République Française
Au nom du Peuple Français
C O U R D ' A P P E L D E D O U A I
RÉFÉRÉ DU PREMIER PRÉSIDENT
ORDONNNACE DU 4 NOVEMBRE 2022
N° de Minute : 97/22
N° RG 22/00107 - N° Portalis DBVT-V-B7G-UPXF
DEMANDEURS :
Monsieur [O] [C], président de la SAS INNOVENT
né le 08 Avril 1960 à [Localité 6]
demeurant [Adresse 5]
[Localité 4] (BELGIQUE)
SAS INNOVENT
dont le siège social est [Adresse 7]
[Adresse 7]
[Localité 1]
ayant pour avocat constitué Me Marie-Hélène LAURENT, avocat au barreau de Douai et pour avocat plaidant Me Philippe PRIGENT, avocat au barreau de Paris
DÉFENDERESSE :
SASU BORALEX ENERGIE FRANCE
dont le siège social est [Adresse 3]
[Localité 2]
ayant pour avocat constitué Me Catherine CAMUS-DEMAILLY, avocat au barreau de Douai et pour avocat plaidant Me Valence BORGIA, avocat au barreau de Paris
INTERVENANTS VOLONTAIRES :
S.A.R.L. EOLIENNES DE BIGNAN
dont le siège social est [Adresse 7]
[Localité 1]
S.A.R.L. EOLIENNES DE GRAND FOUGERAY
dont le siège social est [Adresse 7]
[Localité 1]
S.A.S. FE GAPREE
dont le siège social est [Adresse 7]
[Localité 1]
S.A.S. FE LAMBALLE
dont le siège social est [Adresse 7]
[Localité 1]
S.A.S. SAINS LES PERNES
dont le siège social est [Adresse 7]
[Localité 1]
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S.A.S. SAINT ARNAUD
dont le siège social est [Adresse 7]
[Localité 1]
S.A.S. SAINT BERNARD
[Adresse 7] dont le siège social est [Adresse 7]
[Localité 1]
S.A.S. SAINT JULIEN
[Adresse 7] dont le siège social est [Adresse 7]
[Localité 1]
S.A.S. SAINTE ANNE
dont le siège social est [Adresse 7]
[Localité 1]
S.E.L.A.R.L. [X] BORKOWIAK représentée par Me [L] [X], ès qualités de mandataire judiciaire des procédures de sauvegarde des sociétés EOLIENNES DE BIGNAN, EOLIENNES DE GRAND FOUGERAY, FE GRAPE, FE LAMBALL, FE SAINS LES PERNES, FE SAINT ARNAUD, FE SAINT BERNARD, FE SAINT JULIEN, FE SAINTE ANNE, désignée à ces fonctions par jugements du 7 mars 2022, publiés au BODACC le 16 mars 2022
Société AJILINK [B]-CABOOTER DE CHANAUD représentée par Me [G] [B], ès qualités d'administrateur judiciaire des procédures de sauvegarde des sociétés EOLIENNES DE BIGNAN, EOLIENNES DE GRAND FOUGERAY, FE GRAPE, FE LAMBALL, FE SAINS LES PERNES, FE SAINT ARNAUD, FE SAINT BERNARD, FE SAINT JULIEN, FE SAINTE ANNE, désignée à ces fonctions par jugements du 7 mars 2022, publiés au BODACC le 16 mars 2022
ayant pour avocat postulant Me Virginie LEVASSEUR, avocat au barreau de Douai et pour avocat plaidant Me Nicolas NEF NAF, avocat au barreau de Lille
PRÉSIDENTE :Hélène CHATEAU, première présidente de chambre désignée par ordonnance pour remplacer le Premier Président empêché
GREFFIER :Christian BERQUET
DÉBATS :à l'audience publique du 10 octobre 2022
Les parties ayant été avisées à l'issue des débats que l'ordonnance serait prononcée par sa mise à disposition au greffe
ORDONNANCE :contradictoire, prononcée publiquement par mise à disposition au greffe le quatre novembre deux mille vingt deux, date indiquée à l'issue des débats, par Hélène CHATEAU, Présidente, ayant signé la minute avec Christian BERQUET, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire
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RAPPEL DES PROCEDURES ANTERIEURES
Par ordonnance du 12 juillet 2021, à laquelle il est renvoyé pour le rappel de la procédure antérieure, le premier président de la cour d'appel de Douai a':
avant dire droit sur les demandes :
ordonné une expertise et nommé à cet effet M. [M] [U] avec notamment pour mission :
1. réunir l'ensemble des pièces comptables et financières nécessaires pour apprécier la situation de la SAS Innovent débitrice de l'exécution provisoire, au terme du jugement du tribunal de commerce de Lille Métropole en date du 20 avril 2021,
2. obtenir et au besoin calculer les soldes intermédiaires de gestion de la SAS Innovent,
3. analyser à partir des pièces produites la situation économique et financière de la SAS Innovent et dire notamment si cette société serait ou non à même de payer les sommes dues au titre de l'exécution provisoire soit avec sa trésorerie, soit au moyen d'une ligne de crédit bancaire, soit au moyen de la réalisation d'actifs circulant et/ou immobilisés,
4. dire si, en cas de recours à un concours bancaire, la SAS Innovent est en capacité économique d'obtenir une ou plusieurs offres de concours bancaires au taux du marché et évaluer le coût des intérêts bancaires qu'elle devra supporter en fonction des durées d'amortissement proposées,
5. dire si, en cas de recours à une cession d'actifs immobilisés, la SAS Innovent subira du fait de la nécessité de cession immédiate une moins-value sur le prix de cession et, en l'affirmative, en chiffrer le coût,
6. donner un rapport de proportionnalité entre le coût des intérêts bancaires et/ou la moins-value dégagée sur la cession d'actifs et l'excédent brut d'exploitation et la capacité d'auto- financement caractérisant les capacités de fonctionnement et la rentabilité de la SAS Innovent,
7. évaluer la faisabilité des différentes hypothèses concourant au versement des sommes frappées de l'exécution provisoire et dire notamment si ce versement peut être, le plus aisément possible, effectué grâce à :
- l'intervention d'un ou plusieurs organismes financiers, et cela moyennant une charge financière, l'affectation de cessions d'actifs permettant de générer les fonds nécessaires au versement de l'indemnité;
- une éventuelle combinaison des deux moyens précédemment évoqués.
8. évaluer les conséquences du versement de cette indemnité en fonction de la, ou des hypothèses ci-dessus retenues, au moyen notamment, de l'évaluation :
- du poids des charges financières générées par cette opération sur l'excédent brut d'exploitation et sur la capacité d'autofinancement ;
- du poids des produits de cessions nécessaires à cette opération sur la capacité d'autofinancement, ainsi que sur le résultat net ;
- des conséquences des éventuelles cessions d'actifs nécessaires au versement de l'indemnité sur le bilan de la société Innovent ;
- des conséquences, plus généralement, du versement de cette indemnité sur la capacité financière et les performances économiques de la société Innovent.
en l'attente, ordonné la suspension de l'exécution provisoire assortissant le jugement rendu par le tribunal de commerce de Lille Métropole le 20 avril 2021 et ce, jusqu'à la décision définitive de cette juridiction après dépôt du rapport d'expertise et reprise des débats,
renvoyé la procédure à l'audience du lundi 4 octobre 2021 à 14 heures,
sursis à statuer sur les demandes,
réservé les dépens.
A l'audience du 4 octobre 2021, l'affaire a été renvoyée au 15 novembre 2021.
Par ordonnance du 7 décembre 2021, le premier président a prorogé au 8 avril 2022 le délai à l'expiration duquel l'expert devait déposer son rapport.
A l'audience du 15 novembre 2021, l'affaire a été renvoyée au 2 mai 2022.
Le rapport d'expertise a été déposé le 8 avril 2022.
A l'audience du 2 mai 2022, l'affaire a été renvoyée au 14 juin 2022 à laquelle elle a été retenue.
Par ordonnance en date du 21 juillet 2022, le premier président de la cour d'appel de Douai a':
- rejeté la demande d'arrêt de l'exécution provisoire attachée au jugement du tribunal de commerce de Lille Métropole du 20 avril 2021';
- suspendu à nouveau jusqu'au 31 octobre 2022 l'exécution provisoire de cette décision';
- rejeté toutes les autres demandes subsidiaires formées par la société Innovent et M. [O] [C]';
- donné acte à la société Boralex de son engagement de consigner les sommes versées par Innovent et M. [O] [C] à la suite de la présente décision sur un compte ouvert auprès de la CARPA du conseil de la société Boralex';
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- condamné la société Innovent et M. [O] [C] aux dépens de l'instance';
- condamné la société Innovent et M. [O] [C] à payer à la S.A.S. Boralex Énergie France la somme de 20 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
LA NOUVELLE PROCEDURE :
Par acte d'huissier du 12 septembre 2022, la SAS Innovent et M. [O] [C] ont fait assigner devant le premier président de la cour d'appel de Douai la SASU Boralex Énergie France afin d'obtenir, au visa des articles 517 et 524 anciens du code de procédure civile, les articles 700 et 696 du même code ainsi que l'article 1er du 1er protocole additionnel à la Convention européenne des droits de l'homme':
A titre principal que :
- soit rapportée l'ordonnance du 21 juillet 2022 en toutes ces dispositions';
- soit arrêtée l'exécution provisoire attachée au jugement du tribunal de commerce de Lille du 20 avril 2021';
A titre «'encore plus'» subsidiaire que :
- soit arrêtée l'exécution provisoire du jugement du 20 avril 2021 du tribunal de commerce de Lille Métropole mais la subordonner à la consignation des actions composant le capital des SES FE (Ferme Éolienne) de la Providence, Saint Stanislas, Saint Thomas, Sait Clément, Saint Charles et Thieulloy Eplessier-Enercap, des actions que [O] [C] détient dans la société [C] Gestion Finances, des actions que la société [C] Gestion Finances détient dans Innovent, des actions qu'Innovent SAS détient dans les SAS Boralex Chépy et Boralex Nibas plus les actions composant le capital des SAS Longue Rive, Croixrault, Lamballe, Audrieu, Frénouville et Reunan plus encore les actions que [O] [C] détient dans le capital d'Innovent';
- il soit rappelé que la consignation s'appliquera uniquement aux titres de ces sociétés et pas à leurs dividendes';
A titre infiniment subsidiaire, si par extraordinaire l'exécution provisoire était rétablie':
- de ne rétablir l'exécution provisoire qu'à compter du 1er février 2023';
En tout état de cause, de :
- condamner la SASU Boralex à payer 200.000 euros à la SAS Innovent au titre des frais irrépétibles';
- de rejeter toutes les demandes de la société Boralex';
- de condamner la SASU Boralex à payer les entiers frais et dépens, y compris les frais d'expertise judiciaire de M. [U].
Au soutien de leurs prétentions, la SAS Innovent et M. [C] indiquent, tout d'abord, que si le premier président décide d'arrêter l'exécution provisoire, cette dernière s'appliquera à toutes les saisies attributions qui n'ont pas encore été consommées puisqu'aucun paiement n'est intervenu.
Ils indiquent que l'ordonnance du 21 juillet 2022 a été rendue au terme du raisonnement suivant :
- «'D'office, Boralex a déjà saisi 27 488 805,27 € via des saisies attributions or 50 745 127 ' 27 488 805,27 = 19 045 708,12 € selon Boralex (c'est mathématiquement faux) donc les conséquences manifestement excessives de l'exécution provisoire doivent s'apprécier au regard de cette somme de 19 045 708,12 €, somme qu'Innovent pourra payer via un emprunt si l'exécution provisoire est rétablie,
- Implicitement, Boralex accepterait de lever ses saisies conservatoires indispensables à un emprunt si l'exécution provisoire était rétablie,
- Comme l'exécution provisoire n'entraînerait pas de conséquences manifestement excessives, la proposition d'Innovent de consigner des valeurs d'un montant plusieurs fois supérieur à la prétendue créance d'indemnisation doit être rejetée'».
Ils font valoir que :
postérieurement à cette décision,
- Boralex a saisi à titre conservatoire le 11 août 2022 les comptes d'Innovent auprès de toutes les banques françaises pour garantir le paiement d'une créance de 23 345 387,40 euros.
- Boralex a refusé de signer un contrat proposé par Innovent l'engageant à renoncer aux saisies conservatoires de ses actifs afin de pouvoir les donner en garantie aux prêteurs dès lors qu'elle devait emprunter 19 045 708,12 euros ou 23 345 387,40 euros pour exécuter la décision de première instance.
- une semaine après le délibéré, la cour d'appel (chambre commerciale) a fixé l'audience de fond au 8 décembre 2022, de sorte que l'arrêt sera rendu d'ici le 1er février 2023.
- ils devront en réalité régler la somme de 46 592 716,64 euros d'ici le 31 octobre 2022 si l'exécution provisoire est maintenue, comme l'a réclamé la société Boralex le 9 septembre 2022 devant le juge de l'exécution de Lille.
Compte tenu de ces circonstances nouvelles et alors que l'ordonnance du 21 juillet 2022 n'a pas autorité de la chose jugée, ils sont recevables à solliciter à nouveau l'arrêt de l'exécution provisoire ou à défaut une prolongation de la suspension jusqu'au 1er février 2023.
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Ils précisent que :
- l'exécution provisoire met en danger les filiales de la société Innovent qui, si elles ne disposent pas de la trésorerie suffisante, devront déposer le bilan.
- le premier président peut désormais apprécier les conséquences de l'exécution provisoire à l'aune d'un taux d'intérêt particulièrement élevé, comme l'a relevé le Premier ministre dans le mémoire présenté le 16 août 2022 devant le conseil d'État dans le cadre du recours engagé contre le refus du premier ministre d'abroger l'article 524 ancien du code de procédure civile ;
- l'exécution de la décision de première instance serait disproportionnée en ce qu'elle porterait atteinte au droit de propriété garanti par la Convention européenne des droits de l'Homme, dès lors qu'une décision étatique qui contraint une personne à céder un de ses biens actuels ou futurs porte atteinte à son droit de propriété sur ce ou ces biens. C'est pourquoi l'exécution provisoire d'un jugement de première instance ne peut être maintenue que si elle est nécessaire et strictement proportionnée, au vu de la nature de l'affaire et de la probabilité d'infirmation en appel';
- le rétablissement de l'exécution provisoire serait d'autant plus disproportionné que le jugement du 20 avril 2021 sera réformé par la cour d'appel (dont l'appel au fond sera bientôt jugé) à propos de la question centrale de l'interprétation de la formule de prix';
- l'exécution provisoire doit être arrêtée en raison du risque de conséquences manifestement excessives car Boralex empêche Innovent de céder des actifs ou d'emprunter le montant nécessaire à l'exécution provisoire grâce aux saisies conservatoires qu'elle a obtenues du juge de l'exécution en plaidant qu'Innovent ne pourrait pas exécuter la condamnation en appel. La société Boralex a de plus refusé de signer un contrat l'obligeant à lever les saisies conservatoires ce qui empêche Boralex d'accéder à l'emprunt.
Les sociétés EOLIENNES DE BIGNAN, EOLIENNES DE GRAND FOUGERAY, FE GAPREE, FE LAMBALLE, FE SAINS LES PERNES, FE SAINT ARNAUD, FE SAINT BERNARD, FE SAINT JULIEN, FE SAINTE ANNE, la société AJILINK [B] CABOOTER DE CHANAUD prise en la personne de Maître [G] [B] ès qualités d'administrateur judiciaire de ces sociétés avec mission d'assistance et la SELARL [X] BORKOWIAK, représentée par Maître [L] [X], ès qualités de mandataire judiciaire, intervenantes volontaires à l'instance de façon accessoire demandent, au visa de l'article 330 du code de procédure civile, de':
- constater l'intervention volontaire accessoire':
1. des sociétés EOLIENNES DE BIGNAN, EOLIENNES DE GRAND FOUGERAY, FE GAPREE, FE LAMBALLE, FE SAINS LES PERNES, FE SAINT ARNAUD, FE SAINT BERNARD, FE SAINT JULIEN, FE SAINTE ANNE actuellement en sauvegarde par jugement du 7 mars 2022';
2. de la société AJILINK [B]-CABOOTER, représentée par Maître [B] ès qualités d'administrateur judiciaire avec une mission de surveillance des sociétés EOLIENNES DE BIGNAN, EOLIENNES DE GRAND FOUGERAY, FE GAPREE, FE LAMBALLE, FE SAINS LES PERNES, FE SAINT ARNAUD, FE SAINT BERNARD, FE SAINT JULIEN, FE SAINTE ANNE désignée par jugement de sauvegarde du 7 mars 2022';
3. de la SELARL [X] BORKOWIAK, prise en la personne de Maître [X] ès qualités de mandataire judiciaire des sociétés EOLIENNES DE BIGNAN, EOLIENNES DE GRAND FOUGERAY, FE GAPREE, FE LAMBALLE, FE SAINS LES PERNES, FE SAINT ARNAUD, FE SAINT BERNARD, FE SAINT JULIEN, FE SAINTE ANNE désignée par jugement de sauvegarde du 7 mars 2022';
- les déclarer recevables';
- faire droit aux demandes formées par les sociétés Innovent et M. [C] demandeurs en référé, appelants au fond en ce qu'ils sollicitent, à titre principal de':
- rapporter l'ordonnance du 21 juillet 2022 en toutes ces dispositions';
- arrêter l'exécution provisoire attachée au jugement du tribunal de commerce de Lille du 20 avril 2021.
Elles précisent que si leur placement sous procédure de sauvegarde peut s'expliquer par des facteurs externes à la société-mère Innovent puisque la rentabilité des éoliennes est inférieure aux prévisions attendues en raison des changements climatiques récents, ce placement est toutefois également la conséquence de facteurs internes liés à la condamnation de la société-mère puisque cette dernière a permis à Boralex de pratiquer des saisies sur les finances des intervenants et que si l'exécution provisoire se poursuit, la société-mère sera dans l'impossibilité d'aider ses filiales.
Ils estiment en conséquence que la procédure de sauvegarde serait mise en péril si l'exécution provisoire devait se poursuivre car elles ne pourraient plus bénéficier des fonds de la société-mère.
La reprise de l'exécution provisoire au 1er novembre 2022, alors que la décision d'appel au fond est attendue sous peu, heurterait les chances de succès des procédures de sauvegarde entamées.
La SAS Boralex Énergie France (ci-après Boralex) demande de :
A titre principal, juger qu'il n'existe aucune circonstance nouvelle au sens de l'article 488 du code de procédure civile et en conséquence rejeter comme irrecevable la demande de rapport de l'ordonnance
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du 21 juillet 2022,
A titre subsidiaire, juger que la société Innovent et M. [O] [C] ne démontrent pas que l'exécution du jugement du 20 avril 2021 du tribunal de commerce de Lille aurait des conséquences manifestement excessives au sens de l'article 524 ancien du code de procédure civile ou porterait atteinte de manière disproportionnée à leur droit de propriété et en conséquence rejeter leur demande d'arrêt de l'exécution provisoire et de rejeter leur demande d'arrêt de l'exécution provisoire subordonnée à la consignation d'actions de certaines sociétés.
En tout état de cause,
- rejeter la demande de rétablissement de l'exécution provisoire au 1er février 2023,
- rejeter la demande d'intervention volontaire accessoire des neuf filiales d'Innovent et des mandataires et administrateurs judiciaires,
- rejeter pour le surplus toutes les demandes formulées par la société Innovent et M. [O] [C],
- condamner solidairement et in solidum la société Innovent et M. [O] [C], et les sociétés EOLIENNES DE BIGNAN, EOLIENNES DE GRAND FOUGERAY, FE GAPREE, FE LAMBALLE, FE SAINS LES PERNES, FE SAINT ARNAUD, FE SAINT BERNARD, FE SAINT JULIEN, FE SAINTE ANNE au paiement de la somme de 20 000 euros pour procédure abusive,
- condamner solidairement et in solidum la société Innovent et M. [O] [C] au paiement de la somme de 20 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens,
- condamner solidairement et in solidum les sociétés EOLIENNES DE BIGNAN, EOLIENNES DE GRAND FOUGERAY, FE GAPREE, FE LAMBALLE, FE SAINS LES PERNES, FE SAINT ARNAUD, FE SAINT BERNARD, FE SAINT JULIEN, FE SAINTE ANNE au paiement de la somme de 20 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.
Elle indique que constituent des circonstances nouvelles, au sens de l'article 488 du code de procédure civile, une circonstance survenue postérieurement à la décision, des éléments d'appréciation dont la juridiction était dépourvue lorsqu'est intervenue la décision de référé et susceptibles d'influer sur les circonstances du litige, en ce sens que s'ils avaient été connus du juge des référés, celui-ci aurait statué différemment.
En l'espèce, ne constituent pas de circonstances nouvelles au sens de l'article 488 susvisé :
- ni la fixation de l'audience de plaidoirie devant la chambre commerciale de la cour d'appel au 8 décembre 2022, ce dont les parties ont été informées le 27 juillet 2022, alors que la décision du 21 juillet 2022 n'a nullement été fondée sur la date possible de l'audience devant la chambre commerciale et alors même que cet élément à savoir la proximité de l'intervention de la décision au fond avait été déjà été soulevé par Innovent et M. [C] devant le juge des référés et que Boralex avait répondu à cet argument ;
- ni le fait faussement allégué qu'elle aurait refusé de signer «'le contrat'» proposé le 1er septembre 2022 par le conseil d'Innovent et de M. [C] au terme duquel elle renonçait aux saisies conservatoires sur certains actifs d'Innovent afin que celle-ci puissent les donner en garantie aux prêteurs, alors que le conseil de Boralex a écrit le contraire dans un courriel officiel du 6 septembre 2022 et ce alors que la décision du 21 juillet 2022 n'est pas fondée sur cet engagement ;
- ni la circonstance que Boralex menacerait Innovent d'un dépôt de bilan, cette circonstance ayant déjà été soulevée dans les conclusions en date du 13 juin 2022 d'Innovent en ses pages 33 et 35 ;
- ni le mémoire en réponse produit le 16 août 2022 non point par le Premier ministre mais par le garde des sceaux dans le cadre de la procédure devant le Conseil d'État en contestation de la décision de refus du Premier ministre d'abroger l'ancien article 524 du code de procédure civile, alors que ce mémoire ne dit nullement que la nécessité pour la partie condamnée de souscrire un emprunt à un taux particulièrement élevé est prise en compte, mais peut être prise en compte dans l'appréciation des conséquences manifestement excessives, et alors même que c'est en considération du rapport d'expertise de M. [U] décrivant les taux d'intérêts proposés par les différents prêteurs que l'ordonnance du 21 juillet 2022 a apprécié l'inexistence de circonstances manifestement excessives ;
- ni le fait qu'elle a dans ses conclusions du 9 septembre 2022 devant le juge de l'exécution indiqué à titre subsidiaire si la demande de cantonnement des mesures conservatoires devait être acceptée, que le séquestre devrait porter sur la somme de 46 494 513,39 euros, alors même que cette demande avait été formée dès le 31 janvier 2022 ;
- ni le fait que des saisies conservatoires aient été diligentées le 11 août 2022, alors même des mesures d'exécution intervenues depuis l'ordonnance ne peuvent constituer des éléments nouveaux au sens de l'article 488 du code de procédure civile ;
- ni que la créance de Boralex invoquée dans ces saisies soit de 23 345 397,94 euros, et non plus de
19 045 708,12 euros, Boralex précisant que pour parvenir au montant de 19 045 708,12 euros, elle avait par erreur décompté par deux fois les 4,6 millions d'euros qui étaient entre ses mains, dès lors que l'ordonnance du 21 juillet 2022 avait motivé sa décision pour écarter la demande d'arrêt de l'exécution
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provisoire sur le fait que la trésorerie du groupe Innovent et surtout sa capacité d'autofinancement évaluée à 27 881 129 euros en 2020 permettrait de rembourser un emprunt et que les calculs de l'expert avaient été faits sur un emprunt de 50 millions de sorte que la société Innovent ne pouvait soutenir qu'un emprunt plus de deux fois moindre entrainerait pour elle des conséquences manifestement excessives.
Il sera renvoyé aux écritures déposées et présentées oralement à l'audience du 10 octobre 2022 par la société Boralex en ce qui concerne le rejet des demandes d'arrêt d'exécution provisoire dans l'hypothèse où la demande serait déclarée recevable et de suspension de la levée de l'exécution provisoire jusqu'au 1er février 2023.
Relativement aux interventions volontaires de huit filiales d'Innovent, de leur mandataire judiciaire et de leur administrateur judiciaire, Boralex conclut à leur irrecevabilité au motif que :
- le mandataire judiciaire, chargé de la représentation des intérêts des créanciers des filiales, dont Boralex, en application de l'article L 622-20 du code de commerce, n'a pas intérêt à soutenir les prétentions d'Innovent et de M. [C],
- l'action engagée sur le fondement de l'article 524 ancien du code de procédure civile est une action attitrée réservée aux seules personnes qui doivent exécuter une décision de justice et les sociétés en procédure de sauvegarde antérieurement à la décision du 21 juillet 2022 n'ont aucun intérêt à agir alors même que la procédure de sauvegarde, récemment prorogée, fait obstacle à toute mesure d'exécution à leur encontre.
Elle estime que la société Innovent et M. [C] ont abusé du droit d'agir dans l'intention de nuire à leur ancienne cocontractante victorieuse en première instance, en invoquant artificiellement des circonstances nouvelles, en soulevant des arguments purement fantaisistes, en travestissant les échanges avec Boralex, en intentant cette neuvième procédure, alors même qu'ils ont été condamnés dans huit autres procédures connexes et en dénigrant dans le cadre des conclusions Boralex, ses conseils et ses équipes.
Elle ajoute que les filiales demanderesses à l'intervention, ont également commis un abus de droit en formant cette intervention alors même qu'elles n'avaient pas d'intérêt à agir au sens de l'article 330 du code de procédure civile.
MOTIFS DE LA DECISION
Il sera à titre préliminaire précisé que le conseil de la société Innovent et de M. [C] a accepté, suite à la demande du conseil de la société Boralex et à l'intervention du bâtonnier de l'ordre des avocats de Douai de retirer les pièces 103 et 104 qu'il avait communiquées.
1. Sur la recevabilité des interventions des sociétés filiales
L'article 330 du code de procédure civile prévoit que l'intervention est accessoire lorsqu'elle appuie les prétentions d'une partie et elle est recevable si son auteur a intérêt, pour la conservation de ses droits, à soutenir cette partie.
Tout d'abord en ce qui concerne l'intervention de la SELARL [X] BORKOWIAK, représentée par Maître [L] [X], ès qualités de mandataire judiciaire, l'article L 622-20 du code de commerce que la société Boralex invoque prévoit que la mission de ce mandataire est de représenter l'intérêt collectif des créanciers qui ne peut se réduire à la défense d'un seul des créanciers.
Apparaît recevable l'intervention volontaire accessoire des sociétés EOLIENNES DE BIGNAN, EOLIENNES DE GRAND FOUGERAY, FE GAPREE, FE LAMBALLE, FE SAINS LES PERNES, FE SAINT ARNAUD, FE SAINT BERNARD, FE SAINT JULIEN, FE SAINTE ANNE, toutes filiales de la société mère Innovent, dès lors que l'exécution provisoire de la décision du 20 avril 2021 aura obligatoirement une incidence sur la possibilité qu'aura Innovent de continuer à les faire bénéficier de conventions de compte courant et de trésorerie.
2. Sur la recevabilité de la demande principale de voir rapporter l'ordonnance du 21 juillet 2022
L'article 488 du code de procédure civile précise que l'ordonnance de référé n'a pas, au principal, l'autorité de la chose jugée. Elle ne peut être modifiée ou rapportée qu'en cas de circonstances nouvelles, étant précisé que ne constituent pas des circonstances nouvelles des faits antérieurs à la date de l'audience devant le juge des référés qui a rendu l'ordonnance et connus de celui qui sollicite la rétraction et auquel il appartenait de les invoquer. En outre, une circonstance nouvelle ne peut permettre le réexamen de la même demande que si elle est susceptible d'avoir une influence sur le litige.
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2.1 La modification du montant de la créance de Boralex dans le cadre des saisies conservatoires du 11 août 2022
Il est établi par les pièces n° 89 et 90 que le 11 août 2022, donc postérieurement à la décision de référés du 21 juillet 2022, dont il est demandé qu'elle soit rapportée, la société Boralex a fait procéder d'une part à des saisies conservatoires de créances sur les comptes détenus par la société Innovent dans plusieurs établissements bancaires et d'autre part des saisies conservatoires de créance entre les mains des sociétés FE Audrieu, FE Frenouville, FE Saint-Charles, FE Saint Marc de la Haute Borne, et de la SASU Parc éolien de la longue rive, aux termes desquelles elle indique que sa créance s'élève à la somme de
23 345 387,94 euros.
Il sera de suite précisé que contrairement à ce que soutiennent Innovent et M. [C] l'ordonnance du 21 juillet 2022 n'a pas été rendue au terme du raisonnement suivant :
« Boralex a déjà saisi 27 488 805,27 € via des saisies attributions or 50 745 127 ' 27 488 805,27 =
19 045 708,12 € selon Boralex'».
La décision du 21 juillet 2022 s'est contentée d'indiquer en sa page 10, «'constate que la Sasu Boralex Énergie Boralex ne réclame plus à ce jour qu'une somme de 19 045 708,12 euros'».
Si la Sasu Boralex précise aujourd'hui dans le cadre de la présente instance que ce montant de
19 045 708,12 euros résultait d'une «'simple erreur de décompte'» les 4,6 millions d'euros entre ses mains ayant été décomptés deux fois, il n'en demeure pas moins que c'est sur la base de la somme de 19 045 708,12 euros qu'a été rendue la décision du 21 juillet 2022 qui indique,
au paragraphe 4 de sa décision :
«'C'est donc au regard de cette somme de 19 045 708,12 euros qu'il convient d'examiner si la société Innovent et M. [O] [C] peuvent en assurer le paiement, sans que cela emporte pour eux des conséquences manifestement excessives.'»
au paragraphe 6 de sa décision :
«'Dès lors que la présente juridiction a pu constater que les débiteurs pouvaient régler leur dette à hauteur de la somme de 19 045 708,12 euros réclamée par la SAS Boralex Énergie France, sans que cela entraîne pour eux des conséquences manifestement excessives, il ne sera pas fait droit à leurs demandes subsidiaires'».
Au vu de ces éléments, les demandeurs sont bien fondés à voir dire que la modification du montant de la créance réclamée par Boralex constitue une circonstance nouvelle au sens de l'article 488 du code de procédure civile, la question de savoir si cette modification notable du montant de la créance qui augmente de 4,6 millions d'euros réclamée peut ou non entraîner que l'ordonnance soit rapportée, étant une question de fond.
2.2. La modification du montant de la créance de Boralex dans le cadre de la procédure en cours devant le juge de l'exécution
Il est établi par la pièce 27 versée aux débats par Boralex et pièce 99 des demandeurs que si dans le cadre de la procédure en cours devant le juge de l'exécution de Lille opposant Innovent et M. [C] à la société Boralex, le conseil de cette dernière a dans ses conclusions du 9 septembre 2022 devant le juge de l'exécution indiqué à titre subsidiaire si la demande de cantonnement des mesures conservatoires devait être acceptée, le séquestre devrait porter sur la somme de 46 494 513,39 euros, cette même demande avait été formée dès le 31 janvier 2022, tout comme la demande de prononcer une astreinte de 5000 euros par jour assortissant l'exécution du jugement du 20 avril 2021.
Ces éléments ne sont pas nouveaux et n'avaient pas été soulevés à l'audience du 14 juin 2022 de sorte qu'ils ne peuvent être considérés comme circonstance nouvelle au sens de l'article 488 du code de procédure civile, étant précisé que l'évaluation dans l'hypothèse où les saisies conservatoires étaient cantonnées ne peut être comparée avec l'évaluation de la créance calculée par Boralex incluant les sommes saisies.
2.3. La fixation de la date d'audience devant la chambre commerciale
Il est établi par la pièce n°93 des demandeurs que la greffière de la chambre commerciale de la cour d'appel de Douai (chambre 2, section 1) a avisé les avocats des parties, par message RPVA du 27 juillet 2022, donc postérieur à la décision de référés du 21 juillet 2022, dont il est demandé qu'elle soit rapportée, que l'affaire sur l'appel à l'encontre de la décision du tribunal de commerce de Lille Métropole du 20 avril 2021 était fixée à l'audience collégiale du jeudi 8 décembre 2022, la clôture intervenant le 16 novembre 2022.
Si les demandeurs avaient déjà invoqué que le premier président pouvait prendre en compte la proximité de la date à laquelle la cour d'appel statuera au fond dans le cadre de leurs conclusions pour la précédente audience du 14 juin 2022, il sera rappelé que la société Boralex avait répondu dans ses
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conclusions pour la même audience du 14 juin 2022 (sa pièce 26) que cette proximité de l'intervention de la décision au fond n'était nullement établie, aucune date de plaidoirie n'ayant été fixée, et ne constituait pas un critère pour apprécier les conséquences manifestement excessives ;
Dès lors cette fixation à très court délai est bien une circonstance nouvelle et la question de savoir si elle est ou non sans influence sur le litige qui était porté devant le premier président qui était d'apprécier si Innovent et M. [C] pouvaient ou non faire face aux condamnations prononcées au profit de la société Boralex depuis le 20 avril 2021 sans que cela entraîne des circonstances manifestement excessives pour eux est une question de fond.
En conséquence cette fixation constitue une circonstance nouvelle au sens de l'article 488 du code de procédure civile précité.
2.4 Le refus de lever les saisies conservatoires
Si les demandeurs allèguent que la société Boralex s'est refusée à donner mainlevée des saisies conservatoires, en refusant de signer le «'contrat'» établi en ce sens en date du 1er septembre 2022 qu'avait signé M. [C], ils ne justifient pas de cette allégation au vu des pièces versées aux débat, dès lors que dans leur pièce 91, Maître Valence Borgia écrit dans son courriel du 7 septembre 2022 en réponse au courriel officiel du conseil des demandeurs «'comme elle l'a toujours indiqué, ma cliente (la société Boralex) procédera aux mainlevées des saisies si cela permet à Innovent de régler l'emprunt que vous évoquez les sommes dues au titre du jugement du tribunal de commerce de Lille en date du 20 avril 2021.'» Par ce même courriel, elle renvoie le conseil des demandeurs à s'adresser au cabinet Saul mandaté pour poursuivre la discussion, le fait que ce dernier ait souhaité que les échanges se poursuivent par voie d'échanges confidentiels ne pouvant être assimilé à un refus de sa cliente de lever les saisies conservatoires, de sorte que cet élément allégué mais non justifié ne peut être considéré comme une circonstance nouvelle.
2.5 Les conséquences du mémoire du garde des sceaux du 16 août 2022 devant le Conseil d'État
Si certes, ce mémoire est postérieur à la décision du 21 juillet 2022, il ne peut toutefois être considéré comme une circonstance nouvelle dès lors qu'il se borne à reprendre les éléments de la jurisprudence connue relative à l'article 524 ancien du code de procédure civile.
3. Sur le bien fondé de la demande de rapport de l'ordonnance du 21 juillet 2022
3.1 En ces dispositions relatives au rejet de la demande d'arrêt de l'exécution provisoire attachée au jugement du tribunal de commerce de Lille Métropole du 20 avril 2021
La décision du 21 juillet 2022 indiquait en sa motivation -paragraphe 5- qu'il ressortait du rapport d'expertise judiciaire de M. [M] [U] daté du 31 mars 2022,.. que la trésorerie du groupe Innovent et surtout sa capacité d'autofinancement évaluée à 27'881'129 euros en 2020 permettrait de rembourser un emprunt'; dès lors que les calculs ont été faits sur un emprunt de 50 millions d'euros, la société Innovent et M. [C] ne peuvent soutenir qu'un emprunt plus de deux fois moindre entraînerait pour eux des conséquences manifestement excessives, de sorte qu'il ne sera pas fait droit à leur demande d'arrêt de l'exécution provisoire.
Compte tenu de cette motivation est sans incidence le fait que la créance réclamée par la société Boralex soit désormais de 23 345 387,94 euros, la procédure de l'article 488 du code de procédure civile n'étant pas une voie de recours ordinaire à l'encontre de la décision du 21 juillet 2022 permettant de la modifier par un réexamen de l'ensemble des moyens, mais seulement de contrôler si le juge des référés aurait eu une solution différente si elle avait connu la circonstance nouvelle invoquée.
Le fait que l'affaire ait été fixée au 8 décembre 2022 par le président de la chambre commerciale section 2 de la cour d'appel de Douai, est également sans incidence sur la décision rendue le 21 juillet 2022, l'incertitude sur la date à laquelle l'affaire serait plaidée au fond n'ayant pas été un élément d'appréciation de l'existence ou non de conséquences manifestement excessives.
Aucune des deux circonstances considérées comme nouvelles qui avaient permis de déclarer recevable la demande formée par Innovent et M. [C], n'ayant d'incidence sur le litige résolu par la décision du 21 juillet 2022, il ne sera pas fait droit à la demande de rapporter cette ordonnance en ce qu'elle a rejeté la demande d'arrêt de l'exécution provisoire attachée au jugement du tribunal de commerce de Lille Métropole du 20 avril 2021.
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3.2 en ces dispositions par lesquelles elle a rejeté les autres demandes subsidiaires de la société Innovent et de M. [C]
Il sera précisé que la société Innovent et de M. [C] avaient déjà sollicité dans le cadre de l'audience du 14 juin 2022 à titre subsidiaire que soit arrêtée l'exécution provisoire du jugement du 20 avril 2021 du tribunal de commerce de Lille Métropole mais la subordonner à la consignation des actions composant le capital des SES FE (Ferme Éolienne) de la Providence, Saint Stanislas, Saint Thomas, Sait Clément, Saint Charles et Thieulloy Eplessier-Enercap, des actions que [O] [C] détient dans la société [C] Gestion Finances, des actions que la société [C] Gestion Finances détient dans Innovent, des actions qu'Innovent SAS détient dans les SAS Boralex Chépy et Boralex Nibas plus les actions composant le capital des SAS Longue Rive, Croixrault, Lamballe, Audrieu, Frénouville et Reunan plus encore les actions que [O] [C] détient dans le capital d'Innovent' et qu'il soit rappelé que la consignation s'appliquera uniquement aux titres de ces sociétés et pas à leurs dividendes' et que cette demande avait été rejetée.
Dans le cadre de la présente instance, la société Innovent et M. [C] ne font que critiquer la pertinence de la motivation par laquelle cette demande subsidiaire a été rejetée, de sorte que cette demande ne remplit pas les conditions de l'article 488 du code de procédure civile, et ne peut qu'être déclarée mal fondée.
3.3 Sur la demande de ne rétablir qu'au 1er février 2023 l'exécution provisoire
La décision du 21 juillet 2022, avait, compte tenu des délais inhérents à toute demande d'emprunt, prévu que la suspension de l'exécution provisoire ordonnée le 11 juillet 2021 serait prolongée jusqu'au 31 octobre 2022, le délai demandé jusqu'au 30 juin 2023 étant excessif, alors même que la décision remonte au 20 avril 2021.
A cet égard le fait que la créance de Boralex soit portée à 23 345 387,94 euros et que la dossier soit plaidé au fond le 8 décembre 2022 n'a pas d'incidence sur cette motivation qui tenait compte des délais nécessaires à l'obtention d'un prêt et il ne peut être fait droit à la demande de rapport de la décision sur ce point non plus.
4. Sur les demandes accessoires
4.1 La demande de dommages et intérêts pour procédure abusive
L'article 32-1 du code de procédure civile permet certes de condamner à une amende civile, sans préjudice des dommages et intérêts qui seraient réclamés, celui qui agit de manière dilatoire ou abusive.
Ne peut être considéré comme un acharnement procédural le fait pour Innovent et M. [C] de tenter d'obtenir à nouveau l'arrêt de l'exécution provisoire ou à tout le moins une prolongation de la suspension de cette exécution provisoire, compte tenu de l'importance de la créance réclamée et alors même que ces demandes, si elle ont été déclarées mal fondées, ont toutefois été déclaré recevables.
De même, l'intervention des filiales jugée recevable ne peut être considérée comme un abus de droit.
Seront en conséquence rejetées les demandes de condamnation à des dommages et intérêts formées par la société Boralex.
4.2 Les dépens
Innovent et M. [C], parties perdantes au sens de l'article 696 du code de procédure civile seront condamnés aux dépens de la présente instance et ne peuvent qu'être déboutés de leur demande de voir Boralex supporter ces dépens en ce compris les frais d'expertise de M. [U].
4.3 L'indemnité d'article 700 du code de procédure civile
En application de l'article 700 du code de procédure civile, Innovent et M. [C] seront condamnés au paiement de 20 000 euros d'indemnité d'article 700 du code de procédure civile et déboutés de leur demande formée sur ce même fondement à l'encontre de la société Boralex.
Il ne sera pas fait droit à la demande d'indemnité d'article 700 du code de procédure civile formée par la société Boralex à l'encontre des filiales intervenantes volontaires.
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PAR CES MOTIFS
Déclare recevable l'intervention volontaire accessoire des sociétés EOLIENNES DE BIGNAN, EOLIENNES DE GRAND FOUGERAY, FE GAPREE, FE LAMBALLE, FE SAINS LES PERNES, FE SAINT ARNAUD, FE SAINT BERNARD, FE SAINT JULIEN, FE SAINTE ANNE, la société AJILINK [B] CABOOTER DE CHANAUD prise en la personne de Maître [G] [B] ès qualités d'administrateur judiciaire de ces sociétés avec mission d'assistance et la SELARL [X] BORKOWIAK, représentée par Maître [L] [X], ès qualités de mandataire judiciaire,
Déclare recevable mais mal fondée la demande de la société Innovent et de M. [O] [C] rapporter l'ordonnance du 21 juillet 2022 en toutes ses dispositions, d'arrêter l'exécution provisoire attachée au jugement du tribunal de commerce de Lille du 20 avril 2021';
Déboute la société Innovent et M. [O] [C] de leur demande de voir arrêtée l'exécution provisoire du jugement du 20 avril 2021 du tribunal de commerce de Lille Métropole mais la subordonner à la consignation des actions composant le capital des SES FE (Ferme Éolienne) de la Providence, Saint Stanislas, Saint Thomas, Sait Clément, Saint Charles et Thieulloy Eplessier-Enercap, des actions que [O] [C] détient dans la société [C] Gestion Finances, des actions que la société [C] Gestion Finances détient dans Innovent, des actions qu'Innovent SAS détient dans les SAS Boralex Chépy et Boralex Nibas plus les actions composant le capital des SAS Longue Rive, Croixrault, Lamballe, Audrieu, Frénouville et Reunan plus encore les actions que [O] [C] détient dans le capital d'Innovent, étant rappelé que la consignation s'appliquera uniquement aux titres de ces sociétés et pas à leurs dividendes';
Déboute la société Innovent et M. [O] [C] de leur demande de ne rétablir l'exécution provisoire qu'à compter du 1er février 2023';
Déboute la société Boralex Énergie France de ses demande de dommages et intérêts pour procédure abusive formées tant à l'encontre de la société Innovent et de M. [O] [C], que des sociétés EOLIENNES DE BIGNAN, EOLIENNES DE GRAND FOUGERAY, FE GAPREE, FE LAMBALLE, FE SAINS LES PERNES, FE SAINT ARNAUD, FE SAINT BERNARD, FE SAINT JULIEN, FE SAINTE ANNE, la société AJILINK [B] CABOOTER DE CHANAUD prise en la personne de Maître [G] [B] ès qualités d'administrateur judiciaire de ces sociétés avec mission d'assistance et la SELARL [X] BORKOWIAK, représentée par Maître [L] [X], ès qualités de mandataire judiciaire,
Condamne in solidum la société Innovent et M. [O] [C] aux dépens de la présente instance;
Condamne in solidum la société Innovent et M. [O] [C] à payer à la société Boralex Énergie France la somme de 20 000 euros d'indemnité d'article 700 du code de procédure civile.
Déboute la société Innovent et M. [O] [C] de leur demande d'indemnité d'article 700 du code de procédure civile de 200 000 euros formée à l'encontre la SASU Boralex Énergie France.
Le greffierLa présidente
C. BERQUETH. CHÂTEAU