N° R.G. Cour : N° RG 22/00204 - N° Portalis DBVX-V-B7G-OQAV
COUR D'APPEL DE LYON
JURIDICTION DU PREMIER PRESIDENT
ORDONNANCE DE REFERE
DU 07 Novembre 2022
DEMANDERESSE :
S.A.S. THIVILLON prise en la personne de ses représentants légaux en exercice
domiciliés en cette qualité audit siège
[Adresse 2]
[Localité 5]
avocat postulant : SCP ELISABETH LIGIER DE MAUROY & LAURENT LIGIER AVOUÉS ASSOCIÉS, avocat au barreau de LYON (toque 1983)
avocat plaidant : Maître Jean-Michel PENIN, avocat au barreau de LYON (toque 565)
DEFENDERESSES :
S.A.S. EM2C CONSTRUCTION SUD EST Société par actions simplifiée, prise en la personne de son
représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis
[Adresse 6]
[Localité 4]
avocat postulant : SCP BAUFUME ET SOURBE, avocat au barreau de LYON (toque 1547)
avocat plaidant : Maître Gilles DUMONT-LATOUR, avocat au barreau de LYON (toque 260)
S.E.L.A.R.L. AJ PARTENAIRES - ME [T] es qualité de commissaire à l'exécution du plan de la société EM2C
[Adresse 1]
[Localité 3]
avocat postulant : SCP BAUFUME ET SOURBE, avocat au barreau de LYON (toque 1547)
avocat plaidant : Maître Gilles DUMONT-LATOUR, avocat au barreau de LYON (toque 260)
Audience de plaidoiries du 17 Octobre 2022
DEBATS : audience publique du 17 Octobre 2022 tenue par Pierre BARDOUX, Conseiller à la cour d'appel de Lyon, délégataire du Premier Président dans les fonctions qui lui sont spécialement attribuées selon ordonnance du 1er septembre 2022, assisté de Sylvie NICOT, Greffier.
ORDONNANCE : contradictoire
prononcée publiquement le 07 Novembre 2022 par mise à disposition de l'ordonnance au greffe de la cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile;
signée par Pierre BARDOUX, Conseiller et Sylvie NICOT, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
''''
EXPOSE DU LITIGE
La SACVL a conclu un marché de contractant général avec la S.A.S. EM2C construction sud-est (EM2C) le 31 octobre 2007 en vue de la réalisation d'un restaurant gastronomique dans le [Adresse 7].
La société EM2C a sous-traité la réalisation des menuiseries extérieures, des brise-soleil et du désenfumage de la salle du restaurant gastronomique à la S.A.S. Thivillon Michel (Thivillon).
Par acte du 26 mars 2014, la société Restaurant Têtedoie a fait assigner sa bailleresse, la SACVL, devant le tribunal de grande instance de Lyon en vue d'obtenir une indemnisation suite à la survenance de désordres affectant les locaux loués.
Par acte du 9 avril 2015, la SACVL a appelé en garantie la société EM2C et la SELARL AJ Partenaires en qualité de commissaire à l'exécution du plan de sauvegarde de la cette société EM2C.
Par acte du 11 février 2016, la société EM2C, alors assistée de la SELARL AJ Partenaires, a notamment assigné dans le cadre d'un appel en garantie la société Thivillon devant le tribunal de grande instance de Lyon.
L'instance entre les autres parties s'est éteinte par la suite de plusieurs transactions.
Par jugement contradictoire du 14 juin 2022, le tribunal judiciaire de Lyon a notamment en ordonnant l'exécution provisoire :
- condamné la société Thivillon à verser à la société EM2C la somme de 60 000 € à titre de dommages et intérêts,
- condamné la société Thivillon aux dépens et à payer à la société EM2C la somme de 5 000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.
La société Thivillon a interjeté appel de ce jugement le 23 juin 2022.
Par assignation en référé délivrée le 1er juillet 2022 à la société EM2C et le 4 juillet à la SELARL AJ Partenaires, la société Thivillon a saisi le premier président afin d'obtenir l'aménagement de l'exécution provisoire et d'être autorisée à consigner la somme de 65 000 € entre les mains du bâtonnier de l'ordre des avocats de Lyon.
A l'audience du 17 octobre 2022 devant le délégué du premier président, les parties, régulièrement représentées, s'en sont remises à leurs écritures, qu'elles ont soutenues oralement.
Dans son assignation, la société Thivillon invoque les dispositions des articles 524 et 521 anciens du Code de procédure civile et affirme qu'elle a été confrontée à des difficultés de paiements de la part de la société EM2C et craint de ne pas pouvoir recouvrer les sommes en cas de réformation du jugement.
Elle mentionne les difficultés financières de la société EM2C depuis l'ouverture de la procédure de sauvegarde en 2010.
Elle observe que divers délais ont été octroyés à la société EM2C pour le paiement des échéances prévue au plan de sauvegarde en 2019, 2020 et 2021.
Dans leurs conclusions déposées au greffe par RPVA le 9 septembre 2022, la société EM2C et la SELARL AJ Partenaires demandent au délégué du premier président de débouter la société Thivillon de sa demande d'aménagement et de la condamner à payer à la société EM2C la somme de 5 000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.
Elles estiment que les chances de réformation du jugement sont particulièrement réduites en raison de l'ancienneté du litige, de la responsabilité pleine et entière de la société Thivillon et de sa mauvaise foi.
Elles observent que la société Thivillon ne démontre pas l'existence de conséquences manifestement excessives.
La société EM2C soutient que le plan de sauvegarde a été totalement honoré par elle, un jugement le constatant ayant été rendu le 19 janvier 2022 et que la société Thivillon a été réglée de sa créance. Elle conteste l'argument de l'insolvabilité en indiquant le montant de sa trésorerie s'élevant à 1 808 000 € à la date de la clôture de l'exercice.
Dans ses conclusions déposées au greffe par RPVA le 17 octobre 2022, la société Thivillon maintient la demande contenue dans son assignation.
Elle précise que la pièce comptable produite par la société EM2C, constituée d'une liasse fiscale, n'a pas été analysée par son commissaire aux comptes et qu'il est impossible de considérer que les difficultés financières intéressant cette société comme son groupe qui a également fait l'objet de procédures de sauvegarde.
Elle estime que la société EM2C ne démontre pas que les difficultés financières auxquelles elle-même et son groupe ont été récemment confrontées sont réglées et qu'elle ne présente plus de risque particulier d'insolvabilité.
Pour satisfaire aux dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile, il est expressément renvoyé, pour plus de précisions sur les faits, prétentions et arguments des parties, à la décision déférée, aux conclusions régulièrement déposées et ci-dessus visées, comme pour l'exposé des moyens à l'énoncé qui en sera fait ci-dessous dans les motifs.
MOTIFS
Attendu que l'article 55 du décret du 11 décembre 2019 prévoit que les dispositions nouvelles régissant l'exécution provisoire n'entrent en vigueur que pour les instances introduites à compter du 1er janvier 2020, l'acte introductif d'instance ayant en l'espèce été délivré devant le tribunal de grande instance devenu tribunal judiciaire de Lyon le 9 avril 2015 ;
Attendu que l'article 521 du Code de procédure civile, dans sa version applicable aux faits de l'espèce et non discutée par les parties, dispose :
« La partie condamnée au paiement de sommes autres que des aliments, des rentes indemnitaires ou des provisions peut éviter que l'exécution provisoire soit poursuivie en consignant, sur autorisation du juge, les espèces ou les valeurs suffisantes pour garantir, en principal, intérêts et frais, le montant de la condamnation.
En cas de condamnation au versement d'un capital en réparation d'un dommage corporel, le juge peut aussi ordonner que ce capital sera confié à un séquestre à charge d'en verser périodiquement à la victime la part que le juge détermine.» ;
Que le pouvoir prévu par ce texte est laissé à la discrétion du premier président, le demandeur n'ayant comme charge que d'invoquer un motif légitime pour être autorisé à procéder à cette consignation qui n'a pas pour effet d'arrêter l'exécution provisoire mais d'empêcher sa poursuite ;
Attendu qu'il n'appartient pas à la société Thivillon de caractériser l'existence de conséquences manifestement excessives susceptibles de résulter d'une difficulté à obtenir la restitution des fonds versés dans le cadre de l'exécution provisoire ; que la société EM2C contrairement à ce qu'allègue la demanderesse n'a aucune charge de preuve à assumer concernant une absence de risque d'insolvabilité ;
Attendu que la société Thivillon indique nourrir des craintes importantes quant au risque d'insolvabilité de la société EM2C qui a bénéficié d'un plan de sauvegarde qui a été réaménagé à deux reprises, sa créance alors déclarée et admise à hauteur de 90 431,05 € en juillet 2011 n'ayant été intégralement réglée qu'au cours de l'année 2021 ;
Attendu que la société EM2C fait valoir pour sa part que ses capacités financières actuelles lui permettent de faire face à l'éventuelle restitution de la somme de 65 000 € compte tenu d'une trésorerie de 1 808 000 € mentionnée dans ses comptes au 30 avril 2022 et au regard d'un chiffre d'affaires de 71 165 000 € et d'un bénéfice de 3 673 000 € ;
Attendu que l'existence antérieure d'une procédure de sauvegarde, dont il n'est pas discuté qu'elle ait pris fin au plus tard le 19 janvier 2022 après la couverture de l'intégralité du passif, n'objective nullement un risque financier particulier, seuls les éléments actuels de cette entreprise défenderesse étant à prendre en compte pour déterminer si elle dispose de la capacité de représenter dans un délai raisonnable les condamnations lui bénéficiant à hauteur de 65 000 €, en cas d'infirmation du jugement dont appel ;
Que ses capacités financières ne sauraient s'évincer d'une procédure remontant à plus de 10 années et destinée à assurer son redressement et qui a conduit à ce qu'il soit constaté dès le début de l'année 2022 que l'intégralité du passif du plan de sauvegarde a été couvert ;
Attendu que la société EM2C produit la liasse fiscale comportant notamment son bilan arrêté au 30 avril 2022 comme le compte de résultat, et l'absence d'une capacité d'analyse par un commissaire aux comptes missionné par la société Thivillon, qui indique dans un document non daté produit par cette dernière qu'elle nécessite la disposition d'autres documents, est indifférente à interdire une analyse primaire des éléments comptables qui y figurent, étant rappelé que la société défenderesse n'est pas débitrice de la preuve ;
Que ces éléments reflètent l'existence d'un résultat bénéficiaire de 4 436 866 € pour un chiffre d'affaires annuel de 71 165 426 €, mais surtout des disponibilités pour 1 808 092 € ;
Attendu que la société Thivillon demeure taisante sur ses capacités financières actuelles, en particulier sur l'importance de l'engagement qu'elle prend à immobiliser une somme de 65 000 € pendant de longs mois dans l'attente d'une décision de la cour et ne tente d'ailleurs pas de déplorer que la société EM2C soit demeurée sans publier ses comptes, ces éléments étant ainsi à même de lui permettre d'étayer, ce qu'elle ne fait pas, son postulat d'un risque de non-remboursement ;
Attendu que le faible montant des condamnations au regard des capacités financières actuelles de la société EM2C n'objective pas un tel risque et la société Thivillon défaille à caractériser le motif la rendant légitime à ne pas verser immédiatement l'indemnisation allouée à la défenderesse en couverture d'une indemnité qu'elle a fournie depuis un protocole transactionnel remontant au 15 septembre 2016 ;
Que sa demande de consignation est ainsi rejetée ;
Attendu que la société Thivillon succombe et doit supporter les dépens de cette instance comme indemniser la société EM2C des frais irrépétibles engagés pour assurer sa défense ;
PAR CES MOTIFS
Nous, Pierre Bardoux, délégué du premier président, statuant publiquement, en référé, par ordonnance contradictoire,
Vu la déclaration d'appel du 23 juin 2022,
Rejetons la demande d'aménagement présentée par la S.A.S. Thivillon Michel,
Condamnons la S.A.S. Thivillon Michel aux dépens de ce référé et à verser à la S.A.S. EM2C construction sud-est une indemnité de 800 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.
LE GREFFIERLE MAGISTRAT DELEGUE