Procédure devant la cour :
Par une requête et un mémoire, enregistrés le 14 juin 2016 et le 5 septembre 2016, la commune de Fleurance, représentée par la SCP Darnet Gendre Attal, demande au juge d'appel des référés :
1°) d'annuler cette ordonnance du tribunal administratif de Pau du 1er juin 2016 ;
2°) de condamner la SMABTP à lui verser une provision d'un montant de :
- 221 594,64 euros TTC au titre des travaux de reprise ou, à titre subsidiaire, 169 230 euros TTC ;
- 11 266,28 euros TTC au titre des honoraires de maîtrise d'oeuvre et de bureau de contrôle ;
- 9 089,04 euros TTC au titre des frais de l'expertise judiciaire ;
3°) de mettre une somme de 3 500 euros à la charge de la SMABTP au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
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Vu :
- l'ordonnance attaquée ;
- le rapport d'expertise rendu le 15 juillet 2015 ;
- les autres pièces du dossier.
Vu :
- le décret n° 98-111 du 27 février 1998 modifiant le code des marchés publics en ce qui concerne les règles de mise en concurrence et de publicité des marchés de services ;
- le code des assurances ;
- le code des marchés publics ;
- le code de justice administrative.
Le président de la cour a désigné M. Philippe Pouzoulet, président de chambre, comme juge des référés en application des dispositions du livre V du code de justice administrative.
Considérant ce qui suit :
1. La commune de Fleurance a fait réaliser un complexe culturel et sportif avec réhabilitation d'une tribune existante. En sa qualité de maître d'ouvrage, la commune a souscrit le 2 juillet 2002, avec effet au 12 septembre 2001, une police d'assurance dommage ouvrage auprès de la SMABTP. A la suite du constat de divers désordres affectant notamment le crépi, la maçonnerie et la toiture de l'ouvrage, la commune de Fleurance a déclaré le sinistre auprès de son assureur le 18 juillet 2011. Par courrier du 12 septembre 2011, la SMABTP a refusé de garantir le désordre " altération de la toiture ", estimant que celui-ci ne relevait pas de la garantie décennale des constructeurs qu'elle avait assurée. La commune a alors saisi le juge des référés d'une demande d'expertise mija. Par ordonnance du 26 septembre 2012, le juge des référés du tribunal administratif de Pau a désigné M. A..., en qualité d'expert, qui a déposé son rapport le 15 juillet 2015. Par un référé enregistré le 8 avril 2016 au greffe du tribunal de Pau, la commune a sollicité la condamnation de la SMABTP à lui verser une provision au titre de la reprise des travaux concernant la toiture de l'ouvrage et des frais d'expertise. La commune de Fleurance relève appel de l'ordonnance du 1er juin 2016 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Pau a rejeté sa demande.
Sur la régularité de l'ordonnance :
En ce qui concerne la compétence de la juridiction administrative :
2. Les services d'assurances ont été soumis aux dispositions du code des marchés publics par l'article 1er du décret du 27 février 1998 modifiant le code des marchés publics en ce qui concerne les règles de mise en concurrence et de publicité des marchés de services, dont les dispositions figurent désormais sur ce point à l'article 29 de ce code. Le premier alinéa de l'article 2 de la loi du 11 décembre 2001 dispose que " Les marchés passés en application du code des marchés publics ont le caractère de contrats administratifs ", le deuxième alinéa de ce même article maintenant, toutefois, la compétence du juge judiciaire pour connaître des litiges portés devant lui avant la date d'entrée en vigueur de cette loi. Par suite, un contrat d'assurance passé par une des personnes morales de droit public soumises aux dispositions du code des marchés publics en application de son article 2, notamment par une collectivité territoriale, présente le caractère d'un contrat administratif.
3. Ainsi, l'action de la commune de Fleurance contre son assureur portée devant le juge administratif, dès lors que le contrat d'assurance qui a été conclu le 2 juillet 2002, même s'il a pris effet au 12 septembre 2001, présente le caractère d'un contrat administratif, relève de la compétence de la juridiction administrative.
En ce qui concerne la régularité de la procédure devant le tribunal :
4. Il résulte de l'instruction que le premier mémoire en défense présenté par la SMABTP et enregistré le 18 mai 2016, qui soulevait la prescription biennale de l'action de la commune de Fleurance, n'a pas été communiqué à la commune, alors que le juge des référés, qui a visé et analysé le mémoire en mentionnant que la SMABTP invoquait une forclusion, a rejeté la demande de provision au motif que l'exception de prescription quadriennale posait une question de droit sérieuse qui ne pouvait être tranchée que par le juge du fond.
5. En ayant procédé de la sorte, le juge des référés du tribunal administratif a méconnu les exigences destinées à garantir le caractère contradictoire de l'instruction. Il suit de là que la commune de Fleurance est fondée à soutenir que l'ordonnance attaquée est intervenue à la suite d'une procédure irrégulière et doit être annulée.
6. Il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande de provision présentée par la commune de Fleurance.
Sur le bien-fondé de la demande de provision :
7. Aux termes des dispositions de l'article R. 541-1 du code de justice administrative : " Le juge des référés peut, même en l'absence d'une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l'a saisi lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable. Il peut, même d'office, subordonner le versement de la provision à la constitution d'une garantie ".
8. Il résulte de ces dispositions que pour regarder une obligation comme non sérieusement contestable, il appartient au juge des référés de s'assurer que les éléments qui lui sont soumis par les parties sont de nature à en établir l'existence avec un degré suffisant de certitude. Dans ce cas, le montant de la provision que peut allouer le juge des référés n'a d'autre limite que celle résultant du caractère non sérieusement contestable de l'obligation dont les parties font état. Dans l'hypothèse où l'évaluation du montant de la provision résultant de cette obligation est incertaine, le juge des référés ne doit allouer de provision, le cas échéant assortie d'une garantie, que pour la fraction de ce montant qui lui paraît revêtir un caractère de certitude suffisant.
En ce qui concerne la prescription biennale :
9. La SMABTP oppose à la commune la prescription biennale en faisant valoir que le délai de prescription fixé par l'article L. 114-1 du code des assurances, qui a recommencé à courir à partir de la désignation de l'expert, avait expiré lorsque la demande de provision a été présentée au tribunal le 8 avril 2016.
10. Aux termes de l'article L. 114-1 du code des assurances : " Toutes actions dérivant d'un contrat d'assurance sont prescrites par deux ans à compter de l'événement qui y donne naissance (...) ". Aux termes de l'article L. 114-2 du même code : " La prescription est interrompue par une des causes ordinaires d'interruption de la prescription et par la désignation d'experts à la suite d'un sinistre... ".
11. Contrairement à ce que soutient la SMABTP, la saisine du tribunal administratif aux fins de désignation d'un expert a eu pour effet d'interrompre le cours de la prescription biennale et le délai de la prescription n'a recommencé à courir qu'à compter de la notification du rapport de l'expert à la commune qui a été déposé au greffe du tribunal le 15 juillet 2015. Ainsi, la demande de provision introduite le 8 avril 2016 n'était pas atteinte par la prescription biennale.
En ce qui concerne le fondement de la responsabilité :
12. Il résulte des principes qui régissent la garantie décennale des constructeurs que des désordres apparus dans le délai d'épreuve de dix ans, de nature à compromettre la solidité de l'ouvrage ou à le rendre impropre à sa destination dans un délai prévisible, engagent leur responsabilité, même s'ils ne se sont pas révélés dans toute leur étendue avant l'expiration du délai de dix ans.
13. Il résulte de l'instruction et notamment du rapport d'expertise qu'il a été constaté des infiltrations d'eaux pluviales en toiture à l'intérieur du complexe culturel et sportif. Selon l'expert, ces infiltrations sont dues à l'altération prématurée de la feuille d'autoprotection en cuivre censée assurer la protection de la membrane d'étanchéité aux intempéries et aux rayonnements infrarouges et ultraviolets. La feuille d'autoprotection est altérée, de manière aléatoire, sur la quasi-totalité de la couverture convexe du complexe. Selon l'expert, l'altération de ce matériau ne peut provenir que d'une défectuosité intrinsèque du matériau employé.
14. Ces désordres, intervenus dans le délai de dix à compter de la réception du complexe sportif lui-même rendent l'ouvrage impropre à sa destination. L'expert précise que les pannes ne peuvent pas supporter une charge supplémentaire et que, pour remédier aux désordres, la dépose de l'isolant et du complexe d'étanchéité est nécessaire.
15. En revanche, l'expert a constaté que si la feuille d'auto-protection en cuivre de la couverture concave de l'auvent des tribunes présente des plis et boursouflures, celle-ci n'est pas affectée du même désordre d'étanchéité. Dans ces conditions, il n'y pas lieu de regarder les désordres relevés sur l'auvent comme rendant l'immeuble impropre à sa destination et comme étant couvert par la garantie décennale des constructeurs assurée par la SMABTP.
16. Les désordres susmentionnés affectant le seul complexe sportif mais non l'auvent des tribunes doivent par conséquent être regardés comme étant au nombre de ceux qui engagent la responsabilité décennale des constructeurs. Ils étaient donc inclus au titre des garanties du contrat dommages-ouvrages n° 475782Q7605000 souscrit par la commune de Fleurance. Dès lors, cette dernière est en droit de demander à son assureur de prendre en charge les travaux de reprise de tels désordres. En revanche, eu égard à ce qui vient d'être dit, la commune ne peut prétendre obtenir la garantie de l'assureur pour la reprise de la couverture de l'auvent des tribunes, même si celle-ci se justifie en vue de rétablir la couverture uniforme de l'ensemble immobilier situé dans le rayon de protection d'immeubles classés.
17. Il résulte de ce qui précède que la créance dont se prévaut la commune de Fleurance à l'égard de son assureur n'est pas sérieusement contestable, mais seulement au titre du coût de reprise des désordres affectant la couverture du complexe culturel et sportif lui-même.
En ce qui concerne le montant de la provision :
18. L'expert a évalué à 153 057 euros HT, intervention d'un maître d'oeuvre et d'un bureau de contrôle non comprise, le coût des travaux nécessaires à la réparation des désordres de la toiture du complexe sportif et ce montant n'est pas contesté par la SMABTP.
19. Si l'expert envisage une réfection différente de la couverture par la pose d'une membrane synthétique imitant le cuivre, jugée plus appropriée par l'architecte des bâtiments de France compte tenu du site où est implanté l'immeuble, ce surcoût n'a pas à être pris en charge par l'assureur de la commune.
20. Il convient de tenir compte du coût de la mission de maîtrise d'oeuvre évalué à 4 % du montant HT des travaux, soit à la somme de 6 122 euros HT, et d'une somme supplémentaire de 2 500 euros HT au titre des honoraires du contrôleur technique.
21. De plus, le montant des dommages dont un maître d'ouvrage est fondé à demander réparation aux constructeurs en raison des désordres qui leur sont imputables correspond aux frais qu'il doit engager pour les travaux de réfection. Ces frais comprennent, en règle générale, la taxe sur la valeur ajoutée, élément indissociable du coût des travaux, à moins que le maître de l'ouvrage ne relève d'un régime fiscal qui lui permet normalement de déduire tout ou partie de cette taxe de celle dont il est redevable à raison de ses propres opérations. En vertu du premier alinéa de l'article 256 B du code général des impôts, les personnes morales de droit public ne sont pas assujetties à la taxe sur la valeur ajoutée pour l'activité de leurs services administratifs, sociaux, éducatifs, culturels et sportifs lorsque leur non-assujettissement n'entraîne pas de distorsion dans les conditions de la concurrence. Il suit de là qu'une commune, comme elle l'affirme, ne peut déduire la taxe ayant grevé les travaux de réfection des équipements culturels et sportifs réalisés pour son compte par des constructeurs et que, par suite, le montant de cette taxe doit être inclus dans le montant du préjudice indemnisable subi par ladite collectivité du fait de ces constructeurs, sans qu'il y ait lieu de rechercher si la commune justifiait n'être pas susceptible de déduire cette taxe. Dès lors, il convient d'inclure dans le montant des travaux de reprise des désordres la taxe sur la valeur ajoutée d'un taux de 20 %.
22. Il résulte de tout ce qui précède que le montant de la provision auquel peut prétendre la commune de Fleurance en raison du caractère non sérieusement contestable de sa créance sur la SMAPTB s'élève à 161 679 euros hors taxes, soit 194 015 euros toutes taxes comprises.
Sur la provision pour frais d'expertise :
23. Aux termes de l'article R. 621-13 du code de justice administrative : " Lorsque l'expertise a été ordonnée sur le fondement du titre III du livre V, le président du tribunal ou de la cour, après consultation, le cas échéant, du magistrat délégué, ou, au Conseil d'Etat, le président de la section du contentieux en fixe les frais et honoraires par une ordonnance prise conformément aux dispositions des articles R. 621-11 et R. 761-4. Cette ordonnance désigne la ou les parties qui assumeront la charge de ces frais et honoraires. Elle est exécutoire dès son prononcé, et peut être recouvrée contre les personnes privées ou publiques par les voies de droit commun. Elle peut faire l'objet, dans le délai d'un mois à compter de sa notification, du recours prévu à l'article R. 761-5. / Dans le cas où les frais d'expertise mentionnés à l'alinéa précédent sont compris dans les dépens d'une instance principale, la formation de jugement statuant sur cette instance peut décider que la charge définitive de ces frais incombe à une partie autre que celle qui a été désignée par l'ordonnance mentionnée à l'alinéa précédent ou par le jugement rendu sur un recours dirigé contre cette ordonnance (...). ". En vertu de l'article R. 761-5 du même code : " Les parties, l'Etat lorsque les frais d'expertise sont avancés au titre de l'aide juridictionnelle ainsi que, le cas échéant, l'expert, peuvent contester l'ordonnance mentionnée à l'article R. 761-4 devant la juridiction à laquelle appartient l'auteur de l'ordonnance. / (...) / Le recours mentionné au précédent alinéa est exercé dans le délai d'un mois à compter de la notification de l'ordonnance sans attendre l'intervention de la décision par laquelle la charge des frais est attribuée.".
24. L'ordonnance par laquelle le président du tribunal administratif liquide et taxe les frais et honoraires d'expertise, qui revêt un caractère administratif, peut faire l'objet, en vertu des dispositions précitées des articles R. 621-13 et R. 761-5 du code de justice administrative, d'un recours de plein contentieux par lequel le juge détermine les droits à rémunération de l'expert ainsi que les parties devant supporter la charge de cette rémunération. En vertu de l'avant-dernier alinéa de ce même article R. 621-13, ce n'est que lorsque les frais d'expertise sont compris dans les dépens d'une instance principale que la formation de jugement statuant sur cette instance peut décider que ces frais seront mis définitivement à la charge d'une partie autre que celle qui est désignée par l'ordonnance de taxation ou le jugement rendu sur un recours dirigé contre cette ordonnance. Dès lors que la partie désignée par l'ordonnance de taxation comme devant supporter les frais d'expertise dispose d'une voie de droit spéciale pour contester cette désignation et que le juge du référé provision n'est pas saisi de l'instance principale, cette partie n'est pas recevable à demander à ce juge l'octroi d'une provision au titre de ces frais.
25. Il résulte de l'instruction que le président du tribunal administratif de Pau a, par une ordonnance de taxation du 20 juillet 2015, mis à la charge de la commune de Fleurance les frais et honoraires de l'expertise. En application de l'article R. 621-13 du même code, la commune de Fleurance disposait de la faculté de contester les frais et honoraires de l'expert par le recours spécifique prévu par l'article R. 761-5 du code de justice administrative. Par suite, les conclusions de la requérante tendant à obtenir la condamnation de son assureur à verser une provision au titre des frais d'expertise sont irrecevables.
26. Il résulte de ce tout qui précède que la commune de Fleurance est seulement fondée à demander que la SMABTP soit condamnée à lui verser une provision d'un montant de 194 015 euros TTC.
Sur les conclusions à fin d'injonction et d'astreinte :
27. En dehors des cas expressément prévus par des dispositions législatives particulières, inapplicables en l'espèce, du code de justice administrative, il n'appartient pas au juge administratif d'adresser des injonctions. Les dispositions de l'article R. 541-1 ne confèrent pas au juge du référé-provision le pouvoir de prononcer l'injonction assortie d'une astreinte demandée par la commune de Fleurance. Dès lors, ces conclusions ne peuvent qu'être rejetées.
Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
28. Les dispositions de cet article font obstacle à ce qu'il soit fait droit aux conclusions de la SMABTP tendant à leur application. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de condamner la SMABTP à verser à la commune de Fleurance une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.
ORDONNE
Article 1er : L'ordonnance n° 1600622 du 1er juin 2016 du juge des référés du tribunal administratif de Pau est annulée.
Article 2 : La société des mutuelles d'assurances du bâtiment et des travaux publics est condamnée à verser à la commune de Fleurance une provision de 194 015 euros toutes taxes comprises au titre des désordres affectant le complexe culturel et sportif municipal.
Article 3 : La société des mutuelles d'assurances du bâtiment et des travaux publics versera à la commune de Fleurance une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : Le surplus de la demande et des conclusions de la requête d'appel de la commune de Fleurance ainsi que les conclusions de la société des mutuelles d'assurances du bâtiment et des travaux publics au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administratif sont rejetés.
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N° 16BX01934