COUR D'APPEL
DE
VERSAILLES
Code nac : 58E
14e chambre
ARRET N°
CONTRADICTOIRE
DU 10 NOVEMBRE 2022
N° RG 22/02295 - N° Portalis DBV3-V-B7G-VDR3
AFFAIRE :
S.A. BPCE IARD
C/
S.A.S. ISTANBUL'S GRILL
Décision déférée à la cour : Ordonnance rendu le 18 Mars 2022 par le Président du TC de NANTERRE
N° RG : 2022R00170
Expéditions exécutoires
Expéditions
Copies
délivrées le : 10.11.2022
à :
Me Bertrand LISSARRAGUE, avocat au barreau de VERSAILLES
Me Stéphanie ARENA, avocat au barreau de VERSAILLES
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
LE DIX NOVEMBRE DEUX MILLE VINGT DEUX,
La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :
S.A. BPCE IARD
agissant en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège
[Adresse 4]
[Localité 2]
Représentant : Me Bertrand LISSARRAGUE de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 625 - N° du dossier 2268486
Assistée de Me Alban POUSSET-BOUGERE, avocat plaidant au barreau de LYON, substitué par Me HOSRI
APPELANTE
S.A.S. ISTANBUL'S GRILL
Prise en la personne de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège
[Adresse 1]
[Localité 3]
Représentant : Me Stéphanie ARENA de la SELEURL ARENA AVOCAT, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 637
Assistée de Me Aysel KOC, avocat plaidant au barreau de Paris
INTIMEE
Composition de la cour :
L'affaire a été débattue à l'audience publique du 28 Septembre 2022, Madame Marina IGELMAN, conseiller ayant été entendu en son rapport, devant la cour composée de :
Madame Nicolette GUILLAUME, Président,
Madame Marina IGELMAN, Conseiller,
Madame Pauline DE ROCQUIGNY DU FAYEL, Conseiller,
qui en ont délibéré,
Greffier, lors des débats : Mme Elisabeth TODINI
EXPOSÉ DU LITIGE
La société Istanbul's Grill exerce l'activité de brasserie, bar et de restauration rapide à [Localité 3] (92). Elle a souscrit le 18 janvier 2017 un contrat d'assurance multirisques professionnelle auprès de la société BPCE Iard.
Le contrat d'assurance se compose, outre des conditions générales et particulières, d'un intercalaire intitulé 'Professions de la restauration et de l'hôtellerie'.
Il inclut un pack 'sécurité financière' couvrant le risque 'pertes d'exploitation' en cas d'impossibilité d'accès résultant d'une interdiction par une autorité compétente ou une décision des pouvoirs publics consécutive à une épidémie.
Par arrêté du 14 mars 2020, diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus de la Covid-19 ont été prises, les restaurants se voyant interdire l'accueil du public jusqu'au 15 avril 2020, date ensuite prolongée jusqu'au 15 juin 2020.
Le 22 septembre 2020, la société Istanbul's Grill a déclaré à son assureur un sinistre au titre des pertes d'exploitation résultant de la fermeture de son établissement suite à l'arrêté du 14 mars 2020, complété par un arrêté du 15 mars 2020 portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus.
Par lettre du 23 septembre 2020, la société BPCE Iard a informé la société Istanbul's Grill de l'ouverture d'un dossier sinistre, la garantie étant mobilisable sur le fondement de l'intercalaire 'Professions de la restauration et de l'hôtellerie', en ce qui concerne les pertes liées à l'activité de restauration sur place et de la désignation d'un expert chargé de chiffrer la perte d'exploitation subie et l'indemnité à laquelle elle pouvait prétendre, selon les conditions du contrat.
Le 6 novembre 2020, la société BPCE Iard a informé la société Istanbul's Grill du versement, sur son compte bancaire, d'une indemnité de 1 917 euros au titre de la perte d'exploitation, franchise déduite, pour la période du 15 mars au 15 juin 2020.
Suite au décret du 29 octobre 2020 portant de nouvelles mesures de restriction d'accès aux salles de restaurants, la société Istanbul's Grill a régularisé une nouvelle déclaration de sinistre le 13 novembre 2020.
La société BPCE Iard a ouvert un nouveau dossier sinistre et désigné un expert.
Ce dernier, dans un rapport prévisionnel en date du 2 septembre 2021, a conclu à une indemnité contractuelle nulle pour la période du 29 octobre 2020 au 30 avril 2021, correspondant aux 6 mois de garantie prévus à l'intercalaire, considérant que les pertes subies par la société Istanbul's Grill pour son activité de restauration sur place avaient été compensées par les économies réalisées et les aides d'Etat perçues.
Par acte d'huissier de justice délivré le 2 février 2022, la société Istanbul's Grill a fait assigner en référé la société BPCE Iard aux fins d'obtenir principalement sa condamnation à lui verser une provision de 80 000 euros sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard à compter de la signification de l'ordonnance à intervenir ainsi que la désignation d'un expert judiciaire pour évaluer le montant de la perte d'exploitation, les frais supplémentaires, et le montant de la perte partielle ou totale de la valeur du fonds de commerce du restaurant.
Par ordonnance contradictoire rendue le 18 mars 2022, le juge des référés du tribunal de commerce de Nanterre a :
- condamné la société BPCE à payer par provision à la société Istanbul's Grill la somme de 10 000 euros au titre de la garantie pertes d'exploitation souscrite le 18 janvier 2017,
- désigné Mme [H] [U] en qualité d'experte avec notamment pour mission de :
o se faire remettre par les parties tous documents techniques, financiers et pièces nécessaires à l'évaluation des pertes d'exploitation qui résultent de la fermeture de Le Grill suite à l'interdiction d'accueil du public par les restaurants prise par l'arrêté du 14 mars 2020,
o donner son avis sur l'évaluation des pertes d'exploitation sur la période de fermeture de Le Grill, en application des dispositions du contrat, à compter du 14 mars 2020 jusqu'au 31 décembre 2021,
- condamné la société BPCE à lui payer la somme de 1 500 euros au titre de 1'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.
Par déclaration reçue au greffe le 5 avril 2022, la société BPCE a interjeté appel de cette ordonnance en ce qu'elle :
- l'a condamnée à payer par provision la somme de 10 000 euros au titre de la garantie pertes d'exploitation souscrite le 18 janvier 2017,
- concernant la mission de l'expert, (qui ne correspond pas aux conditions et limites du contrat), lui a demandé de donner son avis sur l'évaluation des pertes d'exploitation sur les périodes de fermeture de la société Le Grill, en application des dispositions du contrat, à compter du 14 mars 2020 jusqu'au 31 décembre 2021,
- l'a condamnée à payer la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Dans ses dernières conclusions déposées le 28 juillet 2022 auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé de ses prétentions et moyens, la société BPCE Iard demande à la cour, au visa des articles 873 du code de procédure civile, 1103 du code civil et 112-3 et 121-1 du code des assurances, de :
- la déclarer recevable et bien fondée en son appel ;
y faisant droit,
- infirmer l'ordonnance de référé du 18 mars 2022 en ce qu'elle :
- l'a condamnée à payer à la société Istanbul's Grill par provision la somme de 10 000 euros au titre de la garantie pertes d'exploitation souscrite le 18 janvier 2017,
- sur la mission de l'expert : « donner son avis sur l'évaluation des pertes d'exploitation sur la période de fermeture de la société Le grill, en application des dispositions du contrat, à compter du 14 mars 2020 jusqu'au 31 décembre 2021 »,
- l'a condamnée à payer la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- confirmer l'ordonnance du 18 mars 2022 pour le surplus ;
statuant à nouveau,
sur l'expertise :
- juger qu'elle formule les plus expresses réserves d'usage ;
- ordonner que la mission de l'expert soit complétée de la manière suivante :
- déterminer le montant de la perte d'exploitation subie par la société Le grill, telle que définie au contrat d'assurance, en prenant notamment en considération les économies réalisées, pour la période du 15 mars au 15 septembre 2020, et pour la période du 30 octobre 2020 au 30 avril 2021,
- distinguer expressément la perte de marge brute de la société Istanbul's Grill qui relève de l'activité de restauration sur place et celle qui relèvent de l'activité de restauration à emporter et en livraison, pour chaque période considérée,
sur la demande de provision :
- juger qu'il existe des contestations sérieuses sur le quantum de la demande provisionnelle formulée par la société Le grill ;
- débouter la société Le grill de sa demande de provision ;
en tout état de cause,
- débouter la société Le grill de toutes ses demandes ;
- réserver les demandes des parties au titre des frais irrépétibles et des dépens de première instance et d'appel.
Dans ses dernières conclusions déposées le 28 juin 2022 auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé de ses prétentions et moyens, la société Istanbul's Grill demande à la cour, au visa des articles 872 et 873 alinéa 2 du code de procédure civile, 1103 et 1104 du code civil et L. 1131-1 et L. 113-5 du code des assurances, de :
- confirmer l'intégralité de l'ordonnance de référé du 18 mars 2022 rendue par le tribunal de commerce de Nanterre ;
- rejeter l'ensemble des prétentions, fins et conclusions adverses ;
- condamner la société BPCE à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.
L'ordonnance de clôture a été rendue le 6 septembre 2022.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur la mission confiée à l'expert judiciaire :
La société BPCE Iard sollicite la modification de la formulation de la mission confiée à l'expert judiciaire désigné afin de tenir compte des contours et limites de la police applicable, rappelant qu'elle ne conteste cependant pas le principe de la mobilisation de l'assurance.
Elle conteste la période soumise à l'examen de l'expert telle que retenue par le premier juge, soit entre le 14 mars 2020 et le 31 décembre 2021.
Elle rappelle que deux sinistres ont été déclarés par la société Istanbul's Grill, qui ont donné lieu à l'ouverture de 2 dossiers, pour les périodes :
- du 15 mars 2020 au 14 septembre 2020,
- du 30 octobre 2020 au 30 avril 2021.
Elle soutient qu'aux termes des stipulations résultant de l'intercalaire, les pertes d'exploitation consécutives à l'interdiction d'accès à l'établissement assuré suite à l'interdiction d'une autorité compétente consécutive à une épidémie sont plafonnées à une période de 6 mois par sinistre.
Il ressort également de ses conclusions que la société BPCE Iard soutient que doivent être déduites de l'indemnisation les « économies réalisées », visant à cet égard les termes du contrat qui impliquent selon elle l'indemnisation de la seule perte réelle subie, ainsi que le principe d'ordre public tel que précisé à l'article L.121-1 du code des assurances, qui suppose de n'indemniser que les préjudices subis.
L'appelante critique ensuite l'absence de distinction dans la mission d'expertise entre la perte de marge brute qui relève de l'activité de restauration sur place et celle qui relève de l'activité de restauration à emporter et en livraison, pour chaque période considérée, faisant valoir que les pouvoirs publics n'ont imposé aucune interdiction d'accès concernant les restaurants au titre de leurs activités de livraison et de vente à emporter, lesquelles ne sont donc pas visées par la garantie.
La société Istanbul's Grill intimée, pour demander la confirmation de l'ordonnance déférée, se réfère quant à elle aux conditions générales de la police d'assurance précisant que l'indemnisation ne peut excéder une période de 12 mois.
Elle soutient également que le contrat d'assurance prévoit que « La période d'indemnisation débute à la date de survenance de l'évènement garanti ayant atteint votre outil de production et prend fin le jour où, suite à la reprise de vos activités professionnelles déclarées aux conditions particulières, VOUS NE SUBISSEZ PLUS, à dire d'expert, de perte de marge brute ou d'honoraires. »
Elle rappelle qu'elle a fermé le 15 mars 2020 puis le 30 octobre 2020, puis a été contrainte de respecter de nombreux couvre-feux, ce qui a largement impacté sa trésorerie et donc généré d'importantes pertes d'exploitation.
Elle fait par ailleurs valoir que les dispositions contractuelles ne prévoient pas de « déterminer le montant de la perte sur l'économie réalisée » mais plutôt, selon les conditions générales du contrat, de fixer l'indemnisation au montant de la perte réelle subie, déterminée par expertise, à partir des renseignements comptables et extra comptables fournis lors des 3 dernières déclarations (pièce 5 page 38).
L'intimée s'oppose à l'interprétation de l'appelante sur les activités susceptibles de donner lieu à garantie, soutenant qu'à supposer que le restaurateur ait eu recours à la vente à emporter, il n'en demeure pas moins que cette situation ne supprime pas l'interdiction de ne plus recevoir du public.
Elle fait également observer que les dispositions contractuelles ne font aucune distinction entre une fermeture administrative partielle ou totale.
Sur ce,
L'expertise ordonnée dans le cadre des dispositions de l'article 145 du code de procédure civile vise à conserver ou établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, de sorte qu'il importe effectivement que les mesures d'instruction ordonnées correspondent le plus exactement possible aux contours du litige en germe.
Aux termes de la page 5 de ses conclusions, la société Istanbul's Grill argue, tout comme le fait l'appelante, de l'application au cas d'espèce les stipulations contractuelles résultant de l'intercalaire « Professions de la restauration et de l'hôtellerie », et plus précisément de la clause ainsi rédigée :
« Par extension à l'article 14.2 paragraphe 1, nous garantissons les pertes d'exploitation résultant d'une impossibilité d'accès à votre établissement en cas d'interdiction par une autorité compétente ou une décision des pouvoirs publics, consécutive à :
- Une maladie contagieuse, épidémie ou intoxication,
- Un homicide ou suicide survenu dans l'enceinte de votre établissement »,
rappelant que le plafond de garantie est de 80 000 euros par sinistre et que la garantie est limitée à 6 mois.
Contrairement à ce que l'intimée expose à la page suivante de ses écritures, les conditions générales de la police d'assurance n'apparaissent à l'évidence pas devoir s'appliquer sur ce point puisque la garantie des pertes d'exploitation liée à l'interdiction d'accès à l'établissement consécutive à une épidémie est spécifiquement et uniquement prévue par l'intercalaire n° 14764 aux conditions générales dont elle constitue une extension.
Dans ces conditions, c'est à juste titre que l'appelante sollicite la restriction de la période soumise à l'analyse de l'expert désigné du 15 mars au 15 septembre 2020 pour le premier sinistre déclaré, et du 30 octobre 2020 au 30 avril 2021 pour le second.
Par ailleurs, l'intercalaire aux conditions générales prévoit l'indemnisation des pertes d'exploitation « au réel », sans plus de précision, étant relevé que cette notion n'est pas définie dans le lexique figurant aux conditions générales.
L'article 14.3 des conditions générales du contrat mentionne quant à lui que « les charges d'exploitation économisées, c'est-à-dire toutes les charges que vous cessez de supporter du fait de la survenance de l'événement garanti ayant atteint votre outil de production viennent en déduction de votre indemnisation ».
Si le paragraphe suivant, n° 14.3.1 vise le « versement du montant de la perte réelle subie », cette notion n'y est pas davantage que dans le lexique explicitée.
L'appelante soutient également que la déduction de l'indemnisation des économies réalisées découlerait de l'article L. 121-1 du code des assurances.
Il reviendra donc au juge du fond éventuellement saisi du litige de trancher la question des sommes qui devront être éventuellement déduites du montant brut des pertes d'exploitation subies et, afin de disposer des divers chiffrages envisageables, il sera demandé à l'expert judiciaire d'identifier à la fois les charges d'exploitation économisées sur les périodes soumises à garantie, ainsi que, comme le demande l'appelante, « les économies réalisées » incluant les aides de l'Etat.
Le chef de dispositif litigieux sera donc infirmé en ce sens.
De même, comme le soutient justement l'appelante, au regard du débat existant entre les parties sur l'étendue de l'indemnisation au regard du type d'activité (restauration sur place d'une part et activité de vente à emporter et livraison d'autre part), il convient que l'expert puisse établir les différentes hypothèses de chiffrage en distinguant les pertes liées à chacune de ces 2 types d'activités, ainsi qu'il sera donc ajouté à la mission confiée à l'expert, dans les termes du dispositif du présent arrêt.
Compte des modification et ajout à la mission de l'expert, il convient de fixer une provision à valoir sur ses honoraires supplémentaire. Elle sera mise à la charge de la requérante à ces demandes, la société BPCE Iard.
Sur la demande de provision :
La société BPCE Iard soutient que la provision de 10 000 euros allouée par le premier juge est contestable et non fondée.
Elle donne son interprétation des stipulations contractuelles devant conduire selon elle à déduire de la perte de marge brute les « économies réalisées » ainsi que les aides versées par l'Etat au titre du fonds de solidarité.
Elle souligne qu'au vu des pièces communiquées dans le cadre de l'expertise judiciaire en cours, le chiffrage serait même inférieur à la somme déjà perçue par l'intimée.
La société Istanbul's Grill met quant à elle en avant la baisse de son chiffre d'affaires subie entre 2019, 2020 et jusqu'au 19 mai 2021, faisant valoir qu'elle a subi les pertes nettes suivantes :
- du 15 mars 2020 au 15 septembre 2020 de 48 460,70 euros,
- du 24 octobre 2020 au 20 janvier 2021 de 75 204,63 euros,
- du 20 janvier 2021 au 19 mai 2021 de 58 739 .72 euros,
justifiant la provision octroyée par le premier juge.
Sur ce,
Aux termes de l'article 873 alinéa 2 du code de procédure civile, le président du tribunal de commerce, statuant en référé, peut dans le cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, accorder une provision au créancier.
Ce texte impose donc au juge une condition essentielle avant de pouvoir accorder une provision : celle de rechercher si l'obligation n'est pas sérieusement contestable.
Il sera retenu qu'une contestation sérieuse survient lorsque l'un des moyens de défense opposé aux prétentions du demandeur n'apparaît pas immédiatement vain et laisse subsister un doute sur le sens de la décision qui pourrait éventuellement intervenir par la suite sur ce point si les parties entendaient saisir les juges du fond.
À l'inverse, sera écartée une contestation qui serait à l'évidence superficielle ou artificielle et la cour est tenue d'appliquer les clauses claires du contrat qui lui est soumis, si aucune interprétation n'en est nécessaire. Le montant de la provision allouée n'a alors d'autre limite que le montant non sérieusement contestable de la créance alléguée.
Au cas d'espèce, le principe d'indemnisation de la société BPCE Iard envers la société Istanbul's Grill n'est pas contesté, et dans le cadre du règlement amiable de ce dossier, l'intimée a déjà perçu la somme de 1 917 euros, après déduction de la franchise, montant calculé par l'expert de l'assureur pour le sinistre subi sur la première période.
Sur la 2e période, l'assurée n'a perçu aucune somme, l'expert de la société BPCE Iard ayant dressé un rapport faisant apparaître une indemnité contractuelle nulle aux motifs que les pertes subies pour son activité de restauration sur place sont compensées par les économies réalisées et les aides d'Etat perçues, étant relevé que l'assureur souligne toutefois que son expert n'a pas été en mesure d'effectuer un chiffrage définitif, faute d'avoir obtenu de la part de la société Istanbul's Grill l'ensemble des éléments comptables demandés.
Compte tenu du fait que l'expertise judiciaire diligentée a précisément pour objectif de procéder à une nouvelle évaluation des pertes d'exploitation subies par la société Istanbul's Grill et de ce que les divers documents composant l'ensemble contractuel liant les parties nécessitent de procéder à des interprétations afin de pouvoir déterminer de manière incontestable l'indemnisation à laquelle a droit la société Istanbul's Grill, qui ne sont pas du ressort du juge de l'évidence qu'est le juge des référés, par voie d'infirmation, il convient de dire n'y avoir lieu à référé sur la demande de provision de la société Istanbul's Grill.
Sur les demandes accessoires :
La disposition relative aux dépens de première instance mis à la charge de la société Istanbul's Grill n'est pas contestée et sera confirmée.
La société BPCE Iard est accueillie en son recours mais compte tenu du fait qu'elle n'avait pas comparu en première instance, l'ordonnance sera confirmée en sa disposition relative aux frais irrépétibles de première instance.
Compte tenu de ce qu'à ce stade, aucune partie de ne peut être considérée comme perdante, chacune conservera par devers elle la charge des dépens d'appel qu'elle a exposés et par équité, elles seront déboutées de leur demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile en appel.
PAR CES MOTIFS,
La Cour statuant par arrêt contradictoire,
Confirme l'ordonnance du 18 mars 2022 en toutes ses dispositions sauf en ce qui concerne le chef de mission suivant confié à l'expert désigné, qui est infirmé :
« donner son avis sur l'évaluation des pertes d'exploitation sur les périodes de fermeture de Le Grill, en application des dispositions du contrat, à compter du 14 mars 2020 jusqu'au 31 décembre 2021 »,
ainsi qu'en ce qui concerne la provision allouée,
Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,
Dit que l'expert aura pour mission, outre les chefs non critiqués, de :
- Déterminer le montant des pertes d'exploitation de la société Istanbul's Grill sur les périodes du 15 mars au 15 septembre 2020 et du 30 octobre 2020 au 30 avril 2021 et évaluer les charges d'exploitation économisées ainsi que les aides perçues par l'Etat sur ces périodes,
- Distinguer la perte de marge brute de la société Istanbul's Grill qui relève de l'activité de restauration sur place et celle qui relève de l'activité de restauration à emporter et en livraison, pour chaque période considérée,
Fixe à 1 000 euros la provision complémentaire à valoir sur les frais d'expertise à consigner par la société BPCE Iard dans le mois du prononcé du présent arrêt, au greffe ou à la régie des avances et des recettes du tribunal de commerce de Nanterre, faute de quoi les modifications ayant trait à la mission de l'expert ci-dessus opérées seront caduques,
Dit que dans l'hypothèse où la présente décision est portée à la connaissance de l'expert après dépôt de son rapport, ses dispositions concernant sa mission et la provision complémentaires seront caduques,
Dit n'y avoir lieu à référé sur la demande de provision de la société Istanbul's Grill,
Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en appel,
Dit que chaque partie supportera les dépens d'appel qu'elle a exposés.
Arrêt prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile et signé par Madame Nicolette GUILLAUME, Présidente, et par Madame Élisabeth TODINI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Le Greffier, La Présidente,