Procédure devant la Cour :
Par une requête enregistrée le 21 août 2018, Mme A..., représentée par Me E..., demande à la Cour :
1°) d'annuler ce jugement du Tribunal administratif de Paris du 21 juin 2018 ;
2°) d'annuler les décisions du 8 juin 2017 par lesquelles le directeur des concours d'admission de l'Ecole polytechnique a fixé une barre d'admissibilité hors majoration pour les candidats étrangers distincte de celle fixée pour les candidats français et en conséquence a déclaré Mme A... non admissible, ensemble les décisions du directeur des concours et du directeur général, rejetant ses recours ;
3°) d'enjoindre à l'Ecole polytechnique, sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard à l'expiration d'un délai de huit jours courant à compter de la notification du présent arrêt, d'appliquer à ses résultats la même barre d'admissibilité que pour les candidats français, de la déclarer admissible et de l'autoriser à passer les épreuves d'admission au concours les plus proches de la date du présent arrêt ;
4°) de mettre à la charge de l'Ecole polytechnique une somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- le jugement est entaché d'irrégularité dès lors que le sens des conclusions du rapporteur public lui a été communiqué de manière trop succincte, dans un délai trop court et sans mention explicite du sort réservé aux conclusions à fin d'injonction, en méconnaissance de l'article R. 711-3 du code de justice administrative ;
- le tribunal aurait dû soulever d'office le moyen d'ordre public tiré de l'incompétence négative entachant le décret n° 95-728 du 9 mai 1995 qui sert de base légale aux décisions contestées, et qui ne pouvait légalement autoriser le ministre de la défense à fixer les conditions d'admission des étudiants étrangers à l'école polytechnique ; le directeur de l'école ne pouvait par suite se fonder légalement sur les dispositions de l'arrêté du 17 novembre 2016 pris par ce ministre ;
- les dispositions du décret du 9 mai 1995 et de l'arrêté du 17 novembre 2016 sont pour les mêmes raisons entachées d'une incompétence négative ; de même la fixation d'une barre d'admissibilité, qui fait partie de la règlementation du concours, ne pouvait être fixée par le directeur du concours d'admission de l'école polytechnique ; les décisions attaquées sont par suite illégales du fait de l'illégalité de cette subdélégation de compétence ;
- les décisions attaquées, en fixant des barres d'admissibilité différentes pour les étudiants français et étrangers, méconnaissent le principe d'égalité sans que cette différence de traitement soit justifiée par une différence de situation. Elles sont de surcroît contraires à l'objectif d'accroissement du nombre des étudiants étrangers à polytechnique.
Par un mémoire en défense enregistré le 24 avril 2019, l'Ecole polytechnique, représentée par Me C..., demande à la Cour :
1°) de rejeter la requête ;
2°) de mettre à la charge de Mme A... une somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que les moyens de la requête ne sont pas fondés.
Par ordonnance du 10 avril 2019 la clôture de l'instruction a été fixée au 10 mai 2019.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- le code de l'éducation,
- le décret n° 95-728 du 9 mai 1995 relatif aux conditions d'admission à l'Ecole polytechnique,
- l'arrêté du ministre de la défense du 17 novembre 2016,
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de Mme F...,
- les conclusions de M. Baffray, rapporteur public,
- et les observations de Me D... pour l'Ecole polytechnique.
Considérant ce qui suit :
1. Mme A..., de nationalité marocaine, s'est présentée au concours externe d'entrée à l'école polytechnique organisé pour l'année 2017, par la voie dite CPGE réservée aux candidats ayant suivi le programme des classes préparatoires aux grandes écoles, et en choisissant la filière mathématiques et physique. A l'issue des épreuves d'admissibilité, elle n'a pas été déclarée admissible compte tenu de la moyenne qu'elle avait obtenue, qui était inférieure à la barre d'admissibilité fixée à 11,95 pour les étudiants étrangers par le directeur du concours. Apprenant que ce seuil d'admissibilité avait été fixé à seulement 10,76 pour les étudiants français, elle a entendu contester cette différence de traitement et a formé des recours auprès du directeur du concours et du directeur général de l'Ecole polytechnique, mais qui ont fait l'objet respectivement de décisions implicites et explicites de rejet. Elle a alors saisi le Conseil d'Etat d'une demande d'annulation de la décision du 8 juin 2017 fixant une barre d'admissibilité spécifique aux étudiants étrangers et ne la déclarant pas admissible, ainsi que d'une requête en référé suspension. Cette dernière a été rejetée par ordonnance du 13 juillet 2017, tandis que sa demande au fond a fait l'objet d'une ordonnance de transfert au Tribunal administratif de Paris. Celui-ci a ensuite rejeté cette demande par jugement du 21 juin 2018 dont elle interjette appel.
2. Aux termes de l'article R. 711-3 du code de justice administrative : " Si le jugement de l'affaire doit intervenir après le prononcé de conclusions du rapporteur public, les parties ou leurs mandataires sont mis en mesure de connaître, avant la tenue de l'audience, le sens de ces conclusions sur l'affaire qui les concerne ".
3. La communication aux parties du sens des conclusions, prévue par les dispositions de l'article R. 711-3 du code de justice administrative, a pour objet de mettre les parties en mesure d'apprécier l'opportunité d'assister à l'audience publique, de préparer, le cas échéant, les observations orales qu'elles peuvent y présenter, après les conclusions du rapporteur public, à l'appui de leur argumentation écrite et d'envisager, si elles l'estiment utile, la production, après la séance publique, d'une note en délibéré. En conséquence, les parties ou leurs mandataires doivent être mis en mesure de connaître, dans un délai raisonnable avant l'audience, l'ensemble des éléments du dispositif de la décision que le rapporteur public compte proposer à la formation de jugement d'adopter, à l'exception de la réponse aux conclusions qui revêtent un caractère accessoire. Cette exigence s'impose à peine d'irrégularité de la décision rendue sur les conclusions du rapporteur public. En revanche, s'il appartient au rapporteur public de préciser, en fonction de l'appréciation qu'il porte sur les caractéristiques de chaque dossier, les raisons qui déterminent la solution qu'appelle, selon lui, le litige, la communication de ces informations n'est toutefois pas prescrite à peine d'irrégularité de la décision.
4. Il ressort du relevé de l'application " Sagace " produit par Mme A... que le sens des conclusions du rapporteur public a été porté à la connaissance des parties le 5 juin 2018 à 10 h 00, pour une audience qui s'est tenue le 7 juin à 9h30, soit quasiment 48 heures plus tard, dans un délai devant dès lors être regardé comme raisonnable, que les parties soient ou non représentées par un conseil. Par ailleurs, ainsi qu'il a été dit ci-dessus, le rapporteur public n'était pas tenu de communiquer aux parties, préalablement à l'audience, les raisons pour lesquelles il envisageait de conclure dans le sens qu'il indiquait. Enfin, si les conclusions à fin d'injonction, présentées sur le fondement de l'article L. 911-1 du code de justice administrative, ne revêtent pas un caractère accessoire pour l'application des dispositions de l'article R. 711-3 du même code, et si par suite, en cas d'annulation d'une décision, le rapporteur public doit indiquer s'il entend proposer d'assortir cette annulation d'une injonction, en revanche lorsque, comme en l'espèce, il conclut au rejet au fond de la requête, cela implique nécessairement qu'il entend proposer également le rejet des conclusions à fins d'injonction qui, par voie de conséquence des conclusions à fins d'annulation, ne peuvent que subir le même sort. Ainsi en indiquant sur l'application " Sagace " qu'il concluait au rejet au fond de la requête, le rapporteur public du tribunal administratif a mis à même les parties de savoir qu'il proposait également le rejet des conclusions à fins d'injonction. Par suite, Mme A... n'est pas fondée à soutenir que le sens des conclusions aurait été porté à sa connaissance de manière tardive ou incomplète et que l'arrêt serait, en conséquence, entaché d'irrégularité.
5. Aux termes de l'article L. 755-2 du code de l'éducation : " Les élèves français de l'Ecole polytechnique sont recrutés par voie de concours. (...) ". Aux termes de l'article L. 755-3 du même code : " Des élèves étrangers peuvent être admis à l'école dans les conditions fixées par décret ". L'article 1er du décret du 9 mai 1995 relatif aux conditions d'admission à l'Ecole polytechnique dispose que : " Le ministre de la défense fixe chaque année le nombre maximum d'élèves français à admettre à l'Ecole polytechnique (...)et le nombre maximum d'élèves étrangers à admettre (...) ". Aux termes de l'article 5 du même décret : " Des élèves étrangers peuvent être admis, au titre d'une catégorie particulière, à l'Ecole polytechnique ". Aux termes de l'article 8 de ce même décret : " Les conditions d'admission des candidats de la catégorie particulière mentionnée à l'article 5 ci-dessus sont fixés par le ministre de la défense sur proposition du conseil d'administration de l'école ". Aux termes de l'article 26 de l'arrêté du ministre des armées du 17 novembre 2016 : " Est admis à subir les épreuves d'admission tout candidat qui a obtenu un total de points au moins égal à un minimum fixé dans chaque voie, chaque filière et chaque option par le directeur du concours (...) ".
6. Si l'article L. 755-3 cité ci-dessus du code de l'éducation, comme les dispositions antérieures de la loi n° 70-631 du 15 juillet 1979, confie à un décret le soin de déterminer les conditions dans lesquelles des étudiants étrangers peuvent être admis à l'Ecole polytechnique, il n'en résulte pas que le premier ministre, détenteur du pouvoir règlementaire, ne puisse dans le cadre de ce décret accorder une délégation au ministre de la défense pour régir en partie ces conditions d'admission. Ainsi, après avoir, en son article 5, rappelé le principe de la possibilité d'admission d'étudiants étrangers à Polytechnique et avoir énoncé qu'ils constituaient une catégorie particulière, puis avoir à l'article 6 défini les conditions de la candidature d'un étudiant étranger, et rappelé à l'article 7 que l'admission des candidats étrangers ne pouvait être remise en cause ultérieurement pour quelque raison que ce soit, le premier ministre a pu, sans illégalité, confier ensuite au ministre de la défense le soin de déterminer les modalités selon lesquelles ces étudiants passaient le concours d'entrée à l'Ecole polytechnique. Mme A... n'est par suite pas fondée à soutenir que l'article 26 de l'arrêté du ministre de la défense du 17 novembre 2016, qui, au demeurant, ne concerne pas le seul cas des étudiants étrangers, reposerait sur des dispositions règlementaires entachées d'incompétence négative.
7. Par ailleurs, dès lors que contrairement à ce qu'elle soutient, la fixation d'une moyenne constituant une barre d'admissibilité, qui prend en compte l'ensemble des notes décernées dans les diverses épreuves d'admissibilité, ne peut être assimilée à l'instauration d'une note éliminatoire à une épreuve, Mme A... ne peut utilement faire valoir que l'instauration d'une telle barre d'admissibilité ferait partie de la réglementation du concours et ne pourrait être arrêtée que par l'autorité investie du pouvoir réglementaire. De plus aucune disposition applicable ne faisait obstacle à ce que le directeur du concours fixe, dans le cadre de son pouvoir souverain, un seuil d'admissibilité. Ainsi Mme A... n'est pas fondée à soutenir que la décision attaquée, fixant cette barre d'admissibilité, et la déclarant, en conséquence de l'application de celle-ci, non admissible, reposerait sur une base légale entachée d'une double incompétence négative. Par suite elle n'est pas fondée non plus à soutenir que le tribunal se serait à tort abstenu de soulever d'office le moyen tiré de l'incompétence entachant les dispositions ayant servi de base légale à la décision attaquée.
8. Si Mme A... soutient ensuite que la fixation d'une barre d'admissibilité spécifique aux étudiants étrangers serait contraire au principe d'égalité, ce principe ne s'oppose pas à ce que l'autorité administrative règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu'elle déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général pourvu que, dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la décision qui l'établit et ne soit pas manifestement disproportionnée au regard des motifs susceptibles de la justifier. Or, il ressort des termes mêmes des articles 5 et 8 du décret du 9 mai 1995 que les étrangers constituent une " catégorie particulière " d'étudiants pour l'admission à l'Ecole polytechnique, ce qui justifie notamment que le ministre de la défense fixe chaque année le nombre de places offertes aux étudiants étrangers, ainsi qu'il l'a fait, pour le concours de 2017 par sa décision du 8 décembre 2016, et que ce nombre soit fixé distinctement du nombre de places ouvertes aux élèves français, qui concourent ainsi de manière séparée. Par suite, et dès lors que, contrairement à ce que soutient Mme A..., les candidats étrangers se trouvent dans une situation différente des candidats français, le directeur du concours d'admission de l'Ecole polytechnique pouvait, sans méconnaître le principe d'égalité, fixer pour ces étudiants un seuil d'admissibilité distinct de celui établi pour les étudiants français, alors surtout que ce seuil est déterminé au regard du nombre de places offertes qui, ainsi qu'il vient d'être dit, est différent pour ces deux catégories de candidats. De plus, à supposer que la décision du ministre de la défense du 8 décembre 2016 fixant le nombre de places offertes aux candidats étrangers doive, comme le fait valoir Mme A..., être regardée comme révélant un objectif d'élargir l'accès de l'école polytechnique à ces étudiants du seul fait que ce nombre est, pour l'année 2017, supérieur à celui de l'année précédente, la fixation d'un seuil d'admissibilité plus élevé pour les candidats étrangers que pour les candidats français n'est pas contraire à cet objectif d'élargissement puisque ce seuil d'admissibilité n'affecte le cas échéant que le nombre de candidats admissibles et est sans incidence sur le nombre des admis. En tout état de cause la circonstance alléguée que l'objectif d'accroissement du nombre de candidats étrangers, que révèlerait la décision du 8 décembre 2016, aurait été méconnu par la décision attaquée ne permet pas d'établir que celle-ci serait contraire au principe d'égalité, ni qu'elle serait entachée d'illégalité à un autre titre.
9. Il résulte de tout ce qui précède que Mme A... n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande. Sa requête ne peut par suite qu'être rejetée, y compris ses conclusions à fins d'injonction.
Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
10. Ces dispositions font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'Ecole Polytechnique, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, la somme demandée par Mme A... au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de Mme A... la somme demandée par l'Ecole Polytechnique sur le même fondement.
DÉCIDE :
Article 1er : La requête de Mme A... est rejetée.
Article 2 : Les conclusions de l'Ecole Polytechnique présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à Mme B... A... et à l'Ecole Polytechnique.
Copie en sera adressée à la ministre des armées et au ministre de l'enseignement supérieur, et de la recherche.
Délibéré après l'audience du 12 novembre 2019, à laquelle siégeaient :
- Mme Fuchs Taugourdeau, président de chambre,
- M. Niollet, président-assesseur,
- Mme F..., premier conseiller.
Lu en audience publique, le 26 novembre 2019.
Le rapporteur,
M-I. F...Le président,
O. FUCHS TAUGOURDEAU
Le greffier,
A-L. CHICHKOVSKY PASSUELLO
La République mande et ordonne au ministre de l'enseignement supérieur et de la recherche en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.
2
N° 18PA02862