COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE
Chambre 4-4
ARRÊT AU FOND
DU 10 NOVEMBRE 2022
N° 2022/
CM/
Rôle N° RG 19/12760 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BEXBS
[O] [Z]
C/
S.A. LABORATOIRES [5]
Copie exécutoire délivrée
le :
10 NOVEMBRE 2022
à :
Me Philippe SANSEVERINO, avocat au barreau de NICE
Me Jean-françois JOURDAN, avocat au barreau d'AIX-EN-
PROVENCE
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NICE en date du 20 Juin 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 18/00222.
APPELANT
Monsieur [O] [Z], demeurant [Adresse 2] - [Localité 1]
représenté par Me Philippe SANSEVERINO, avocat au barreau de NICE
INTIMEE
S.A. LABORATOIRES [5] prise en la personne de son représentant légal, demeurant [Adresse 4] - [Localité 3]
représentée par Me Jean-françois JOURDAN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE,
et par Me Magali BOUTIN, avocat au barreau de NICE
----
COMPOSITION DE LA COUR
En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 19 Septembre 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Catherine MAILHES, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre
Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller
Madame Catherine MAILHES, Conseiller
Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 10 Novembre 2022.
ARRÊT
contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 10 Novembre 2022
Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre et Madame Françoise PARADIS-DEISS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
**
EXPOSE DU LITIGE
M. [Z] (le salarié) a été embauché le 7 février 2006 par la société [5] (la société) selon contrat à durée indéterminée en qualité de délégué à l'information médicale, statut cadre coefficient 300 de la convention collective nationale de l'industrie textile. Il était prévu un salaire forfaitaire mensuel brut fixe de 1800 euros, un treizième mois et des primes.
La société [5] est une entreprise de commercialisation de produits pour les professionnels de la santé et d'hygiène de type pansements, gants, habillement stériles, trousses opératoires, colliers cervicaux.
Par avenant du 14 octobre 2010, sa mission a été modifiée et sa rémunération a été portée à compter du 1er janvier 2011 à un salaire forfaitaire mensuel brut de 1 980 euros par mois complet de travail pour 214 jours travaillés par année complète, avec des primes et son secteur d'activité a été fixé aux départements des Alpes de Haute Provence, Hautes-Alpes, Alpes maritimes et Var.
Le 14 novembre 2017, le salarié a été convoqué à un entretien préalable à licenciement pour le 22 novembre 2017, auquel il s'est rendu.
Par courrier recommandé avec accusé de réception du 13 décembre 2017, le salarié a été licencié pour cause réelle et sérieuse au motif d'une baisse progressive des résultats depuis un an et pour des carences dans l'organisation du travail, une absence d'application de la politique commerciale 2017 du réseau VM2, des absences et retard aux conférences téléphoniques hebdomadaires stratégiques de l'équipe, une organisation du travail inadmissible, et une absence du suivi des règles régissant les procédures et process.
Le 16 mars 2018, M. [Z], contestant son licenciement ainsi que l'application par l'employeur une convention de forfait, a saisi le conseil de prud'hommes de Nice aux fins de voir la société [5] condamnée à lui verser un rappel de salaire pour heures supplémentaires (74'485,70 euros) et l'indemnité de congés payés afférente, une contrepartie de repos compensateur (40'353,48 euros) outre les congés payés y afférents, des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (51'414,88 euros), un remboursement de frais exposés pour la location de box (220 euros), une somme en règlement du solde de tout compte (1000 euros) outre une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
La société [5] été convoquée devant le bureau de conciliation et d'orientation selon lettre recommandée avec accusé de réception remise le 23 mars 2018.
La société [5] s'est opposée aux demandes de la salariée et a sollicité à titre reconventionnel la condamnation de celle-ci au versement d'une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Par jugement du 20 juin 2019, le conseil de prud'hommes de Nice a :
dit que le licenciement de M. [Z] par la société [5] est fondé sur une cause réelle et sérieuse,
dit que la convention de forfait jour est régulière
en conséquence,
débouté M. [Z] des demandes suivantes : 74'485,70 euros bruts pour rappel de salaire et 7448,87 euros pour congés payés, 40'353,48 euros pour contrepartie de repos compensateur et 4035,34 euros pour congés payés, 51'414,88 euros au titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
condamné la société [5] à verser à M. [Z] les sommes suivantes :
220 euros au titre d'une retenue sur solde de tout compte de location de box,
1000 euros de frais sur véhicule de fonction,
débouté les deux parties de leurs demandes relatives à l'article 700 du code de procédure civile,
condamné la société [5] aux dépens.
Selon déclaration électronique de son avocat remise au greffe de la cour le 2 août 2019, M. [Z] a interjeté appel dans les formes et délais prescrits de ce jugement qui lui a été notifié le 8 juillet 2019, en ce qu'il a dit et jugé que le licenciement de M. [Z] est fondé sur une cause réelle et sérieuse, dit et jugé que la convention de forfait régulière, en ce qu'il l'a débouté de ses demandes tendant à dire qu'aucune convention individuelle de forfait jours ne lui est opposable, qu'il est fondé à solliciter le règlement des heures supplémentaires effectuées ainsi qu'une indemnité au titre de la contrepartie obligatoire en repos, que le licenciement ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse, en ce qu'il l'a débouté de ses demandes tendant à condamner la société [5] à lui payer les sommes de 74'485,70 euros bruts de rappel de salaire sur heures supplémentaires outre 7448,57 euros bruts de congés payés y afférents, 40'353,48 euros bruts au titre de la contrepartie obligatoire en repos outre 4035,34 euros bruts de congés payés y afférents, 51'414,88 euros nets de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 3500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure et en ce qu'il l'a débouté de sa demande tendant à condamner la société [5] aux entiers dépens.
Aux termes des dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 8 janvier 2022, M. [Z] demande à la cour de :
le recevoir en son appel et le déclarer bien fondé,
réformer le jugement en ce qu'il a dit et jugé que le licenciement de M. [Z] est fondé sur une cause réelle et sérieuse, dit et jugé que la convention de forfait régulière, en ce qu'il l'a débouté de ses demandes tendant à condamner la société [5] à lui payer les sommes de 74'485,70 euros bruts de rappel de salaire sur heures supplémentaires outre 7448,57 euros bruts de congés payés y afférents, 40'353,48 euros bruts au titre de la contrepartie obligatoire en repos outre 4035,34 euros bruts de congés payés y afférents, 51'414,88 euros nets de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 3500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure,
le confirmer pour le surplus,
et statuant à nouveau sur les chefs de réformation,
dire et juger qu'aucune convention individuelle de forfait jours ne lui est opposable,
dire qu'il est fondé à solliciter le règlement des heures supplémentaires effectuées ainsi qu'une indemnité au titre de la contrepartie obligatoire en repos,
dire et juger que le licenciement ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse,
en conséquence,
condamner la société [5] à lui payer la somme de 74'485,70 euros bruts de rappel de salaire sur heures supplémentaires, outre 7448,57 euros bruts de congés payés y afférents,
condamner la société [5] à lui payer la somme de 40'353,48 euros à titre de contrepartie obligatoire en repos outre 4035,34 euros bruts de congés payés y afférents,
condamner la société [5] à lui payer la somme de 51'414,88 euros nets de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
débouter la société [5] de l'intégralité de ses fins, demandes et prétentions,
condamner la société [5] à lui payer une indemnité de 3500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.
Selon les dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 20 janvier 2020, la société [5], ayant fait appel incident, demande à la cour de:
à titre principal,
confirmer le jugement en ce qu'il a :
dit que le licenciement de M. [Z] par la société [5] est fondé sur une cause réelle et sérieuse,
dit que la convention de forfait jour est régulière
débouté M. [Z] des demandes suivantes : 74'485,70 euros bruts pour rappel de salaire et 7448,87 euros pour congés payés, 40'353,48 euros pour contrepartie de repos compensateur et 4035,34 euros pour congés payés, 51'414,88 euros au titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
infirmer le jugement en ce qu'il a :
condamné la société [5] à verser à M. [Z] les sommes suivantes :
220 euros au titre d'une retenue sur solde de tout compte de location de box,
1000 euros de frais sur véhicule de fonction,
débouté les deux parties de leurs demandes relatives à l'article 700 du code de procédure civile,
condamné la société [5] aux dépens,
à titre subsidiaire,
condamner M. [Z] au paiement de la somme de 1000 euros au titre de l'utilisation personnelle de son véhicule de fonction,
en tout état de cause,
débouter M. [Z] de l'ensemble de ses demandes,
condamner M. [Z] au paiement de la somme de 3500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens et frais de procédure.
La clôture des débats a été ordonnée le 5 septembre 2022 et l'affaire a été évoquée à l'audience du 19 septembre 2022.
Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties il est fait expressément référence au jugement entrepris et aux conclusions des parties sus-visées.
MOTIFS DE LA DECISION
Sur l'exécution du contrat de travail
1/ Sur le forfait en jours annuels
Le salarié fait grief au jugement de dire que la convention de forfait est régulière, alors que :
- l'avenant au contrat du 14 octobre 2010 qui instaure le forfait jours n'en mentionne ni les fonctions qui justifient l'autonomie ni les contreparties qu'il bénéficiait pour ce mode d'organisation en méconnaissance des dispositions de l'article L.3121-58 du code du travail ;
- pendant onze années, la société qui ne justifie aucunement de l'organisation du moindre entretien pour évoquer sa charge de travail, ne s'est pas assurée de manière effective que sa charge de travail était raisonnable et lui permettait une bonne répartition dans le temps de son travail.
Il sollicite l'inopposabilité du forfait jours à son égard.
La société soutient que :
- le salarié était parfaitement informé de la convention de forfait appliquée puisqu'il avait donné son accord au sein de l'avenant, que les bulletins de salaire font référence au forfait jours et qu'il bénéficiait de jours de récupérations du temps de travail en application du dispositif conventionnel ;
- elle a respecté les conditions de recours à la convention de forfait en jours dès lors que d'une part, le salarié était entièrement autonome dans la gestion de son travail, disposant de toute latitude dans la gestion de ses horaires de travail, disposant d'un véhicule de fonction et ne rendant compte qu'à ses deux directeurs régionaux, comme il ressort des fonctions précisées à l'avenant, et que d'autre part le salarié savait qu'il bénéficiait à titre de contrepartie de jours de RTT qu'il prenait d'ailleurs régulièrement ;
- le salarié n'a jamais soulevé de difficultés à ce sujet ;
- la charge de travail du salarié était abordée lors de ses entretiens annuels et ce dernier ne faisait aucun commentaire.
Le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles.
Il résulte des articles 17, paragraphe 1, et 4 de la directive 1993/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993, ainsi que des articles 17, paragraphe 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur.
Toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.
Et il appartient au juge de le vérifier, même d'office.
Aux termes de l'article L. 3121-39 du code du travail dans sa version applicable à l'espèce, la conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l'année doit être prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche qui détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi et qui fixe les caractéristiques principales de ces conventions.
Selon l'article L. 3121-43 du code du travail dans sa version applicable à l'espèce, peuvent notamment conclure une convention de forfait en jours sur l'année, dans la limite de la durée annuelle du travail fixée par l'accord collectif prévu à l'article L. 3121-39 susvisé, les cadres disposant d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduise pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés.
L'article L. 3121-46 du code du travail applicable jusqu'à la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 prévoit l'organisation, par l'employeur, d'un entretien annuel individuel avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année, ledit entretien portant sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié.
L'article L.3121-60 du code du travail issu de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 prévoit que l'employeur s'assure régulièrement que la charge de travail du salarié est raisonnable et permet une bonne répartition dans le temps de son travail.
En l'occurrence, le seul entretien annuel du 4 mai 2016 est insuffisant à démontrer que l'employeur a satisfait à son obligation d'entretien annuel pendant la période de 2011 à août 2016 au licenciement fin 2017, étant précisé que le contrôle des absences n'est pas de nature à en assurer la démonstration, alors même qu'il est établi que le salarié a bénéficié de ses dix jours de RTT annuels pendant les années 2014, 2015 et 2016.
En outre, sur la période postérieure à l'entretien annuel de mai 2016, soit pendant la période de 19 mois antérieure au licenciement, le seul contrôle par l'employeur des absences du salarié et la prise de 7 jours de RTT est insuffisant pour justifier qu'il s'est assuré régulièrement que la charge de travail du salarié était raisonnable et qu'elle lui permettait une bonne répartition dans le temps de son travail et ceci même si, au cours de l'entretien du 4 mai 2016, le salarié n'avait fait aucun commentaire dans la rubrique 'articulation activité professionnelle et exercice de la responsabilité familiale, quels sont les axes d'amélioration ''.
Aussi et malgré l'absence de difficultés soulevées par le salarié à ce sujet pendant l'exécution du contrat de travail, la convention de forfait en jours prévue par l'avenant du 14 octobre 2010 lui est inopposable.
Il s'ensuit qu'il est fondé à revendiquer l'application à son égard des dispositions relatives à la durée légale hebdomadaire du travail prévue à l'article L. 3121-10 du code du travail dans sa rédaction applicable à l'espèce.
Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a dit que la convention de forfait jour était régulière.
2/ Sur la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires
Le salarié soutient qu'il effectuait de l'ordre de 11 heures de travail par jour et 20 heures supplémentaires par semaines en partant de son domicile entre 7h30 et 8h chaque matin pour effectuer ses visites auprès des prescripteurs, rédiger ses mails, prendre ses rendez-vous auprès des clients, assurer les animations de réunions en pharmacie ou en hôpital, le suivi des clients pour la mise en place des protocoles pansement, qu'il revenait à son domicile vers 18h, puis qu'il effectuait les tâches administratives (rédaction des rapports de visite, analyse des chiffres et mise en place d'actions à la semaine, formations sur les produits, traitement des mails) de 21 à 23 heures. Il estime ainsi avoir droit à un rappel de salaire calculé sur la base de 477,84 euros bruts par semaine pendant trois ans (477,84 x 4,33 semaines x 12 mois x 3 ans).
La société fait valoir que le salarié ne justifie pas de son temps de travail, qu'il n'apporte pas le moindre décompte des heures supplémentaires qu'il aurait effectuées ni même la répartition des heures de travail sur la semaine, soutenant par ailleurs que les mails communiqués concernent le courrier entrant de sa boîte mails professionnelle et non pas les éléments envoyés. Elle soutient par ailleurs que le salarié était totalement autonome dans l'organisation de son temps de travail, justifiant qu'il accomplisse ses tâches administratives quant il le souhaitait et qu'il ne rapporte pas plus la preuve que les heures supplémentaires réalisées lui avaient été demandées par l'employeur.
La durée légale du travail effectif des salariés est fixée à 35 heures par semaine soit 151,67 heures par mois.
Les heures effectuées au-delà sont des heures supplémentaires qui donnent lieu à une majoration de salaire de 25% pour chacune des 8 premières heures (de la 36ème à la 43ème incluse) et de 50% à partir de la 44ème heure.
La durée du travail hebdomadaire s'entend des heures de travail effectif et des temps assimilés.
Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.
Selon l'article L. 3171-3 du même code, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail, (dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016) ou à la disposition de l'agent de contrôle de l'inspection du travail mentionné à l'article L.8112-1 (dans sa rédaction issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016), les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié.
La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.
Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.
Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.
Les heures supplémentaires s'accomplissent dans le cadre d'un contingent annuel et ouvrent droit à un repos compensateur.
En l'espèce, compte tenu de l'inopposabilité de la convention de forfait à son égard, le salarié était soumis à la durée légale de travail.
Il verse aux débats pour étayer sa demande de rappel d'heures supplémentaires :
- la liste de 4.835 courriels entrant dans sa boîte mail professionnelle entre 18h et 8h00 entre septembre 2013 et novembre 2017 inclus,
- les mails envoyés sur sa boîte mail professionnelle par Mme [N] au cours de l'année 2017 concernant son résumé quotidien pour '[E]'.
Certes l'employeur n'apporte aucun élément portant sur le contrôle du temps de travail. Néanmoins, le décompte hebdomadaire du salarié qu'il a étendu selon un calcul par extrapolation à la semaine puis à l'année et sur trois ans, contient des anomalies en ce qu'il n'a pas intégré les jours fériés, ses jours d'absence et jours de congés payés. Il est ainsi insuffisamment précis quant aux heures non rémunérées que le salarié prétend avoir accomplies, étant ajouté que les courriels entrant dans boîte mail envoyés par un autre salarié que lui-même, sans mention de l'horaire auquel ils ont été lus et traités n'apportent pas de précision complémentaire exploitable. En conséquence, le salarié sera débouté de sa demande de rappel de salaire au titre d' heures supplémentaires et d'indemnité de congés payés afférente.
Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a débouté le salarié de ses demandes de rappel de salaire et d'indemnité compensatrice de congés payés afférentes aux heures supplémentaires prétendument accomplies.
3/ Sur la demande d'indemnisation au titre de la contrepartie obligatoire en repos
En l'absence d'heures supplémentaires retenues par la cour, le salarié sera débouté de sa demande d'indemnité au titre d'une contrepartie obligatoire en repos et des congés payés afférents. Le jugement entrepris sera confirmé sur ces chefs.
Sur la rupture du contrat de travail
Le salarié fait grief au jugement d'avoir déclaré son licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse alors que :
- l'employeur a entendu se placer sur le terrain disciplinaire alors même que ses critiques s'apparentent à une insuffisance de résultats ou à une insuffisance professionnellement et qu'à défaut pour lui de rapporter la preuve du caractère délibéré de cette mauvaise exécution de la prestation de travail, le licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse ;
- les faits reprochés ne sont pas démontrés voir infondés ; ainsi la société ne démontre pas que l'objectif de 5 réunions Synergie avait été fixé et que cet objectif n'était pas réalisable puisque sur les huit salariés seul un avait réussi à organiser 5 réunions dans l'année, en ce qu'il s'est vu refuser la participation à un congrès organisé par un de ses clients 'KOL GOLD' ; le grief tiré de l'absence d'organisation de tests d'évaluation pour les nouveaux pansements ne figure pas dans la lettre de licenciement mais apparaît pour la première fois dans les conclusions de l'employeur ; le grief tiré de l'absence d'échantillons et de documentation lors des rendez-vous clients ne lui est pas imputable mais est imputable à sa supérieure hiérarchique qui n'avait pas transmis sa demande de dotation du 6 juillet 2017; le grief tenant au vol de l'ordinateur est prescrit puisqu'intervenu près d'un an avant le licenciement et il ne lui est pas imputable ; il n'a été en retard ou absent aux conférences téléphoniques hebdomadaires ou stratégiques de son équipe que deux fois en 12 ans ;
- il n'a jamais été sanctionné en douze années d'ancienneté et était régulièrement félicité pour ses bons résultats même deux mois avant son licenciement ;
- le licenciement est disproportionné.
La société considère qu'elle justifie de l'insuffisance de résultats de M. [Z] à l'aune des résultats des autres salariés placés dans une situation similaire et que celle-ci s'explique par le comportement négligeant du salarié à l'égard de la clientèle et de sa hiérarchie en n'appliquant pas la politique commerciale dont il avait été informé au travers de plusieurs séminaires, politique notamment liée à l'organisation de 5 réunions Synergie requises et dont le chiffre a été réduit à deux en septembre 2017 pour le soutenir, à l'absence d'organisation des tables rondes qu'elle avait prévues, et à l'absence d'organisation des tests imposés pour les nouveaux pansements. Elle ajoute justifier de l'absence de respect des règles internes en matière de commande d'échantillons le conduisant inévitablement à manquer d'échantillons lors de ses visites de clientèle, soutenant que le manque d'échantillon lors de ses visites en clientèle est imputable exclusivement au salarié dont elle estime inopérante les explications concernant la commande du 6 juillet 2017.
Elle invoque également le manque de vigilance du salarié et ses négligences relatives aux notes de frais qu'il égarait et le défaut de signature de la feuille d'émargement de ses frais d'essence outre relatives à la gestion de ses outils de travail, en laissant son ordinateur portable professionnel dans le véhicule sans fermer celui-ci à clef, entraînant le vol de l'outil de travail sans possibilité de prise en charge par l'assurance outre en ayant endommagé le véhicule de fonction par un choc sur un poteau et sans avoir signalé les dégradations antérieures sur le dit véhicule qui n'ont pas pu être prises en charge.
La lettre de licenciement du 13 décembre 2017, qui fixe les limites du litige, est rédigée comme suit:
'(...)
Suite à notre entretien du mercredi 22 novembre 2017, nous sommes au regret de vous notifier votre licenciement pour cause réelle et sérieuse, pour les motifs qui ont été précisés au cours de cet entretien et dans le contexte que nous rappelons ci- dessous :
Nous constatons depuis plus d'un an, une baisse progressive de vos résultats professionnels et des carences dans votre organisation de travail (défaut de rapport d'activité, absence ou retard de planning') et ceci malgré les remarques des conseils fréquemment émis par Monsieur [B] [W] et par Madame [C] [G], vos directeurs régionaux.
Nous vous avons régulièrement signifié l'importance d'une amélioration rapide et significative concernant votre activité commerciale auprès de vos clients et cette amélioration n'a pas été constatée.
Concernant votre activité commerciale :
-Vous êtes en net retrait par rapport aux évolutions/réseaux :
Hydroclean
Hydrotac
Hydro thérapie
Mediset
France
+20, 25 %
-20,90 %
plus 3,19 %
plus 6,53 %
V ous
plus 14,68 %
-10,30 %
-5,51 %
plus 2,16 %
Chiffres octobre 2017 octobre 2016
- vous êtes en nette régression sur le CA d'Hydrotac depuis le mois de janvier 2017, -0,48 % du CA versus 2016 (données Xponent) sachant que la région est à plus de 10 % et la France à plus 8,32 %.
Vos résultats n'ont pas progressé malgré une campagne nationale lancée depuis le séminaire d'août 2017 et les plans d'action de juin et septembre 2017, mis en place et suivi par votre directeur régional. Non seulement, nous constatons un net recul de vos résultats Hydrotac depuis le début d'année, mais nous observons également une tendance à la baisse depuis septembre, confirmé en octobre de - 13 %.
- Vous n'appliquez pas la politique commerciale 2017 du réseau VM2 autour notamment de 3 axes stratégiques : réunions synergie management KOL (key opinion leader) et organisation d'une table ronde, mise en place de tests d'évaluation des nouveaux pansements.
Malgré les plans d'actions mises en place avec votre directeur régional (22 juin et 20 septembre 2017), vous stipulant les actions stratégiques à mettre en place pour vous aider à développer votre chiffre d'affaires, force est de constater qu'aucune d'entre elles n'ont été respectées.
Sur les 5 réunions synergie devant être programmé effectuer en 2017, une seule a été animée le 11 mai 2017 et ceci malgré les relances lors des tournées duo avec votre directeur régional est rappelé par courriel (ex : courriel du 25 septembre 2017). Maintes fois, vous avez répondu à vos directeurs régionaux que vous alliez vous impliquer dans cette organisation mais rien n'a été déployé. La dernière prévue le 4 décembre a été annulée.
À propos des tables rondes organisées avec des KOL, alors que votre secteur est à fort potentiel et que vous avez une connaissance de la clientèle du fait de votre ancienneté sur ce même secteur, vous n'avez à ce jour toujours pas programmé d'action alors qu'en juillet 2017, nous vous avions à nouveau demandé de suivre les directives de la politique commerciale et de développer les relations professionnelles avec un KOL platinium.
Lors de l'entretien, vous nous avez indiqué le nom d'un KOL potentiel platinium, et sous prétexte que vous n'étiez pas sûrs que ce sa qualité de « Platinium », vous ne l'avez même pas contactée.
Pour une énième fois, vous nous avez répondu que vous alliez le faire'
Concernant votre organisation de travail, les consignes et procédures de travail ne sont pas respectées :
- Absences ou retards aux conférences téléphoniques hebdomadaires ou stratégiques de l'équipe:
Vous prétextez régulièrement un problème qui vous mène à une absence ou un retard à la réunion hebdomadaire de l'équipe de lundis matin à 9 heures.
Le 16 octobre 2017, vous ne trouviez plus votre téléphone portable professionnel.
Le 27 octobre 2017, vous assistez à la réunion Skype avec 20 minutes de retard en indiquant à la fin de la réunion que votre écran est-il noir. Comment avez-vous de ce fait suivi la réunion '
- Votre organisation de travail était inadmissible, vous vous présentez en clientèle sans les échantillons alors que vous êtes en charge de présenter le produit.
- Les règles régissant procédure et process ne sont pas suivis.
Régulièrement, il manque des justificatifs de paiement comme les tickets d'essence pour le relevé de votre carte professionnelle C2A.
Les tableaux de dotation d'échantillons ne sont pas remplis correctement et ceci malgré les rappels de vos directeurs régionaux.
Nous constatons un défaut récurrent de suivi des consignes, des règles et des conseils qui vous sont édictés, et ceci depuis moultes entretiens, courriels, informations données au réseau et lors de l'entretien, vos tentatives d'explication ne nous ont pas permis de modifier l'appréciation de la situation'
Le point de départ de votre préavis d'une durée de 3 mois débutera, conformément aux dispositions conventionnelles, le 1er janvier 2018 (...)'
La cause réelle du licenciement est celle qui présente un caractère d'objectivité. Elle doit être existante et exacte. La cause sérieuse concerne une gravité suffisante pour rendre impossible la poursuite des relations contractuelles.
La lettre de licenciement doit énoncer des motifs précis et matériellement vérifiables. La datation dans cette lettre des faits invoqués n'est pas nécessaire.
Le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige doit être apprécié au vu des éléments fournis par les parties, étant précisé que, si un doute subsiste, il profite au salarié, conformément aux dispositions de l'article L.1235-1 du code du travail dans sa version applicable à l'espèce.
Si la lettre de licenciement doit énoncer des motifs précis et matériellement vérifiables, l'employeur est en droit, en cas de contestation, d'invoquer toutes les circonstances de fait qui permettent de justifier ce motif.
En l'occurrence, la lecture de la lettre de licenciement fait ressortir que l'employeur a licencié M. [Z] pour une insuffisance de résultats associée à ces griefs particuliers liés à l'absence d'application de la politique commerciale 2017 du réseau VM2, des absences et retards aux conférences téléphoniques hebdomadaires stratégiques de l'équipe, une organisation du travail inadmissible, et une absence du suivi des règles régissant les procédures et process.
Contrairement à ce que prétend le salarié, ce n'est pas l'absence d'atteinte des objectifs qui est reprochée mais leur insuffisance, en sorte que l'argument selon lequel nombreux étaient les salariés à n'avoir pas atteint les objectifs sans avoir fait l'objet d'une mesure de licenciement est inopérant.
1/ Sur la baisse progressive des résultats depuis un an
Les tableaux récapitulatifs des ventes concernant les quatre types de produits visés à la lettre de licenciement portent sur l'évolution du chiffre d'affaires réalisé tant par l'ensemble des délégués médicaux sur la France que par M. [Z] dans son secteur d'activité, sur les chiffres d'affaire N et N-1 de l'année 2017 au mois d'octobre et la lettre de licenciement visent les 'chiffres octobre 2017 versus octobre 2016". Les chiffres exposés par l'employeur dans le tableau mentionné au sein de la lettre de licenciement sont établis par les pièces produites et font apparaître pour le salarié des résultats toujours inférieurs à l'évolution générale du chiffre d'affaires de l'ensemble des délégués à l'information médicale sur la France.
Il ressort du tableau hydrotac (P31 de l'employeur) que sur l'ensemble des dix mois consécutifs de l'année 2017 jusqu'au mois d'octobre 2016, le chiffre d'affaire du salarié avait baissé de 0,34 % au lieu des 0,48% alors que celui de la France était de +10,22% (au lieu de 8,32%) dans la lettre, établissant le recul des résultats Hydrotac depuis le début de l'année.
De même les graphiques apportés par le salarié démontrent des chiffres nettement en baisse depuis le mois d'août 2017 avec une courbe toujours inférieure à la courbe de l'année précédente sur ces mois corroborant le grief tiré de la tendance à la baisse depuis septembre et confirmée en octobre qui se trouve donc établi.
2/ Sur l'absence d'application de la politique commerciale 2017 du réseau VM2 et des directives dans le cadre des actions à mettre en place
Il est établi que le salarié n'avait effectué qu'une réunion synergie au cours de l'année 2017.
La directrice régionale avait mis en place un plan d'actions en juin en lui demandant pour trois 'KOL' dénommés de mettre à jour le tableau et de rencontrer d'ici le mois de septembre Mme [U] aux fins de présentation d'Hydroclean, Tac et Resposorb ainsi que Mme [I] et M. [D] et de s'appuyer sur Mme [L] pour les formations des services, sans que le salarié justifie y avoir procédé. Le fait qu'il ait indiqué dans son rapport des mois de septembre et octobre 2017 pour les semaines 39 et 40 que Mme [U] allait prendre sa retraite le mois suivant est inopérant par rapport à l'opportunité de cette action compte tenu des délais qui lui étaient alors impartis. Or il ressort du mail du 25 septembre 2017 que sa supérieure lui avait demandé d'axer son action sur les réunions Synergie et sur la campagne KOL, lui faisant remarquer de manière sous-jacente qu'une seule réunion en synergie était insuffisante et qu'aucune action KOL n'avait été faite.
Aussi, même si la société ne démontre pas que l'objectif de 5 réunions Synergie dans l'année avait été fixé au salarié, il est patent qu'elle avait axé son action sur ce point qu'elle entendait que le salarié développe. Or la dernière réunion prévue le 4 décembre avait été reportée en janvier 2018 et les démarches en cours pour l'organisation de deux autres, étaient toujours en cours en décembre lors du licenciement.
Il s'ensuit qu'il est justifié que l'action liée au développement des réunions Synergie n'avait pas abouti, sans que le moyen tiré du caractère irréalisable de l'objectif de 5 réunions soit alors opérant.
Le salarié n'a pas organisé de tables rondes avec des KOL.
Il s'est certes vu refuser une demande de budget pour participer au congrès organisé par une de ses KOL Mme [S] le 4 mai 2017. Pour autant, il ne justifie pas, par la suite, avoir développé cette organisation de tables rondes avec des KOL, ni du caractère irréalisable de celle-ci.
Le fait pour le salarié de ne pas développer les axes de la politique commerciale de la société et de ne pas parvenir à exécuter les recommandations qui lui sont faites au sein du plan d'action mis en place pour le soutenir par ses supérieures hiérarchiques a contribué à l'insuffisance des résultats constatée.
3/ Sur le non-respect des consignes et procédures de travail
-a- sur les absences et retards aux conférences téléphoniques hebdomadaires stratégiques de l'équipe
Il n'est pas discuté que le salarié n'a pas pu assister à la web conférence du 16 octobre 2017 car il ne retrouvait plus son portable qui se mettait directement en messagerie.
Le 27 octobre suivant il est arrivé en retard de 20 minutes pour la réunion de service sur les actions commerciales stratégiques, organisée via Skype et sans avertir son supérieur de son retard
Il lui a fait savoir en fin de réunion que son écran d'ordinateur était noir. Son supérieur lui a fait remarquer qu'il se posait la question de son intérêt aux actions commerciales mises en place par la société par courriel de fin de journée.
Les faits sont établis.
-b- sur le fait de se présenter en clientèle sans les échantillons
Lors de la tournée conjointe avec la directrice régionale, il a été noté 9 items conformes et encore 9 items partiellement conformes, 3 items non conformes (gestion des échantillons et attribution de ceux-ci, remise adaptée des documents, gestion du coffre du véhicule) : manque de fiches posologie dans la sacoche, pas d'échantillon en stock et propose de repasser pour en laisser faisant perdre du temps et des possibilités de prescription, pas d'échantillon en stock dans le coffre. Cette pièce, en l'absence de tout élément contraire apporté par le salarié est probante de la réalité des constatations de la supérieure hiérarchique du salarié.
Le salarié qui impute la responsabilité de l'absence d'échantillon à sa responsable n'avait toutefois pas indiqué son numéro client dans sa commande du 6 juillet 2017, qui lui avait demandé de le lui faire parvenir rapidement, sans qu'il justifie y avoir procédé. L'absence d'échantillon consécutive lorsqu'il s'est présenté en clientèle sans échantillon lui est donc imputable.
-c- sur l'absence de suivi des procédures
Il est constant et avéré que le salarié ne transmettait pas systématiquement ses justificatifs de paiement pour obtenir le remboursement de ses frais professionnels, comme la perte de 5 tickets d'essence sur les notes de frais de juillet et août 2017, que sa supérieure lui avait demandé d'être plus vigilant au risque de ne plus se voir rembourser des tickets perdus le 14 septembre 2017, ce à quoi le salarié s'était engagé par retour de mail du même jour. Toutefois dès le mois suivant, il oubliait de signer la feuille d'émargement de ses frais d'essence.
Il est également établi que les tableaux de dotation d'échantillon n'étaient pas remplis correctement malgré rappel de sa direction régionale.
En définitive, malgré les encouragements de son employeur en août et septembre 2016 puis en avril et août 2017, l'ensemble de ces éléments démontre que l'insuffisance de résultats reprochée au salarié résulte de son insuffisance professionnelle dans l'exécution de ses tâches, étant précisé qu'aucune volonté délibérée de mal faire ne lui est reprochée et ne ressort des éléments émanant de la lettre de licenciement. Le licenciement non disciplinaire repose sur une cause réelle et sérieuse et le jugement sera confirmé sur ce chef.
Il s'ensuit que le salarié sera débouté de ses demandes indemnitaires subséquentes et le jugement également confirmé à ce titre.
Sur le remboursement des frais professionnels de location de box
La société conteste le jugement entrepris en ce qu'il l'a condamnée au paiement de la somme de 200 euros en restitution de la retenue opérée sur le solde de tout compte au titre des frais de location de box, en faisant valoir que :
- le conseil de prud'hommes n'a pas motivé ce chef de condamnation ;
- ces frais de location ne relèvent pas des frais professionnels dès lors qu'ils résultent de la négligence du salarié qui n'a pas restitué le matériel professionnel malgré les trois demandes qui lui avaient été adressées le 5 février, le 15 février et le 27 février 2018 ;
- la location du box a fait l'objet d'un paiement au titre des frais professionnels jusqu'au mois de janvier 2018 inclus et sur les trois mois de préavis, il ne restait que deux mois soit un total 146,66 euros et non 2020 euros.
Le salarié se borne à solliciter la confirmation du jugement à ce titre sans développer d'argumentaire dans ses dernières conclusions.
Il est de principe que les frais qu'un salarié expose pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur doivent être supportés par ce dernier.
Le préavis dont le salarié a été dispensé par son employeur n'a pris fin qu'à la fin mars 2018. L 'inexécution du préavis est imputable à l'employeur qui en a dispensé le salarié, en sorte que l'absence de restitution du matériel avant l'expiration du préavis n'est pas imputable au salarié et que les frais de location de box nécessités par l'entrepôt du matériel professionnel constituent des frais professionnels devant être remboursés.
L'employeur est donc tenu des frais de location de box jusqu'à l'expiration du préavis le 31 mars 2018.
Ces frais de location du box se montaient à la somme de 220 euros pour trois mois et avaient été remboursés par la société jusqu'au mois de janvier inclus. Si le salarié justifie d'une quittance de loyer pour trois mois de février à avril 2018 inclus, les frais professionnels sont limités à la somme de 146,66 euros que la société sera condamnée à lui verser.
Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a condamné la société à la restitution d'une somme de 220 euros.
Sur la condamnation de la société à 1000 euros au titre de frais sur véhicule de fonction
La société fait grief au jugement de la condamner au paiement de la somme de 1000 euros au titre de frais sur véhicule de fonction alors que :
- le conseil de prud'hommes n'a pas motivé ce chef de condamnation,
- la différence de kilométrages de 4 048 kilomètres entre la déclaration de la note de frais de fin décembre 2017 et celui lors de la restitution du véhicule l'a conduit à appliquer les règles et usages en vigueur en son sein consistant à facturer tout kilomètre non professionnel parcouru à 0,30 centimes et justifiant une somme de 1 214,40 euros qu'elle a arrondie à 1 000 euros ;
- la compensation avec les sommes dues à titre de salaire, d'indemnité de congés payés et préavis est possible par application des dispositions de l'article 1289 euros du code civil.
Le salarié ne fait valoir aucun argumentaire au soutien de sa demande de confirmation de ce chef.
Il résulte des dispositions des articles L. 3251-1 et L.3251-2 du code du travail, que l'employeur ne peut opérer une retenue de salaire pour compenser des sommes qui lui seraient dues par un salarié pour fournitures diverses, quelle qu'en soit la nature et que par dérogation, une compensation entre le montant des salaires et les sommes qui seraient dues à l'employeur peut être opérée dans les cas de fournitures d'outils et instruments nécessaires au travail, de matière ou matériaux dont le salarié a la charge et l'usage et de sommes avancées pour l'acquisition de ces mêmes objets.
En toute hypothèse, même lorsque les conditions de la compensation légale sont réunies, celle-ci ne peut être mise en oeuvre qu'en cas de faute lourde du salarié.
Il s'ensuit qu'à défaut de toute faute lourde du salarié, la société ne pouvait opérer une compensation des frais kilométriques sur les sommes dues au salarié dans le cadre du solde de tout compte. Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a condamné la société à restituer à M. [Z] la somme de 1 000 euros de frais sur véhicule de fonction.
Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens
La société succombant même partiellement sera condamnée aux entiers dépens de l'appel et sera déboutée de sa demande d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
L'équité commande de faire bénéficier le salarié de ces mêmes dispositions pour les frais exposés en appel seulement et de condamner la société à lui verser une indemnité de 1 500 euros à ce titre.
PAR CES MOTIFS,
La cour,
Statuant contradictoirement et publiquement par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions de l'article 450 du code de procédure civile;
Dans la limite de la dévolution,
Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a dit que le licenciement de M. [Z] par la société [5] est fondé sur une cause réelle et sérieuse, en ce qu'il a débouté M. [Z] des demandes suivantes : 74'485,70 euros bruts pour rappel de salaire et 7448,87 euros pour congés payés, 40'353,48 euros pour contrepartie de repos compensateur et 4035,34 euros pour congés payés, 51'414,88 euros au titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en ce qu'il a condamné la société [5] à verser à M. [Z] 1000 euros de frais sur véhicule de fonction, débouté les deux parties de leurs demandes relatives à l'article 700 du code de procédure civile, en ce qu'il a condamné la société [5] aux dépens ;
Infirme le jugement entrepris en ce qu'il a dit que la convention de forfait est régulière et condamné la société [5] à payer à M. [Z] la somme de 220 euros au titre d'une retenue sur solde de tout compte de location de box ;
Statuant à nouveau dans cette limite,
Déclare inopposable à M. [Z] la convention de forfait en jours ;
Condamne la société [5] à payer à M. [Z] la somme de 146,66 euros en remboursement des frais professionnels de location de box ;
Y ajoutant,
Condamne la société [5] à verser à M. [Z] une indemnité de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
Condamne la société [5] aux entiers dépens de l'appel.
LE GREFFIER LE PRESIDENT