1°) d'annuler cet arrêt ;
2°) de renvoyer l'affaire devant la cour administrative d'appel de Marseille ou, à défaut, réglant l'affaire au fond, de faire droit à ses conclusions d'appel ;
3°) à titre subsidiaire, de surseoir à statuer et poser une question préjudicielle à la Cour de justice de l'Union européenne ;
4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Par un mémoire, enregistré le 8 avril 2016, présenté en application de l'article 23-5 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958, M. A...demande au Conseil d'Etat, à l'appui de son pourvoi, de renvoyer au Conseil constitutionnel la question de la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution de l'article L. 124-1 du code de justice administrative, dans sa version applicable au litige.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- la Constitution, notamment son article 61-1 ;
- le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;
- la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
- la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ;
- le code des pensions civiles et militaires de retraite ;
- l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de Mme Charline Nicolas, auditeur,
- les conclusions de M. Gilles Pellissier, rapporteur public ;
La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Marlange de la Burgade, avocat de M. A...;
Et après en avoir délibéré hors la présence du rapporteur public ;
Sur la composition de la formation de jugement :
1. Considérant que la décision n° 400494 en date du 8 juin 2016 du Conseil d'Etat, statuant au contentieux sur la demande de récusation présentée par M.A..., rend sans objet les contestations formulées par celui-ci à l'appui de son pourvoi et de la question prioritaire de constitutionnalité et qui portaient sur la composition de la formation de jugement appelée à se prononcer sur le pourvoi formé à l'encontre de l'arrêt de la cour administrative d'appel de Marseille du 6 octobre 2015 et sur la question prioritaire de constitutionnalité ;
Sur la question prioritaire de constitutionnalité :
2. Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article 23-5 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel : " Le moyen tiré de ce qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution peut être soulevé, y compris pour la première fois en cassation, à l'occasion d'une instance devant le Conseil d'Etat (...) " ; qu'il résulte des dispositions de ce même article que le Conseil constitutionnel est saisi de la question prioritaire de constitutionnalité à la triple condition que la disposition contestée soit applicable au litige ou à la procédure, qu'elle n'ait pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances, et que la question soit nouvelle ou présente un caractère sérieux ;
3. Considérant qu'aux termes de l'article L. 121-4 du code de justice administrative, dans sa version applicable au litige : " Les conseillers d'Etat en service extraordinaire sont nommés par décret pris en conseil des ministres, sur la proposition du garde des sceaux, ministre de la justice, et sont choisis parmi les personnalités qualifiées dans les différents domaines de l'activité nationale. Ils siègent à l'assemblée générale et peuvent être appelés à participer aux séances des autres formations administratives. Les conseillers d'Etat en service extraordinaire ne peuvent être affectés à la section du contentieux " ; que ces dispositions sont contestées en tant qu'elle limitent aux seuls conseillers d'Etat en service extraordinaire l'interdiction d'être affectés à la section du contentieux ; que ces dispositions, qui sont relatives à la composition du Conseil d'Etat, ne peuvent être regardées comme applicables au litige, au sens et pour l'application de l'article 23-5 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 ; que dès lors, il n'y a pas lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par le requérant ;
Sur les autres moyens :
4. Considérant qu'aux termes de l'article L. 822-1 du code de justice administrative : " Le pourvoi en cassation devant le Conseil d'Etat fait l'objet d'une procédure préalable d'admission. L'admission est refusée par décision juridictionnelle si le pourvoi est irrecevable ou n'est fondé sur aucun moyen sérieux " ;
5. Considérant que pour demander l'annulation de l'arrêt qu'il attaque, M. A... soutient que la cour administrative d'appel de Marseille a commis une erreur de droit en écartant la responsabilité de l'Etat du fait des lois au motif que les fautes alléguées n'étaient pas établies ; qu'elle a entaché son arrêt d'insuffisance de motivation en reproduisant les considérants de principe de la décision n° 372426 du 27 mars 2015 du Conseil d'Etat, statuant au contentieux, sans répondre aux critiques qui avaient été développées devant elle contre cette décision ; qu'elle a entaché son arrêt de plusieurs contradictions de motifs ; qu'elle a commis une erreur de droit en écartant le moyen tiré de ce que les dispositions du code des pensions civiles et militaires de retraite en cause introduisent une discrimination indirecte entre les hommes et les femmes ; qu'elle a commis une erreur de droit en ne saisissant pas la Cour de justice de l'Union européenne d'une question préjudicielle ; que le Conseil d'Etat ne pourra, sans méconnaître les principes de protection juridictionnelle effective, de primauté du droit communautaire et d'impartialité objective qu'imposent l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et l'article 47 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, reconfirmer la solution de la décision précitée du 27 mars 2015 sans procéder à un renvoi préjudiciel à la Cour de justice de l'Union européenne ;
6. Considérant qu'aucun de ces moyens n'est de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
D E C I D E :
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Article 1er : Il n'y a pas lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par M.A....
Article 2 : Le pourvoi de M. A...n'est pas admis.
Article 3 : La présente décision sera notifiée à M. B...A....
Copie en sera adressée pour information à la Caisse des dépôts et consignations.
Copie en sera adressée au Conseil constitutionnel.