COUR D'APPEL
DE
VERSAILLES
Code nac : 4IA
13e chambre
ARRET N°
PAR DEFAUT
DU 08 NOVEMBRE 2022
N° RG 22/00287
N° Portalis
DBV3-V-B7G-U6MN
AFFAIRE :
[N] [E]
C/
[K] [A]
....
Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 11 Mai 2021 par le Tribunal de Commerce de VERSAILLES
N° chambre :
N° Section :
N° RG : 2021L00248
Expéditions exécutoires
Expéditions
Copies
délivrées le :
à :
Me Ondine CARRO
Me Marc LENOTRE
Me Christophe DEBRAY
MP
TC VERSAILLES
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
LE HUIT NOVEMBRE DEUX MILLE VINGT DEUX,
La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :
Monsieur [N] [E]
né le [Date naissance 3] 1971 à [Localité 13] (93)
[Adresse 5]
[Localité 8]
Représentant : Me Ondine CARRO, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : C212 - N° du dossier 14650
Représentant : Me Fany BAIZEAU de la SELARL ORID, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : G0073
APPELANT
Monsieur [K] [A]
né le [Date naissance 1] 1966 à [Localité 12] (94)
[Adresse 2]
[Localité 4]
Défaillant
LE PROCUREUR GENERAL
POLE ECOFI - COUR D'APPEL DE VERSAILLES
[Adresse 7]
[Localité 11]
S.E.L.A.R.L. MARS représentée par Me [V] [H], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société CONSEIL ASSUR PARTNER
[Adresse 6]
[Localité 11]
Représentant : Me Marc LENOTRE de la SELARL CABINET FOURNIER LA TOURAILLE, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 459 - N° du dossier 14.783
INTIMES
S.A.S. UGIP ASSURANCES
[Adresse 9]
[Localité 10]
Représentant : Me Christophe DEBRAY, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 627
Représentant : Me Frédéric WIZMANE de la SELEURL W Avocats, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : E0223
PARTIE INTERVENANTE
Composition de la cour :
L'affaire a été débattue à l'audience publique du 19 Septembre 2022, Madame Marie-Andrée BAUMANN, conseiller, ayant été entendu en son rapport, devant la cour composée de :
Madame Sophie VALAY-BRIERE, Présidente,
Madame Marie-Andrée BAUMANN, Conseiller,
Madame Delphine BONNET, Conseiller,
qui en ont délibéré,
Greffier, lors des débats : Madame Sabine NOLIN
En la présence du Ministère Public, représenté par Monsieur Fabien BONAN, Avocat Général dont l'avis du 29/03/2022 a été transmis le même jour au greffe par la voie électronique.
La SAS Conseil assur partner, anciennement dénommée la SAS Concept assur et présidée par M. [K] [A], exerçait une activité de courtage d'assurance, étant précisé qu'elle a été créée en juin 2013 par quatre associés, dont M. [N] [E].
Ce dernier était par ailleurs salarié, depuis le 1er janvier 2009, en qualité en dernier lieu de responsable développement régional sur l'ensemble du territoire métropolitain, de la société Sologne finances, désormais dénommée la SAS Ugip assurances qui exerce l'activité de courtier grossiste de produits d'assurance de personnes ; il en a été licencié pour faute lourde par lettre datée du 21 mai 2014, notamment pour l'exercice d'une activité concurrente au travers de la société Concept assur et pour la transmission illicite d'informations confidentielles et a contesté son licenciement devant le conseil de prud'hommes de Paris dont le jugement du 26 mars 2019 fait l'objet d'une procédure d'appel.
Suite à l'assignation par la société Sologne finances de la société Conseil assur partner pour des actes de concurrence déloyale et de parasitisme à son préjudice, le tribunal de commerce de Paris, par jugement du 7 mars 2018 dont la société Conseil assur partner n'a pas relevé appel, a notamment dit que celle-ci s'était rendue complice de la violation des obligations de non-concurrence et de confidentialité liant M. [E] à la société Sologne finances et qu'elle avait commis des actes de concurrence déloyale au préjudice de cette dernière ; il a condamné la société Conseil assur partner, en réparation du préjudice causé par les agissements de concurrence déloyale, à payer à la société Sologne finances la somme de 238 055 euros.
Assignée à l'initiative de la société Sologne finances faute de règlement de cette condamnation, la société Conseil assur partner a été placée en liquidation judiciaire par jugement réputé contradictoire du 25 octobre 2018 du tribunal de commerce de Versailles qui a fixé provisoirement la date de cessation des paiements au 7 mars 2018 et désigné la Selarl Mars, prise en la personne de maître [V] [H], en qualité de liquidateur.
Par jugement réputé contradictoire du 21 mars 2019, le tribunal de commerce de Versailles a prononcé la clôture pour insuffisance d'actif des opérations de la liquidation judiciaire de la société Conseil assur partner ; par jugement du 3 septembre 2020, il a rouvert cette procédure sur requête de la société Sologne finances.
Considérant que des fautes de gestion avaient été commises tant par le dirigeant de droit de la société que par son dirigeant de fait, M. [E], la Selarl Mars, ès qualités, par acte d'huissier du 3 février 2021, les a fait assigner devant le tribunal de commerce de Versailles, lequel, par jugement réputé contradictoire assorti de l'exécution provisoire du 11 mai 2021, a :
- dit que M. [E] a la qualité de gérant de fait de la société Conseil assur partner ;
- condamné M. [A] à payer la somme de 30 000 euros entre les mains de la Selarl Mars, ès qualités, pour être affectée à l'apurement de l'insuffisance d'actif de la société Conseil assur partner ;
- condamné M. [E] à payer la somme de 235 000 euros entre les mains de la Selarl Mars, ès qualités, pour être affectée à l'apurement de l'insuffisance d'actif de la société Conseil assur partner ;
- condamné M. [A] à payer à la Selarl Mars, ès qualités, la somme de 500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;
- condamné M. [E] à payer à la Selarl Mars, ès qualités, la somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;
- condamné par moitié M. [A] et M. [E] aux dépens.
Le tribunal, pour retenir que M. [E] était dirigeant de fait, a considéré qu'il n'avait pas été relevé appel du jugement du 7 mars 2018 qui, dans les motifs de sa décision, a jugé qu'il était dirigeant de fait de la société Conseil assur partner et que cette qualification n'avait ainsi pas été contestée.
Il a retenu à l'encontre de MM. [A] et [E] la commission d'actes de concurrence déloyale ayant permis de détourner la clientèle de la société Sologne finances et ayant largement contribué à l'insuffisance d'actif retenue à hauteur de 277 056,93 euros, le tribunal s'appuyant sur le jugement précité du 7 mars 2018 en ce qu'il a notamment jugé que la société s'était rendue complice de la violation des obligations de non concurrence et confidentialité liant M. [E] à la société Sologne finances ; il a écarté le grief tiré de l'absence de déclaration de cessation des paiements dans le délai légal faute de lien de causalité entre la faute commise et l'insuffisance d'actif.
M. [E], après avoir été relevé de la forclusion résultant de l'expiration du délai d'appel par ordonnance du 6 janvier 2022, a interjeté appel de toutes les dispositions du jugement par déclaration du 15 janvier 2022 en intimant la Selarl Mars, en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Conseil assur partner.
Sa déclaration a été signifiée le 31 janvier 2022, par acte d'huissier remis selon les modalités de l'article 659 du code de procédure civile, à M. [A] qui n'a pas constitué avocat.
Le 6 mai 2022, M. [E] a assigné en intervention forcée la société Ugip assurances en demandant à la cour de :
- juger que les conditions de l'intervention forcée de la société Ugip assurances sont réunies ;
- lui donner acte de la mise en cause de la société Ugip assurances dans la procédure ;
En tout état de cause,
- condamner cette dernière à lui verser la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.
Dans ses dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 1er juillet 2022 puis signifiées le 12 juillet 2022 à M. [A] par acte d'huissier remis à domicile, M. [E] demande à la cour de:
- juger que l'assignation en intervention forcée délivrée à la société Ugip assurances n'est entachée d'aucune cause de nullité et qu'une évolution du litige justifie sa mise en cause dans la présente procédure ;
- en conséquence, rejeter l'ensemble des demandes formulées par la société Ugip assurances ;
Au titre de la demande en réformation du jugement rendu le 07 mars 2018 par le tribunal de commerce de Paris,
- le recevoir en sa tierce opposition à l'encontre de ce jugement rendu entre les sociétés Ugip assurances et Concept assur partner aujourd'hui représentée par la Selarl Mars, ès qualités ;
- réformer le jugement rendu le 7 mars 2015 (sic) en ce qu'il a été jugé :
qu'il était dirigeant de fait de la société Conseil assur partner ;
qu'il avait violé ses obligations de non concurrence et de confidentialité le liant à la société Ugip assurances ;
que lui et la société Conseil assur partner auraient détourné la clientèle de la société Ugip assurances ;
Et statuant à nouveau, juger que :
il n'a jamais été dirigeant de fait de la société Conseil assur partner ;
il n'a jamais manqué à ses obligations de non concurrence et de confidentialité ;
lui et la société Conseil assur partner n'ont jamais détourné la clientèle de la société Assur conseil partner ;
Au titre des demandes d'infirmation du jugement rendu par le tribunal de commerce de Versailles le 11 mai 2021,
- infirmer le jugement dans toutes ses dispositions ;
Et statuant à nouveau,
- juger qu'il n'était pas gérant de fait de la société Conseil assur partner et qu'il n'a commis aucune faute ayant participé à la création d'un passif quelconque ;
- débouter la Selarl Mars, ès qualités, de l'intégralité de ses demandes à son encontre ;
Subsidiairement,
- juger que le montant du passif susceptible d'être mis à sa charge ne saurait excéder 30 % du différentiel entre les gains et pertes résultant de son soi-disant manquement ;
En tout état de cause,
- condamner la Selarl Mars, ès qualités, à lui verser la somme de 4 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
- condamner la société Ugip assurances à lui verser la somme de 8 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
- condamner la Selarl Mars, ès qualités, aux entiers dépens.
La société Ugip assurances (la société Ugip), dans ses dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 2 septembre 2022, demande à la cour de :
In limine litis,
- prononcer la nullité de l'assignation en intervention forcée délivrée le 6 mai 2022 au regard de la confusion entre voie de recours ordinaire et extraordinaire, et de la privation du bénéfice du double degré de juridiction ;
Sur la recevabilité,
- déclarer M. [E] irrecevable en son intervention forcée à son encontre en raison de l'absence d'évolution du litige postérieure au prononcé du jugement rendu par le tribunal de commerce de versailles le 11 mai 2021 ainsi qu'en sa tierce opposition et en sa demande de réformation du jugement du 7 mars 2018 ;
Subsidiairement, sur le fond,
- débouter M. [E] de sa tierce opposition et de son intervention forcée en ce qu'elles sont mal fondées;
- le débouter en l'ensemble de ses demandes ;
- confirmer le jugement du tribunal de commerce de Paris du 7 mars 2018 en l'ensemble de ses dispositions ;
- lui donner acte qu'elle soutient les demandes de la Selarl Mars, ès qualités ;
En tout état de cause,
- condamner M. [E] à lui payer la somme de 8 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.
La Selarl Mars, ès qualités, dans ses dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 22 mars 2022 puis signifiées à la nouvelle adresse de M. [A] par acte du 4 avril 2022, demande à la cour de :
- débouter M. [E] de l'ensemble de ses demandes ;
- confirmer en son principe le jugement dont appel en ce qu'il:
- a jugé que M. [E] avait la qualité de gérant de fait de la société Conseil assur partner,
- a jugé fautive la gestion de la société Conseil assur partner par MM. [E] et [A] ;
-a jugé qu'au moins une des fautes de gestion énoncées avait contribué à l'insuffisance d'actif constatée ;
En conséquence,
- condamner in solidum MM. [E] et [A] à lui payer une somme qu'elle laisse à l'appréciation du tribunal aux fins de combler tout ou partie l'insuffisance d'actif dans la limite de la somme de 277056,93 euros ;
- condamner MM. [E] et [A] à lui payer chacun la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
- condamner in solidum MM. [E] et [A] aux entiers dépens.
Dans son avis notifié par RPVA le 29 mars 2022, le ministère public demande à la cour de confirmer le jugement concernant la condamnation de M. [E] . Après avoir exposé que celui-ci était effectivement dirigeant de fait en relevant qu'en plus d'avoir été qualifié comme tel par le jugement du 7 mars 2018, il était associé majoritaire de la société Conseil assur partner et que le détournement de la clientèle de la société Sologne finances n'a pu être réalisé qu'en raison des pouvoirs de direction dont l'appelant disposait, le ministère public indique que la sanction patrimoniale à hauteur de 235 000 euros est justifiée compte tenu des fautes de gestion caractérisées à son encontre (concurrence déloyale par le détournement de la clientèle de la société Sologne finances qui l'a licencié pour faute lourde et non déclaration de la cessation des paiements dans le délai de 45 jours) et du montant de l'insuffisance d'actif (277 056,93 euros).
L'ordonnance de clôture a été rendue le 12 septembre 2022.
Postérieurement au prononcé et à l'envoi par RPVA de l'ordonnance de clôture, M. [E] a déposé au greffe et notifié par RPVA le 12 septembre 2022 à 19 heures 11, de nouvelles conclusions par lesquelles il demande à la cour d'ordonner le rabat de l'ordonnance de clôture ; il y maintient ses prétentions visées dans ses conclusions du 1er juillet 2012.
Par conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 16 septembre 2022, la société Ugip s'oppose à la demande de révocation de l'ordonnance de clôture et demande à la cour d'écarter les conclusions de M. [E] signifiées après la clôture et les pièces 8 à 12 communiquées après la clôture ; à défaut elle sollicite le renvoi de l'affaire afin de lui permettre d' y répliquer.
Pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties, il est renvoyé à leurs dernières écritures conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.
SUR CE,
Il n'a pas été justifié d'une cause grave révélée depuis l'ordonnance de clôture dans la mesure où à la demande de l'appelant, la clôture, initialement fixée le 5 septembre 2022, a été reportée d'une semaine à la suite des dernières conclusions de la société Ugip en date du 2 septembre 2022 ; l'appelant a disposé d'un délai suffisant pour répondre aux derniers développements et aux moyens supplémentaires soutenus à l'appui de l'irrecevabilité de la tierce opposition déjà alléguée par la société Ugip qui n'a pas présenté de nouvelles prétentions dans ses dernières écritures.
C'est dans ces conditions que la demande de rabat de l'ordonnance de clôture n'a pas été accueillie par la cour avant l'ouverture des débats . Il convient de la rejeter et d'écarter les conclusions déposées par M. [E] après le prononcé de la clôture ainsi que ses pièces 8 à 12 communiquées en parallèle.
Sur la nullité de l'assignation en intervention forcée de la société Ugip :
M. [E], qui fonde la mise en cause de la société Ugip sur les dispositions de l'article 555 du code de procédure civile, fait valoir que l'assignation qu'il lui a fait délivrer n'est entachée d'aucune cause de nullité au regard des dispositions des articles 114 et 117 du code de procédure civile dans la mesure où la société Ugip n'explique pas en quoi les prétendues irrégularités qu'elle invoque entacheraient l'assignation de vices de forme et de fond et encore moins quelle serait la base légale sur laquelle reposerait sa demande de nullité. Il souligne en particulier que l'article 114 met à la charge de celui qui se prévaut d'une telle nullité de démontrer qu'un texte légal prévoit que l'irrégularité alléguée peut être ainsi sanctionnée.
Il ajoute qu'en tout état de cause il n'a opéré aucune confusion en observant que la procédure qu'il a mise en oeuvre est expressément prévue à l'article 588 du code de procédure civile, que le fait que la société Ugip soit privée du double degré de juridiction ne constitue pas une irrégularité alors même que le législateur a expressément prévu la possibilité de mettre en cause une partie au cours de la procédure d'appel.
La société Ugip, après avoir visé les articles 56,114,115 et 331 du code de procédure civile, fait valoir que dans l'assignation en intervention forcée par laquelle elle a été appelée à la présente instance au visa de l'article 555 du code de procédure civile, M. [E] n'a formulé aucune demande à son encontre si ce n'est au titre de l'article 700 du code de procédure civile et ne s'est aucunement expliqué sur le fondement et l'objet de cette assignation qui, dans le même temps, vise les dispositions relatives à la tierce opposition et opère ainsi une confusion entre tierce opposition incidente relevant des voies de recours extraordinaires et l'intervention forcée dans le cadre d'un appel voie de réformation. Elle soutient que cette confusion et l'incompatibilité des voies de recours ainsi mentionnées, une même voie de recours ne pouvant être à la fois ordinaire et extraordinaire, lui font grief dans le cadre de la préparation de sa propre défense en la privant de surcroît d'un double degré de juridiction alors même qu'il n'existe aucune évolution du litige dans la mesure où le jugement du 7 mars 2018 a été porté à la connaissance de M. [E] au plus tard le 20 décembre 2018.
Rappelant les dispositions des articles 588 et 68 alinéa 2 du code de procédure civile, elle soutient que M. [E] continue d'opérer une confusion entre la modalité par laquelle est formée une tierce opposition, par voie d'assignation, et l'objet de cette tierce opposition qui diffère de la mise en cause prévue à l'article 555 du code de procédure civile, observant que l'article 68 ne prévoit nullement que l'objet de l'assignation est l'intervention forcée.
Le liquidateur judiciaire qui n'a pas reconclu suite à l'assignation de la société Ugip ne formule aucune observation.
Conformément à l'article 56 du code de procédure civile, toute assignation contient un exposé des moyens en fait et en droit ; selon l'article 114 du même code aucun acte de procédure ne peut être déclaré nul pour vice de forme si la nullité n'en est pas expressément prévue par la loi, sauf en cas d'inobservation d'une formalité substantielle ou d'ordre public, cette nullité ne pouvant de surcroît être prononcée qu'à charge pour l'adversaire qui l'invoque de prouver le grief que lui cause l'irrégularité, même lorsqu'il s'agit d'une formalité substantielle d'ordre public.
L'assignation en intervention forcée a été délivrée à la société Ugip qui n'était pas partie au jugement dont M. [E] a relevé appel au visa des articles 583, 588 et 555 du code de procédure civile relatifs respectivement aux conditions de recevabilité de la tierce opposition, aux modalités d'une tierce opposition incidente à une contestation dont est saisie une juridiction et aux conditions dans lesquelles les personnes qui n'ont été ni parties ni représentées en première instance peuvent être appelées devant la cour quand l'évolution du litige implique leur mise en cause.
Si par cette assignation, il est simplement sollicité la mise en cause de la société Ugip dans la procédure d'appel, aucune demande autre que celle relative aux frais irrépétibles ne figurant effectivement à son dispositif, il y est aussi exposé, après le rappel des circonstances de fait et des éléments de procédure relatifs à ce dossier, en particulier le jugement du tribunal de commerce de Paris du 7 mars 2018 et le dispositif du jugement dont M. [E] a relevé appel, que ce dernier, après avoir constaté que le liquidateur judiciaire lui opposait de nouveau les dispositions du jugement du 7 mars 2018, également visé par le jugement dont il a relevé appel, a décidé de former un recours en tierce opposition contre ce jugement devant la cour d'appel et n'a pas eu, au regard des dispositions de l'article 584 du code de procédure civile, 'd'autre choix que de demander la mise en cause de la société Sologne finances dans la procédure d'appel'.
De plus, la société Ugip a reçu, avec cette assignation, copie des jugements qui y sont visés et des écritures du liquidateur judiciaire et des écritures de M. [E].
Dans ces circonstances et au regard du rappel des moyens de fait et de droit motivant son assignation, la société Ugip disposait des éléments pour appréhender la portée de sa mise en cause devant la cour d'appel sans confusion possible entre les deux voies de recours s'exerçant en parallèle, ce qu'aucun texte n'interdit, la tierce opposition incidente étant précisément formée au cours d'un procès pour contester un jugement opposé à une partie qui n'était pas présente à la procédure ayant conduit à la décision. La mise en cause de la société Ugip était indispensable pour que le débat né de la tierce opposition incidente au jugement du 7 mars 2018, introduite à l'occasion de la procédure d'appel, soit contradictoire à son égard.
M. [E] a en outre notifié le 13 mai 2022 par RPVA à l'avocat de la société Ugip, dès qu'il a été constitué, ses dernières conclusions déposées au greffe le 5 mai précédent dans lesquelles il agissait tant en réformation du jugement dans le cadre de sa tierce opposition incidente qu'en infirmation du jugement dont appel.
La société Ugip ne peut valablement se plaindre d'avoir été privée d'un degré de juridiction, un tel grief ne constituant pas un moyen de nullité.
Aucun moyen de nullité faisant grief à la société Ugip qui a pu valablement conclure dès le 3 juin 2022 n'est ainsi caractérisé de sorte que l'exception aux fins d'annulation de l'assignation en intervention forcée sera rejetée.
Sur la recevabilité de la tierce opposition et de l'intervention forcée :
M. [E] soutient, au visa de l'article 555 du code civil, qu'il démontre de façon indiscutable l'existence d'une évolution du litige, observant que celle-ci est notamment caractérisée lorsqu'une circonstance de fait ou de droit, née du jugement ou postérieure à celui-ci, modifie les données tranchées au cours de la première instance.
Outre qu'il observe qu'il n'avait aucun intérêt à contester la décision du 7 mars 2018 à laquelle il n'a pas été partie avant d'être condamné au titre de sa responsabilité pour insuffisance d'actif, il fait valoir que le litige a évolué par rapport à celui tranché en première instance dès lors que l'ordonnance le relevant de sa forclusion qui constitue un élément nouveau et le jugement dont appel en ont modifié les données. Il estime notamment que ce dernier a modifié sa situation au regard du jugement du 7 mars 2018 en aboutissant à ce que celui-ci soit considéré comme lui étant opposable. Il ajoute que l'existence d'un recours en tierce opposition caractérise une évolution du litige au sens de l'article 555 de sorte que les conditions sont requises pour que la société Ugip soit mise en cause.
La société Ugip expose en premier lieu que M. [E] est irrecevable en sa demande de réformation du jugement du 7 mars 2018 faute de l'avoir sollicitée dans le dispositif de ses conclusions d'appel n°1 et 2 et ce, conformément à l'article 910-4 du code de procédure civile et dès lors qu'il avait parfaitement connaissance du jugement du 7 mars 2018 qui lui a été communiqué depuis plusieurs années dans le cadre de la procédure prud'homale et auquel le jugement dont appel fait référence ; elle ajoute qu'il n'a pas non plus formulé cette demande dans son assignation en intervention forcée qui a saisi la cour et ne l'a présentée à son égard que dans ses conclusions du 1er juillet 2022 de sorte qu'il est irrecevable tant en son action qu'en ses demandes de réformation du jugement du 7 mars 2018.
En second lieu, au visa de l'article 555 du code de procédure civile et après avoir rappelé les conditions que doit réunir toute intervention forcée, la société Ugip soutient que l'assignation qui lui a ainsi été délivrée est irrecevable faute d'évolution du litige postérieure au jugement dont appel dans la mesure où le jugement du 7 mars 2018 a été porté à la connaissance de M. [E] au plus tard le 20 décembre 2018, celui-ci disposant ainsi de plusieurs années pour diligenter une tierce opposition sur ce jugement ; que s'il prétend que ce jugement de mars 2018 n'avait aucun effet à son égard, sa qualité de gérant de fait a cependant été débattue devant le conseil de prud'hommes de Paris qui l'a débouté de toutes ses demandes par jugement du 26 mars 2019 et que sa condamnation à supporter l'insuffisance d'actif de la société Conseil assur partner a été portée à sa connaissance dès le 11 mai 2021 par la mention figurant à l'extrait K.bis de la société mais que pourtant il a interjeté appel sans l'intimer, soutenant qu'il a été ainsi particulièrement négligent et que sa tierce opposition a été extrêmement tardive.
La société Ugip fait valoir qu'il est aussi irrecevable à former opposition incidente à l'encontre du jugement du 7 mars 2018 dès lors qu'en sa qualité d'associé de la société Concept assur, il était représenté par le représentant légal de cette dernière qui a conclu en défense et qu'il n'évoque aucun moyen qui lui est propre et ne fait que reprendre la défense déjà opposée par la société en se prévalant notamment du jugement de relaxe comme le faisait la société dans ses écritures. Elle indique encore que par le biais de sa tierce opposition incidente, M. [E] ne peut remettre en cause l'autorité de chose jugée du jugement du 7 mars 2018 en ce qu'il a jugé que la société Conseil assur partner s'est rendue complice des obligations de non- concurrence et observe qu'en tout état de cause il est totalement irrecevable à solliciter qu'il soit jugé que la société Conseil assur partner n'a jamais détourné la clientèle de la société Sologne finances, nul ne plaidant par procureur.
Le liquidateur judiciaire ne formule aucune observation.
La tierce opposition qui, en application de l'article 582 du code de procédure civile, tend à faire rétracter ou réformer un jugement au profit du tiers qui l'attaque, peut être formée, selon l'article 583, par toute personne qui y a intérêt à condition qu'elle n'ait été ni partie ni représentée à ce jugement. Selon l'article 588, la tierce opposition incidente à une contestation dont est saisie une juridiction est tranchée par cette dernière si elle est de degré supérieur à celle qui a rendu le jugement.
Il ressort de l'examen du dispositif des conclusions de l'appelant, qui seul saisit la cour, que la demande de réformation du jugement du 7 mars 2018, sur le fondement des articles 582 et 588 alinéa 1 du code de procédure civile, a été présentée pour la première fois dans le dispositif de ses conclusions qu'il a déposées au greffe et notifiées par RPVA le 5 mai 2022.
M. [E] a ainsi exercé cette tierce opposition de façon incidente, dans le cadre de la présente procédure d'appel, celle-ci étant formée de la même manière que les demandes incidentes, conformément à l'article 588 du code de procédure civile.
Si la tierce opposition est une voie de recours extraordinaire, il n'en demeure pas moins, lorsqu'elle est exercée de façon incidente dans le cadre d'une autre procédure, qu'elle se trouve soumise aux règles de cette procédure principale.
Par conséquent, quand bien même la tierce opposition peut être formée sans limitation de temps contre un jugement produit au cours d'une autre instance par celui auquel on l'oppose en application de l'alinéa 2 de l'article 586, celle-ci, lorsqu'elle est incidente à une procédure d'appel, est soumise aux dispositions de l'article 910-4 du code de procédure civile selon lequel, à peine d'irrecevabilité, relevée d'office, les parties doivent présenter, dès les conclusions mentionnées notamment aux articles 908 à 910, l'ensemble de leurs prétentions sur le fond, l'irrecevabilité pouvant être invoquée par la partie contre laquelle sont formées des prétentions ultérieures.
M. [E], lorsqu'il a introduit la présente instance à l'encontre du liquidateur judiciaire et notifié ses premières conclusions, avait parfaitement connaissance de la portée que le jugement dont il a relevé appel a donnée au jugement du 7 mars 2018 de sorte qu'il lui appartenait de formuler, de façon incidente, sa tierce opposition à ce jugement dans ses premières écritures, étant d'ailleurs observé qu'en page 6 de ses premières conclusions notifiées et déposées au greffe le 24 février 2022, il avait déjà mentionné son 'intention de formuler un recours en tierce opposition' à l'encontre de ce jugement ; cette seule intention, non concrétisée par une prétention figurant au dispositif de ces premières écritures, n'a pas saisi la cour de cette demande.
Sa tierce opposition incidente, dans le cadre de laquelle est soutenue la demande de réformation du jugement du 7 mars 2018, est par conséquent irrecevable.
Par suite, l'action formée à l'encontre de la société Ugip et l'intervention forcée par laquelle elle s'est exercée sont irrecevables.
Sur la qualité de dirigeant de fait de M. [E] :
M. [E] rappelle la définition du dirigeant de fait aux termes de la jurisprudence et de la doctrine et la nécessité de caractériser la réalisation effective d'actes de gestion et de direction en soulignant que le simple fait d'être actionnaire majoritaire d'une société ne suffit pas pour le considérer comme gérant de fait au contraire de ce qu'a décidé le tribunal de commerce de Paris, dans le jugement attaqué par sa tierce opposition. Il souligne que dès lors qu'il n'a été constaté aucun acte positif de gestion et de direction, il ne peut être jugé qu'il est gérant de fait, qu'il n'a pas durablement détenu 60 % des actions puisqu'il les a immédiatement revendues, que le fait qu'il ait participé à la création et au développement de la société et y ait occupé des fonctions importantes ne suffit pas pour caractériser une prétendue gestion de fait alors que la société Ugip ne démontre ni qu'il ait réalisé une activité de gestion et de direction en toute indépendance du dirigeant légal et des autres associés ni qu'il ait été l'interlocuteur unique des partenaires de la société ; il ajoute que même s'il était susceptible de négocier des conventions avec les partenaires c'est un autre associé qui était amené à conclure de telles conventions en versant aux débats une convention de partenariat.
La Selarl Mars, ès qualités, après avoir relevé que M. [E] a vu sa qualité de gérant de fait de la société Conseil assur partner reconnue par le tribunal de commerce de Paris dans son jugement du 7 mars 2018 qui est aujourd'hui définitif dès lors que la société liquidée ne l'a jamais discuté, relève que celui-ci était actionnaire majoritaire de cette société et qu'il a été le premier instigateur du détournement de clientèle opéré à l'encontre de la société Sologne finances ; elle évoque l'attestation du directeur général de la société Paeconis qui fait état de la participation active de M. [E] dans le détournement de clientèle opéré par la société Conseil assur partner, ce qui confirme selon elle qu'il dirigeait de fait cette société. Elle précise aussi que M. [A] n'ayant jamais répondu aux convocations adressées dans le cadre des opérations de liquidation judiciaire, elle ne dispose d'aucun élément complémentaire sur le fonctionnement de la société Conseil assur partner susceptible d'étayer l'analyse et la motivation des juges du tribunal de commerce de Paris quant à la qualité de gérant de fait de M. [E].
La société Ugip, après avoir également rappelé la jurisprudence, soutient que la qualité de gérant de fait de M. [E] au sein de la société liquidée est manifeste dès lors qu'il en était 'fondateur' et l'associé majoritaire, depuis que M. [I] lui avait cédé ses parts sociales le 29 mai 2014 ; qu'il intervenait à tous les niveaux, pilotage, R&D et développement commercial comme l'établit un organigramme communiqué par la société Concept assur elle-même dans le cadre de la procédure commerciale et qu'il y occupait des fonctions stratégiques, commerciales et opérationnelles clés, et était ainsi membre du comité de direction à plus d'un titre, celui-ci négociant en outre les contrats sans en référer. Elle expose que M. [E], en toute indépendance et autonomie, a transféré les fichiers de la société Sologne finances auxquels il était le seul à avoir accès pour la concurrencer de manière illicite et déloyale et assurer ainsi le développement de la société liquidée sur la base du détournement de ses clients à partir de ses fichiers. Elle verse aussi aux débats l'attestation du directeur général d'une société qui a conclu un partenariat avec la société liquudée dont elle soutient qu'elle est 'très claire' sur le fait que seul M. [E] a mis en place et négocié ce partenariat en relevant que la participation directe de ce dernier dans la constitution, le fonctionnement et le développement de la société Concept assur établit sa direction de fait, le propre d'un tel dirigeant étant de ne pas apparaître comme signataire des conventions mais de les faire signer par un dirigeant de droit de complaisance. Elle précise qu'il y occupait un rôle crucial en prospectant de nouveaux courtiers et de nouvelles compagnies, en pilotant la montée en puissance des courtiers et de nouveaux projets et en s'impliquant dans le développement commercial.
Le jugement du 7 mars 2018, quand bien même il n'en a pas été relevé appel par la société Conseil assur partner, n'a aucune autorité de chose jugée à l'égard de M. [E] qui n'était pas partie dans cette instance, aucun chef du dispositif du jugement ne se référant de surcroît à la qualité de gérant de fait de ce dernier.
La direction de fait d'une personne morale suppose de démontrer l'exercice en toute indépendance d'une activité positive de gestion ou de direction ; la preuve en incombe à celui qui l'allègue.
Il ressort des statuts de la société Conseil assur partner qu'elle a été créée en 2013 par quatre associés, M. [E] ayant apporté, comme deux autres associés, MM. [I] et [G], 1 200 euros ; un quatrième associé, M. [D] a apporté 400 euros . Ainsi, lors de la constitution de la société, M. [E], associé à hauteur de 30 %, était un associé minoritaire et détenait la même part de capital que deux de ses autres associés ; la société liquidée, en préambule de ses conclusions soutenues dans le cadre de l'instance qui a donné lieu au jugement du 7 mars 2018 et que la société Ugip a versées aux débats, a d'ailleurs exposé qu'elle était née de la volonté de M. [I] de lancer son activité dans le domaine
des assurances et que pour lancer son projet il s'était rapproché de l'une de ses connaissances professionnelles, M. [D] et d'amis en la personne de MM. [E] et [G], tous deux anciens salariés de la société Sologne finances.
Il est effectivement justifié par la société Ugip, qui communique l'ordre de mouvement et le chèque établi en paiement, que le 29 mai 2014, M. [E] a acquis, à leur prix nominal, les 120 actions de M. [I]. L'appelant souligne cependant dans ses conclusions, sans observation particulière des intimées, qu'il n'a pas détenu de façon durable ces actions, portant à 60 % sa part dans le capital et qu'il les a immédiatement revendues. S'il n'en a pas justifié dans ses dernières écritures, il ressort cependant de celles qu'il a soutenues devant le conseil de prud'hommes de Paris, versées aux débats par la société Ugip, qu'il y a fait état de l'ordre de mouvement des actions reçues de M. [I] à MM. [B] et [D] . Si dans cette procédure prud'homale, la société Ugip a relevé que M. [E] ne démontrait pas l'inscription des actions transmises par ce dernier au compte-titre de l'acquéreur conformément aux dispositions de l'article L.211-7 I du code monétaire et financier, la cour ne peut que constater qu'il n'est de même pas justifié de l'inscription au compte-titres de M. [E] des actions acquises de M. [I] de sorte qu'il demeure une incertitude sur sa qualité d'actionnaire majoritaire de M. [E].
D'après 'l'organigramme de direction' communiqué par la société Ugip, au demeurant non daté, lequel figure dans un document intitulé 'nouvelle organisation' rédigé par celui qui animait la société Concept assur mais dont le nom ne figure pas dans ce document, M. [E] avait une place importante au sein de la société, son prénom figurant dans le comité de pilotage, aux fonctions 'R et D' et au développement commercial ; il n'avait cependant pas une place prépondérante par rapport à MM. [W] [D] et [F] [I] dont les prénoms figurent aux côtés du sien tant sur le comité de pilotage, où était également mentionné le prénom de M. [G] qu'au titre des fonctions recherche et développement et développement commercial.
Le détail de l'organisation auquel est annexé cet organigramme démontre que tant au niveau de la prospection des nouveaux courtiers et des nouvelles compagnies que des relations et suivi des compagnies, du pilotage de la montée en puissance des courtiers et de la conception et pilotage des nouveaux projets, M. [E] n'intervenait pas seul mais avec MM. [D] et [I], les uns et les autres agissant, selon ces différentes missions, à titre principal ou en soutien.
Il n'est en outre pas précisé comment cet organigramme a évolué suite à la cession des parts de M. [I].
Le directeur général de la société Praeconis témoigne effectivement que cette dernière a conclu à compter du mois de mai 2013 un partenariat contractuel avec la société Concept assur 'à l'initiative de M. [E]', ce partenariat autorisant la société liquidée 'à distribuer, en qualité de courtier grossiste, des produits d'assurance (...) auprès d'un réseau de courtiers'; il y évoque aussi la conclusion de contrats avec des courtiers 'par l'intermédiaire de Concept assur et de M. [N] [E]', ajoutant que ce dernier 'au cours de l'année 2014, a demandé à ce que le partenariat se poursuive via une autre société'. Cependant ces interventions de M. [E] s'inscrivent dans les missions qui lui étaient attribuées aux termes de l'organigramme précité, en particulier au niveau du développement commercial de la société et indépendamment de toute direction de fait ; il n'est d'ailleurs pas établi que M. [E] intervenait lors de la conclusion des contrats, celui-ci versant aux débats une convention figurant en annexe d'une convention de courtage pour la présentation de contrats d'assurance, laquelle a été conclue le 1er juillet 2013 avec la société liquidée, représentée par M. [W] [D], qui l'a signée en qualité de président.
La transmission par M. [E] des fichiers de la société Sologne finances à la société liquidée, au demeurant expressément contestée par l'appelant, ne saurait constituer des actes de gestion et de direction réalisés en toute indépendance.
Enfin, le liquidateur judiciaire qui précise n'avoir pu rencontrer le dirigeant de droit de la société liquidée, n'a pas fourni d'éléments sur l'organisation et la gestion de la société Conseil assur partner et notamment sur les personnes habilitées à faire fonctionner le ou les compte(s) bancaire(s) de la société.
La cour ne peut donc que constater, au vu de l'ensemble de ces éléments, que la preuve n'est pas rapportée par les intimées que M. [E] ait accompli en toute indépendance des actes de gestion et de direction de la société de sorte qu'il ne peut être poursuivi au titre de la responsabilité pour insuffisance d'actif.
Le jugement doit être par conséquent infirmé en ce qu'il a condamné M. [E] au paiement de la somme de 235 000 euros.
Sur l'appel incident du liquidateur judiciaire à l'égard de M. [A] :
La Selarl Mars, ès qualités, pour le cas où la cour infirmerait le jugement en ce qu'il a jugé que M. [E] avait la qualité de gérant de fait de la société Conseil assur partner, demande à la cour de juger M. [A] seul responsable des fautes commises et de condamner en conséquence ce dernier au paiement d'une somme supérieure à celle à laquelle il a été condamné en première instance, dans la limite de l'insuffisance d'actif constatée.
Si M. [E] sollicite l'infirmation du jugement dans toutes ses dispositions, il ne développe, nul ne plaidant par procureur, aucun moyen à l'appui de l'infirmation des dispositions concernant M. [A].
Outre que la Selarl Mars, ès qualités, n'a pas sollicité expressément l'infirmation du jugement, le seul fait que la cour ne retienne pas la responsabilité de M. [E] en qualité de gérant de fait ne saurait de surcroît fonder une aggravation de la condamnation de M. [A] alors même qu'il n'est pas invoqué de motifs, autres que ceux retenus par le tribunal, concernant le comportement de ce dernier dans la faute de gestion constituée par les actes de concurrence déloyale commis par la société qu'il présidait et dont le tribunal a jugé qu'ils avaient largement contribué à l'insuffisance d'actif.
Le jugement sera confirmé de ce chef.
PAR CES MOTIFS
Statuant par arrêt par défaut,
Rejette la demande de rabat de l'ordonnance de clôture ;
Ecarte des débats les dernières conclusions de M. [N] [E] déposées au greffe et notifiées après le prononcé de l'ordonnance de clôture ainsi que les quatre nouvelles pièces communiquées à l'appui ;
Confirme le jugement du 11 mai 2021 en toutes ses dispositions concernant M. [K] [A] ;
Déboute la société Ugip assurances de son exception de nullité de l'assignation en intervention forcée qui lui a été délivrée le 6 mai 2022 ;
Déclare M. [N] [E] irrecevable en sa tierce opposition incidente à l'égard du jugement du 7 mars 2018 ainsi qu'en son intervention forcée délivrée à la société Ugip assurance ;
Infirme le jugement du 11 mai 2021 en toutes ses dispositions concernant M. [N] [E] ;
Statuant à nouveau,
Déboute la Selarl Mars, ès qualités, de toutes ses demandes à l'encontre de M. [N] [E] ;
Condamne la Selarl Mars, ès qualités, à verser à M. [N] [E] une somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
Rejette les autres demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
Condamne la Selarl Mars, ès qualités, aux dépens de la procédure d'appel, à l'exception de ceux liés à la mise en cause de la société Ugip assurances, lesquels resteront à la charge de M. [N] [E].
Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Madame Marie-Andrée BAUMANN, Conseiller, pour la Présidente empêchée et par Madame Sabine NOLIN, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Le greffier, Le conseiller,