accès aux services (FAS) correspond à 100 % des FAS, hors FTTO, et 220 HT par nouvel abonné FTTO sur le Réseau ".
13. Le juge des référés du tribunal administratif de Rouen a condamné le syndicat mixte ouvert Eure Normandie Numérique au versement d'une somme d'un montant de 9 210 euros sur les 12 132 euros qu'elle réclamait au titre de cette seconde part variable. Le syndicat mixte ouvert fait également en appel état de difficultés de recouvrement, alors qu'il admet implicitement avoir versé la somme de 2 922 euros toutes taxes comprises, les parties s'accordant sur le fait que la provision ne peut excéder la somme de 4 320 euros. Dans ces conditions, le montant de l'obligation dont se prévaut la société Eurék@ n'est pas sérieusement contestable à hauteur de 4 320 euros toutes taxes comprises.
S'agissant du reversement de frais de raccordements spécifiques :
14. Aux termes de l'article 2 du de l'avenant n° 1 au contrat de régie : " Tout raccordement spécifique nécessitant un investissement supérieur au montant initialement prévu sera intégralement facturé à l'Usager. Le montant ainsi réglé par l'Usager au Délégant selon les conditions de facturation prévues dans la Convention, sera ensuite reversé intégralement au Délégataire ".
15. Le juge des référés du tribunal administratif de Rouen a condamné le syndicat mixte à verser une provision de 51 600 euros sur les 157 816 euros demandés par la société Eurék@. Le syndicat mixte Eure Normandie Numérique ne conteste pas sérieusement ce montant accordé par le juge des référés en faisant état de difficultés de recouvrement. Dans ces conditions, ainsi que l'a jugé le premier juge, le montant de cette obligation n'est pas sérieusement contestable à hauteur de 51 600 euros.
16. Il résulte de l'ensemble de ce qui précède que la provision à laquelle le syndicat mixte ouverte Eure Normandie Numérique a été condamné à verser à la société Eurék@ en première instance doit être ramenée à un montant de 186 580 euros toutes taxes comprises à raison des impayés de la rémunération due au titre de la part variable prévue au contrat et du reversement de frais de raccordements spécifiques.
Sur les intérêts moratoires :
17. La société Eurék@ se borne à réclamer, sans autre précision sur leur nature, les intérêts moratoires. Dès lors, il y a lieu de faire droit à la demande d'intérêts en les accordant au taux légal à compter de la date de réception du mémoire de différends du 27 novembre 2019.
Sur les frais liés à l'instance :
18. Même si la somme accordée par la présente ordonnance est réduite par rapport à celle de l'ordonnance du tribunal administratif, le syndicat mixte ne peut être regardé comme partie gagnante dès lors que cette réduction résulte seulement du fait qu'il a payé en cours d'instance une partie de ladite somme réclamée par la société contractante. Ses conclusions au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent donc qu'être rejetées. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions présentées par la société Eurék@ au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
ORDONNE :
Article 1er : Le montant de la provision que le juge des référés a condamné le syndicat mixte ouverte Eure Normandie Numérique à verser à la société Eurek@ est ramené à la somme de 186 580 euros toutes taxes comprises, assortie des intérêts moratoires tels qu'exposés au point 17.
Article 2 : L'ordonnance du 26 mai 2020 du juge des référés du tribunal administratif de Rouen est reformée en ce qu'elle a de contraire à la présente ordonnance.
Article 3 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.
Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à Me F... A... pour le syndicat mixte ouvert Eure Normandie Numérique et à Me B... C... pour la société Eurek@.
Fait à Douai le 30 mars 2021.
Le président de la cour,
Signé
Jean-François MOUTTE
Le président de la cour,
Signé
Jean-François MOUTTE
La République mande et ordonne au préfet de l'Eure en ce qui le concerne, ou à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance.
Pour expédition conforme,
La greffière en chef,
Bénédicte GozéPour expédition conforme,
La greffière en chef,
Bénédicte Gozé
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N°20DA00831