3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- son intérêt à agir est établi dès lors qu'elle fabrique des implants orthopédiques ;
- la requête est recevable dès lors qu'un recours en annulation a été enregistré au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat ;
- la condition d'urgence est remplie dès lors que les ventes de produits orthopédiques représentent 95 % de ses ventes et que l'exécution de la décision et de la délibération contestées impacterait de manière irréversible son existence ;
- il existe un doute sérieux sur la légalité de cet arrêté ;
- il a été pris par une autorité incompétente ;
- il est entaché d'une erreur de droit dès lors qu'il méconnaît les dispositions des articles L. 165-2 et L. 165-3 du code de la sécurité sociale.
Par un mémoire en intervention, enregistré le 31 mars 2016, l'association des fabricants, importateurs, distributeurs européens d'orthopédie (AFIDEO), la société par action simplifiée Alder Ortho, la société anonyme Groupe Lepine et la société Transysteme SN, représentées par leur président respectif, demandent que le Conseil d'Etat concluent à la suspension de la décision contestée du 19 février 2016 et qu'il soit mis à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elles soutiennent que :
- la condition d'urgence est remplie dès lors que l'exécution de la décision et de la délibération contestées font peser sur les sociétés exposantes un risque de perte de chiffre d'affaires pouvant conduire à leur faillite ;
- la décision contestée a été prise par une autorité incompétente ;
- elle a été prise au terme d'une procédure irrégulière, dès lors que le Comité économique des produits de santé s'est estimé lié par le respect de l'objectif national de dépenses de l'assurance maladie et pour des motifs erronés ;
- elle est entachée d'une erreur de droit dès lors qu'elle méconnaît les dispositions des articles L. 165-2, L. 165-3 et L. 165-38 du code de la sécurité sociale ;
- elle est entachée de deux erreurs manifestes d'appréciation ;
- elle crée une rupture d'égalité entre les différentes entreprises du secteur ;
- le Comité économique des produits de santé n'a pas respecté l'autorité de la chose jugée par le Conseil d'Etat.
Par deux mémoires en défense, enregistrés les 31 mars et 4 avril 2016, le Comité économique des produits de santé conclut au rejet de la requête. Il soutient que la condition d'urgence n'est pas remplie dès lors que, d'une part, la société requérante ne justifie pas qu'elle subirait un préjudice économique grave et immédiat sur son activité qui sera impactée par une baisse limitée à 6 % du résultat net et que, d'autre part, il y a urgence à poursuivre l'exécution de l'arrêté litigieux pour d'impérieux motifs d'intérêt général. En outre, il soutient que les moyens ne sont pas fondés.
Vu les observations, enregistrées le 1er avril 2016, présentées par le ministre des affaires sociales et de la santé.
Après avoir convoqué à une audience publique d'une part, la société Advanced technical fabrication, l'association des fabricants, importateurs, distributeurs européens d'orthopédie, la société par action simplifié Alder Ortho, la société anonyme Groupe Lepine et la société Transysteme SN, d'autre part, le Comité économique des produits de santé et le ministère des affaires sociales et de la santé ;
Vu le procès-verbal de l'audience publique du 5 avril 2016 à 10 heures au cours de laquelle ont été entendus :
- les représentants de la société Advanced technical fabrication ;
- Me Gaschignard, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, avocat de l'association des fabricants, importateurs, distributeurs européens d'orthopédie, de la société par action simplifié Alder Ortho, de la société anonyme Groupe Lepine et de la société Transysteme SN ;
- les représentants du Comité économique des produits de santé ;
- la représentante de la ministre des affaires sociales et de la santé ;
et à l'issue de laquelle le juge des référés a différé la clôture de l'instruction jusqu'au 13 avril 2016 ;
Vu la mesure d'instruction supplémentaire par laquelle le juge des référés a demandé à ce que le Comité économique des produits de santé explicite les conditions dans lesquelles la délibération du 17 février 2016 a été prise, et produise des éléments précis permettant d'objectiver les baisses tarifaires par ligne de produit ainsi que l'augmentation de 2 points de pourcentage de la baisse opérée sur les tarifs des prothèses de hanche ;
Vu les mémoires, enregistrés les 5 et 8 avril 2016, par lesquels le Comité économique des produits de santé persiste dans ses conclusions et demande la suppression de certains passages du mémoire en intervention sur le fondement de l'article L. 741-2 du code de justice administrative ; il produit en outre, les éléments relatifs aux délibérations ;
Vu le mémoire, enregistré le 12 avril 2016, par lequel la société Advanced technical fabrication présente, en plus de ses premières écritures, de nouvelles conclusions et demande au juge des référés du Conseil d'Etat, statuant sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, à titre subsidiaire, d'ordonner la suspension de l'exécution, d'une part, de la décision du 19 février 2016 du président du Comité économique des produits de santé fixant les tarifs et les prix limites de vente au public en euros TTC de certains implants orthopédiques visés à l'article L. 165-1 du code de la sécurité sociale publiée au Journal officiel de la République française du 1er mars 2016 et, d'autre part, de la délibération du Comité économique des produits de santé du 17 février 2016 fixant les tarifs de responsabilité et les prix de certains implants orthopédiques par décision, en tant que cette décision et/ou délibération concernent les lignes n° 3100334, 3107916, 3112917, 3111390, 3120041, 3140150, 3144538, 3150450, 3161130, 3165517, 3168042, 3174960, 3186293, 3199321 de la nomenclature des produits et prestations inscrits sur la liste des produits et prestations pris en charge ; et de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Vu la note en délibéré, enregistrée le 14 avril 2016, par laquelle l'association des fabricants, importateurs, distributeurs européens d'orthopédie (AFIDEO) et autres persistent dans leurs écritures ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- le code de sécurité sociale ;
- le code de justice administrative ;
1. Considérant que les conclusions à fins de suspension de l'exécution de la délibération du Comité économique des produits de santé du 17 février 2016 fixant les tarifs de responsabilité et les prix de certains implants orthopédiques visés à l'article L. 165-1 du code de la sécurité sociale et de la décision du 19 février 2016 du président du Comité économique des produits de santé ayant le même objet, présentées par la société Advanced Technical Fabrication, société spécialisée dans la fabrication de prothèses de hanche, doivent être regardées, ainsi que celle-ci l'a précisé au cours de l'audience, comme ne visant les décisions en litige qu'en tant seulement qu'elles concernent lesdites prothèses de hanche ;
2. Considérant que l'association des fabricants, importateurs, distributeurs européens d'orthopédie, la société par action simplifié Alder Ortho, la société anonyme Groupe Lepine et la société Transysteme SN ont un intérêt à la suspension de l'exécution de la décision et de la délibération contestées ; que leur intervention est par suite recevable, dans la limite des conclusions présentées par la société Advanced Technical Fabrication telles que précisées au point 1 ;
3. Considérant par ailleurs qu'aucun passage du mémoire en intervention présenté pour l'association des fabricants, importateurs, distributeurs européens d'orthopédie (AFIDEO), la société par action simplifiée Alder Ortho, la société anonyme Groupe Lepine et la société Transysteme SN ne présente un caractère injurieux ou diffamatoire ; qu'il n'y a, par suite, pas lieu d'en prononcer la suppression par application des dispositions de l'article 41 de la loi du 29 juillet 1881, reproduites à l'article L. 741-2 du code de justice administrative ;
4. Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : " Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision " ;
5. Considérant qu'il résulte de ces dispositions que le prononcé de la suspension d'un acte administratif est subordonné notamment à une condition d'urgence ; que l'urgence justifie la suspension de l'exécution d'un acte administratif lorsque celui-ci porte atteinte de manière suffisamment grave et immédiate, à un intérêt public, à la situation du requérant ou aux intérêts qu'il entend défendre ; qu'il appartient au juge des référés d'apprécier concrètement, compte tenu des justifications fournies par le requérant, si les effets de l'acte contesté sont de nature à caractériser une urgence justifiant que, sans attendre le jugement de la requête au fond, l'exécution de la décision soit suspendue ; que l'urgence doit être appréciée objectivement et compte tenu de l'ensemble des circonstances de l'affaire ;
6. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société Advanced Technical Fabrication, qui emploie 32 personnes, indique sans être contredite sur ce point qu'elle réalise un chiffre d'affaires annuel d'environ 11 millions d'euros provenant à 95% de la commercialisation de prothèses de hanche en France, c'est-à-dire dans le champ des décisions contestées ; que les décisions contestées prévoient une baisse de 12,29 % du tarif de responsabilité et du prix limite de vente au public des produits concernés ; que compte tenu, d'une part, des clauses des principaux marchés conclus par la société avec des établissements hospitaliers, qui prévoient une répercussion automatique de ces taux de baisse sur les prix de vente effectifs consentis par la société, d'autre part, de la faible taille de l'entreprise qui ne lui permet pas, sur un marché très concurrentiel, d'imposer à ses futurs acheteurs des taux de remise par rapport au prix maximum de vente autorisé qui soient inférieurs à ceux actuellement pratiqués, les allégations de la société selon lesquelles les réductions de prix et de tarifs prévues par la délibération et la décision attaquées entraîneraient une baisse de l'ordre de 10 % de son chiffre d'affaires apparaissent fondées en l'état de l'instruction ; que, contrairement à ce que soutiennent les défendeurs, il n'y pas lieu à cet égard de ne prendre en compte que le pourcentage supplémentaire de baisse prévu par cette délibération et cette décision par rapport à celui qui était prévu par la précédente décision de fixation des tarifs et prix, laquelle, ayant été annulée par le Conseil d'Etat statuant au contentieux, est réputée ne jamais être intervenue ; qu'une telle baisse de chiffre d'affaires, si elle n'est pas en toute hypothèse de nature à caractériser une situation d'urgence au sens et pour l'application des dispositions précitées de l'article L.521-1 du code de justice administrative, conduit en l'espèce, selon des comptes de résultats prévisionnels établis par un cabinet d'expertise comptable et dont les défendeurs ne contestent pas le contenu en lui-même, à un déficit d'exploitation de plus de 15% en 2016, à une forte dégradation de la situation de trésorerie de l'entreprise et à une perte nette de plus de 300 000 euros ; que dans ces conditions, les décisions contestées ont pour effet de menacer la pérennité de l'entreprise à brève échéance ; que la condition d'urgence doit être regardée comme satisfaite, sans que, eu égard aux sommes en jeu s'agissant des seuls implants orthopédiques de hanche, les défendeurs soient fondés à se prévaloir de l'existence de motifs impérieux d'intérêt général caractérisant une urgence à poursuivre l'exécution des décisions contestées ;
7. Considérant qu'aux termes de l'article L.165-2 du code de la sécurité sociale : " (...) Les tarifs de responsabilité des produits ou prestations mentionnés à l'article L. 165-1 inscrits par description générique ou par description générique renforcée sont établis par convention entre un ou plusieurs fabricants ou distributeurs des produits ou prestations répondant à la description générique ou, le cas échéant, une organisation regroupant ces fabricants ou distributeurs et le Comité économique des produits de santé dans les mêmes conditions que les conventions visées à l'article L. 162-17-4 ou, à défaut, par décision du Comité économique des produits de santé. / La fixation de ce tarif tient compte principalement du service rendu, de l'amélioration éventuelle de celui-ci, le cas échéant, des résultats de l'évaluation médico-économique des tarifs et des prix des produits ou prestations comparables, des volumes de vente prévus ou constatés et des conditions prévisibles et réelles d'utilisation (...) " ; qu'en vertu de l'article L. 162-17-3 du même code le comité économique des produits de santé " met en oeuvre les orientations qu'il reçoit des ministres compétents, en application de la loi de financement de la sécurité sociale. / Ces orientations portent notamment sur les moyens propres à assurer le respect de l'objectif national de dépenses d'assurance maladie mentionné à l'article LO 111-3 (...) " ; que si ces dernières dispositions permettent au comité économique des produits de santé de tenir compte, pour la fixation des tarifs de responsabilité et prix limite de vente au public des produits de santé, de la nécessité de respecter l'objectif national de dépenses de l'assurance maladie tel que fixé par le législateur, cette prise en compte ne peut intervenir qu'en combinaison avec les critères de détermination des tarifs énoncés à l'article L. 165-2 ;
8. Considérant qu'il résulte des écritures du Comité économique des produits de santé et des explications données au cours de l'audience de référé que les baisses de tarifs de responsabilité des différents implants orthopédiques visés par la délibération du 17 février 2016 et la décision du 19 février 2016 ont été déterminées de manière à parvenir, en vue de respecter l'objectif national de dépenses de l'assurance maladie, à une réduction de 50 millions d'euros des dépenses afférentes aux produits hospitaliers ; que si le Comité économique des produits de santé, invité par une mesure supplémentaire d'instruction à justifier les critères utilisés pour fixer, dans le cadre de cet objectif, les pourcentages de baisses retenus pour chacune des catégories d'implants orthopédiques, a produit des éléments d'explication complémentaires, ces éléments ne permettent pas de retracer le mode de calcul de chacune des baisses décidées ; qu'en particulier, si le Comité économique des produits de santé soutient que ses décisions ont tenu compte des volumes de vente respectifs de vente de prothèses de hanche et de genou, dans le but de faire davantage peser les baisses de prix sur les secteurs les plus à même des les absorber par des hausses de volume, il indique lui-même, confirmant des allégations des intervenants, que le nombre d'actes chirurgicaux relatifs aux prothèses de hanche a augmenté de manière moins importante que celui des actes relatifs aux prothèses de genou, alors même que la baisse des tarifs de ces dernières prothèses n'est que de 5,5%, contre 12,29% pour les prothèses de hanche ; qu'en outre, le Comité économique des produits de santé justifie, dans son mémoire en défense enregistré le 31 mars 2016, l'accroissement de 2 points de pourcentage du taux de baisse des tarifs sur les différents implants orthopédiques entre sa décision 11 octobre 2013 et les décisions contestées par la nécessité de compenser les effets de l'annulation de la première par le Conseil d'Etat statuant au contentieux ; qu'il en résulte que le moyen tiré de ce que la fixation des tarifs de responsabilité et des prix limite de vente au public des implants orthopédiques de hanche est intervenue en méconnaissance des critères prévus par la loi est de nature, en l'état de l'instruction, à faire naître un doute sérieux ;
9. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société Advanced Technical Fabrication est fondée à demander la suspension des décisions qu'elle conteste ; qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros à verser à la société Advanced technical fabrication au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; que ces mêmes dispositions font en revanche obstacle à ce qu'une somme à verser aux intervenants soit mise à la charge de l'Etat à ce titre ;
O R D O N N E :
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Article 1er : L'intervention de l'association des fabricants, importateurs, distributeurs européens d'orthopédie, de la société par action simplifié Alder Ortho, de la société anonyme Groupe Lepine et de la société Transysteme SN est admise.
Article 2 : L'exécution de la délibération du Comité économique des produits de santé du 17 février 2016 et de la décision du président du comité économique des produits de santé du 19 février 2016 est suspendue en tant que ces décisions fixent les tarifs et les prix limites de vente au public de certains implants orthopédiques de hanche.
Article 3 : Il n'y a pas lieu de faire droit à la demande du comité économique des produits de santé tendant à la suppression de certains passages du mémoire en intervention présenté pour l'association des fabricants, importateurs, distributeurs européens d'orthopédie, la société par action simplifiée Alder Ortho, la société anonyme Groupe Lepine et la société Transysteme SN.
Article 4 : L'Etat versera une somme de 3 000 euros à la société Advanced technical fabrication au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 5 : La demande de l'association des fabricants, importateurs, distributeurs européens d'orthopédie et autres, parties intervenantes, présentée sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative est rejetée.
Article 6 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Advanced technical fabrication, au Comité économique des produits de santé, à l'association des fabricants, importateurs, distributeurs européens d'orthopédie et à la ministre des affaires sociales et de la santé.
Les autres intervenants seront informés de la présente ordonnance par la SCP Gaschignard, qui les représente devant le Conseil d'Etat.