Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 5 - Chambre 3
ARRET DU 16 NOVEMBRE 2022
(n° ,10pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 20/00032 - N° Portalis 35L7-V-B7E-CBF4G
Décision déférée à la Cour : Jugement du 29 Novembre 2019 -Tribunal de Grande Instance de CRETEIL - RG n° 17/08028
APPELANTS
Madame [N] [T] [F] EPOUSE [H]
[Adresse 4]
[Localité 6]
née le 26 Juillet 1936 à [Localité 8]
Représentée par Me Michel GUIZARD de la SELARL GUIZARD ET ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : L0020
Ayant pour avocat plaidant Me Julien RIETZMANN, avocat au barreau de VAL-DE-MARNE, toque : PC 437
Monsieur [J] [H]
[Adresse 1]
[Localité 6]
né le 29 Mars 1969 à [Localité 7]
Représenté par Me Michel GUIZARD de la SELARL GUIZARD ET ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : L0020
Ayant pour avocat plaidant Me Julien RIETZMANN, avocat au barreau de VAL-DE-MARNE, toque : PC 437
Monsieur [R] [H]
[Adresse 4]
[Localité 6]
né le 25 Juin 1972 à [Localité 7]
Représenté par Me Michel GUIZARD de la SELARL GUIZARD ET ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : L0020
Ayant pour avocat plaidant Me Julien RIETZMANN, avocat au barreau de VAL-DE-MARNE, toque : PC 437
INTIMEE
SA ETAM LINGERIE
Ayant son siège social [Adresse 3]
[Localité 5]
N° SIRET : 478 355 753
Représentée par Me Eric ALLERIT de la SELEURL TBA, avocat au barreau de PARIS, toque : P0241
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 26 septembre 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Marie GIROUSSE, conseillère, chargée du rapport.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Monsieur Gilles BALAY, président
Monsieur Douglas BERTHE, conseiller
Madame Marie GIROUSSE, conseillère
qui en ont délibéré
Greffière, lors des débats : Yulia TREFILOVA
ARRÊT :
- CONTRADICTOIRE
- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Monsieur Gilles BALAY, président et par Anaïs DECEBAL, greffier à laquelle la minute du présent arrêt a été remise par le magistrat signataire.
FAITS ET PROCÉDURE
Par acte sous seing privé du 13 janvier 1997, Mme [N] [F] épouse [H], M. [J] [H] et M. [R] [H] ' ci-après désignés les consorts [H] ' ont donné à bail commercial à la société ETAM, aux droits de laquelle se trouve la société ETAM LINGERIE, des locaux situés [Adresse 2]), pour neuf années à compter du 15 février 1997 , moyennant un loyer annuel de 388 920 Frs (59 196 €), faisant l'objet d'une clause d'indexation.
Par acte sous seing privé du 13 juin 2006, le bail a été renouvelé pour neuf années à compter du 15 février 2006 moyennant un loyer annuel porté à 94 585,51 €.
Par jugement du 20 mars 2018, le juge des loyers commerciaux du tribunal de grande instance de Créteil, saisi par la société ETAM LINGERIE à la suite de sa demande de renouvellement signifiée le 5 août 2015 et en l'absence d'accord des parties sur le montant du loyer, a fixé le prix du loyer du bail renouvelé à compter du 1er octobre 2015, à un montant annuel de 75 685 € hors taxes et hors charges . Sur appel des consorts [H], la cour d'appel a confirmé le jugement par arrêt du 13 mai 2020.
Parallèlement, par actes d'huissier des 28 juillet et 21 août 2017, la société ETAM LINGERIE a saisi le tribunal de grande instance de Créteil, aux fins de contester la validité de la clause d'indexation prévue dans le contrat de bail.
Par jugement du 29 novembre 2019, le tribunal de grande instance de Créteil a déclaré recevable l'action de la société ETAM LINGERIE ; réputé non écrite dans son intégralité la clause d'indexation des loyers prévue au bail ; condamné in solidum les consorts [H] à payer à la société ETAM LINGERIE la somme de 96 038,30 euros HT au titre du remboursement des loyers indûment perçus pour la période du 1er août 2012 au 3ème trimestre 2018 inclus ; condamné in solidum les consorts [H] à lui payer la somme de 3 000 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; rejeté toutes les autres demandes ; condamné in solidum les consorts [H] aux dépens ; dit n'y avoir lieu au prononcé de l'exécution provisoire.
**
Par déclaration du 13 décembre 2019, les consorts [H] ont interjeté appel du jugement.
Par conclusions déposées le 28 mai 2020, la société ETAM LINGERIE a interjeté appel incident partiel du jugement.
L'ordonnance de clôture a été prononcée le 29 juin 2022.
MOYENS ET PRÉTENTIONS
Vu les dernières conclusions déposées le 27 juin 2022, par lesquelles Mme [N] [F], ép. [H], MM. [J] et [R] [H], appelants à titre principal et intimés à titre incident, demandent à la Cour d'infirmer le jugement en toutes ses dispositions, et statuant à nouveau, juger que la clause d'indexation encourt la nullité en ce qu'elle exclut la variation de l'indice à la baisse, déclarer la société ETAM LINGERIE irrecevable à agir en nullité ou en réputé non écrit de la clause d'indexation insérée au bail ; la débouter de ses demandes ; subsidiairement, juger que seules les deux stipulations prohibées doivent être sanctionnées par la nullité ou le réputé non écrit, juger qu'en conséquence d'une éradication des seules stipulations prohibées, la société ETAM LINGERIE est irrecevable et mal fondée à revendiquer le remboursement d'un trop payé de loyers ; juger que si par impossible était décidée l' éradication totale de la clause de révision annuelle, la société ETAM LINGERIE est irrecevable et mal fondée à demander le remboursement d'un trop payé de loyers supérieur à 89 970,95 € sur la période du 1er août 2012 au 31 mars 2021; condamner la société ETAM LINGERIE à leur payer respectivement la somme de 15 000 € par application de l'article 700 du code de procédure civile outre les dépens.
Les consorts [H] font valoir que depuis 1997, la société ETAM LINGERIE n'a jamais contesté la clause d'indexation qu'elle a spontanément appliquée, que sa contestation est fondée sur le nouveau principe jurispridentiel selon lequel « est nulle une clause d'indexation qui exclut la réciprocité de la variation » et non sur les articles L112-1 et L112-2 du code monétaire et financier sanctionnés par le caractère non écrit de la clause, qu'elle est donc fondée à révoquer son acquiescement à reconnaître le caractère non écrit de la clause résultant d'une erreur de droit de sa part, et à soutenir que la sanction de ce principe est la nullité et non le caractère réputé non écrit de la clause contestée, conformément à l'arrêt de la 3ème chambre civile de la Cour de Cassation en date du 14 janvier 2016; que les articles L112-1 et L112-2 du code monétaire et financier ne sanctionnent pas les clauses d'indexation excluant la réciprocité; que le tribunal s'est mépris sur le sens et la portée du rejet du pourvoi dans l'arrêt précité fondé sur l'interprétation souveraine qui visait l'étendue mais non la nature de la sanction; qu'il convient, conformément à cet arrêt, de dire que la clause d'indexation ne peut être sanctionnée que par la nullité.
Ils soutiennent que l'action de la société intimée doit être jugée irrecevable par application de l'article 1182 du code civil puisque l'exécution volontaire du bail et la signature de l'acte de renouvellement, en connaissance de la nullité de la clause d'indexation, valent confirmation de celle-ci ; que l'action en nullité ou en réputé non écrit est prescrite en application de l'article 2224 du code civil , la clause produisant ses effets depuis plus de 20 ans.
Subsidiairement, ils font valoir que les deux paragraphes de la section « LOYER » du bail, stipulant l'exclusion de la variation indiciaire à la baisse sont totalement dissociables des autres paragraphes relatifs à l'indexation et au choix de l'indice, et exposent que seules les stipulations prohibées doivent être sanctionnées par la nullité ou le réputé non écrit, conformément à la jurisprudence de la Cour de cassation. Ils ajoutent que l'absence d'indivisibilité de la clause d'indexation est démontrée par la rédaction même du bail commercial; que les parties n'ont pas indiqué dans le bail que l'absence de variation du loyer à la baisse aurait constitué une condition essentielle de leur consentement à la clause d'indexation annuelle; que l'étendue de la sanction doit être fixée conformément au principe de proportionnalité; que la sanction d'éradication ne peut être appliquée qu'aux stipulations litigieuses en ce que d'une part, elle limite l'atteinte à la liberté contractuelle et à l'objectif de réciprocité voulu par la Cour de cassation, d'autre part, elle seule permet de réaliser l'objectif d'équilibre des obligations contractuelles.
En cas de suppression de la seule stipulation prohibée, il n'y aurait lieu, selon eux, à aucun ajustement, ni à aucune restitution de loyers, l'indice des loyers commerciaux ayant toujours évolué à la hausse sur la période du 1er août 2012 au 30 septembre 2015 puis sur la période du 1er octobre 2015 à ce jour.
En cas de suppression totale de la clause de révision, selon eux, les décomptes de la société ETAM LINGERIE sont erronés puisque cette dernière se reconnaît redevable d'un solde de loyers de 1 115,37 € au titre de la deuxième période.
Vu les dernières conclusions déposées le 20 juin 2022, par lesquelles la société ETAM LINGERIE, intimée à titre principal et appelante à titre incident, demande à la Cour de confirmer le jugement sauf en ce qu'il a limité la condamnation des consorts [H] à la somme de 96 038,30 € HT, décompte arrêté au 3ème trimestre 2018 et rejeté la demande de constatation de l'acquiescement partiel des consorts [H] à sa demande ; statuant à nouveau, de constater l'acquiescement partiel des consorts [H] à sa demande en ce qu'ils ont demandé au tribunal de grande instance de réputer non écrite la clause plancher du bail; dire et juger que, compte tenu de cet acquiescement partiel, la Cour ne demeure saisie que de l'étendue de la réputation non écrite de la clause d'indexation ; condamner les consorts [H] à lui rembourser la somme de 90 794,77 € TTC correspondant au remboursement des indexations de loyers indument perçus selon décompte arrêté à la date du 30 juin 2022 ; dire et juger que cette somme sera à parfaire et à actualiser, en fonction des sommes qui auront réellement été payées par elle entre la date de son dernier décompte arrêté au 30 juin 2022 et la date à laquelle la décision à intervenir de la Cour sera signifiée aux consorts [H] ; condamner ces derniers à lui rembourser la somme correspondant à cette actualisation de décompte ; les condamner à lui payer la somme de 10 000 € par application de l'article 700 du code de procédure civile ; les condamner en tous les frais et dépens de la présente instance et toutes ses suites, avec bénéfice de l'article 699 du même code.
La société ETAM LINGERIE affirme qu'une clause d'échelle mobile variant uniquement en cas de hausse de l'indice choisi, organise nécessairement la distorsion prohibée par les dispositions d'ordre public de l'article L.112-1 du code monétaire et financier et ajoute que l'action tendant à faire réputer non écrite une clause d'indexation n'est enfermée dans aucun délai de prescription. Elle soutient qu'en tout état de cause, lesconsorts [H] ont acquiescé partiellement en première intance à sa demande visant à voir réputer non écrit la clause litigieuse conformément à l'article 408 du code de procédure civile . Elle exclut l'existence d'une quelconque erreur de droit et souligne que tant la sanction prévue expressément par le Code monétaire et financier, que celle prévue de façon constante par la jurisprudence est le réputé non écrit, l'acquiescement ne pouvant ainsi être révoqué. Elle fait valoir que les dispositions permettant de couvrir une nullité ne sont pas applicables à la sanction du réputé non écrit qui est au surplus imprescriptible, que les conditions de l'article 1182 du code civil ne seraient en tout état de cause pas remplies.
Elle fait valoir que la clause litigieuse interdisant toute variation du loyer à la baisse et excluant toute réciprocité est indivisible et revêt un caractère essentiel puisque les parties n'auraient pas choisi de soumettre le loyer à l'indexation en l'absence d'une telle restriction, que dès lors la clause doit être réputée non écrite en son intégralité; que la jurisprudence invoquée par les bailleurs pour prétendre que la clause serait divisible concerne des espèces non comparables ou la sanction d'un défaut de motivation des arrêts censurés ne remettent pas en cause la possibilité pour le juge du fond de relever l'indivisiblité de la clause d'indexation. Elle ajoute que les appelants ne peuvent se prévaloir du prétendu principe constitutionnel de proportionnalité pour couvrir une infraction flagrante au code monétaire et financier.
Sur appel incident, elle soutient que les parties doivent être placées dans une situation correspondant à celle qui existerait si la clause d'indexation n'avait jamais existé; que le loyer applicable aurait dû être de 94 581,51 € HT/HC entre le 15 février 2006 et le 30 septembre 2015, et qu'à partir du 1er octobre 2015, date d'effet du renouvellement, il aurait dû être de 75 685 € HT/HC. Elle s'estime bien fondée à solliciter le remboursement des sommes indument perçues par le bailleur depuis le 3ème trimestre 2012, soit la somme de 90 794,77 € TTC, décompte arrêté à la date du 30 juin 2022.
Pour le surplus, il convient de se référer aux conclusions ci-dessus visées pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, en application de l'article 455 du code de procédure civile.
MOTIFS DE L'ARRET
Sur la recevabilité de la contestation de la clause d'indexation:
Le moyen d'irrecevabilité selon lequel en application des dispositions de l'article 1182 du code civil dans sa rédaction résultant de l'ordonnance n°2016-131 du 19 février 2016, l'exécution volontaire du contrat en connaissance de cause par la société ETAM LINGERIE aurait couvert l'irrégularité de la clause d'indexation et rendrait irrecevable l'action en nullité de cette clause, n'est pas fondé puisque d'une part, ces dispositions ne sont pas applicables au bail en cause conclu avant ler octobre 2016, d'autre part, la demande tend à voir déclarer non écrite la clause litigieuse et non pas à la voir déclarer nulle.
De même, la fin de non recevoir tirée de la prescription de la demande aux fins de voir réputer non écrite la clause d'indexation litigieuse sera rejetée, puiqu'une clause réputée non écrite est censée n'avoir existée.
Il ressort de l'ensemble de ces éléments que les demandes de la société ETAM LINGERIE sont recevables.
Sur l'acquiescement partiel
Selon l'article 408 du code de procédure civile, 'l'acquiescement à la demande emporte reconnaissance du bien-fondé des prétentions de l'adversaire et renonciation de l'action'. Il peut être partiel.
En l'espèce, dans son assignation, la société ETAM LINGERIE a demandé au tribunal de réputer non écrite la clause d'indexation prévue au bail commercial et sollicité le remboursement d'une somme de 149.606,36 € TTC, représentant les sommes perçues en application de la clause d'indexation dans son intégralité. Pour s'opposer à cette prétention, par conclusions du 12 avril 2018, les consorts [H] ont demandé au tribunal de réputer non écrites les seules stipulations interdisant l'indexation à la baisse, de dire que pour le surplus la clause d'échelle mobile doit recevoir application et de condamner la société ETAM LINGERIE à leur payer la somme de 5.073,95 € au titre des loyers indexés.
Il en résulte que les consorts [H] n'ont pas acquiescé, même partiellement, à la demande mais qu'au contraire, ils s'y sont opposés en contestant être débiteurs et en se déclarant créanciers par l'effet de la clause d'échelle mobile après éradication des seules stipulations litigieuses.
En conséquence, nonobstant leur changement d'argumentation puisqu'ils prétendent désormais que ces clauses sont nulles et non pas réputées non écrites, il ne peut être opposé un acquiescement partiel aux prétentions adverses par les consorts [H] qui seront déclarés recevables en leurs prétentions .
Sur la demande tendant à voir déclarer non écrite la clause d'indexation du bail:
Les dispositions d'ordre public de l'article L112-1 du code monétaire et financier posent en principe que 'l'indexation automatique de bien ou services est interdite' . Il ressort toutefois de l'alinéa 2 de ce texte et de l'article L112-2 du même code (dans sa rédaction en vigueur à la date des baux en cause) qu'il est possible de déroger à cette prohibition de principe dans certains cas particuliers, notamment pour les baux commerciaux à condition que l'indice soit en relation directe avec l'objet de la convention étant toutefois souligné qu''est réputée non écrite toute clause d'un contrat à exécution successive, et notamment des baux (...) Prévoyant la prise en compte d'une période de variation de l'indice supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision'. Dès lors que l'autorisation d'indexer les loyers déroge au principe général d'interdiction de l'indexation , elle doit être interprétée strictement et conformément aux modalités fixées dans les dispositions susvisée, et par conséquent, suivre sans restriction la variation de l'indice autorisé ce qui suppose de respecter la réciprocité de la variation.
Par ailleurs, il ressort des dispositions d'ordre public de l'article L145-39 du code de commerce relatives à la clause d'échelle mobile en matière de baux commerciaux prévoyant expressément qu'en cas d'indexation, le loyer est 'augmenté ou diminué' en fonction de l'indice et qu'en cas de variation de plus d'un quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou judiciairement, la révision du loyer peut être demandée, que l'indexation du loyer implique de respecter la réciprocité de la variation de l'indice et qu'elle doit suivre strictement l'indice , la seule exception prévue étant la variation de plus d'un quart du montant du loyer. Selon l'article L145-15 du code de commerce , applicable dans sa nouvelle rédaction aux contrats en cours lors de son entrée en vigueur puisqu'il ne modifie pas ces contrats mais le régime de la sanction des irrégularités, les stipulations ayant pour effet de faire échec aux dispositions de l'article L145-39 du code de commerce sont réputées non écrites.
Ainsi, il résulte des dispositions précitées que le propre d'une clause d'indexation est de faire varier le loyer à la hausse ou à la baisse et qu'une clause ne respectant pas cette réciprocité doit être réputée non écrite.
Le contrat de bail du 13 janvier 1997, auquel renvoie l'avenant du 13 juin 2006 fixant le nouveau loyer du bail renouvelé en précisant que les autres charges et conditions du bail initial non modifiées continuent à produire leur effets, contient au paragraphe IV de la section relative au 'LOYER' la clause d'indexation suivante:
' IV Le loyer est indexé sur l'indice national du coût de la construction publié par l'Institut National de la Statistique et des Etudes Economiques, base 100 du quatrième trimestre 1953.
Le loyer sera indexé annuellement au premier janvier de chaque année et pour la première fois le premier janvier suivant la prise d'effet du bail, l'indice de base étant le dernier publié lors de la prise d'effet du bail et l'indice de référence le dernier publié au premier janvier de chacune des années suivantes.
Il est ici précisé que si le nouvel indice de référence ci-dessus visé venait à être inférieur au dernier indice de référence appliqué, le loyer ne serait pas minoré mais dans ce cas il resterait au moins égal au dernier loyer augmenté.
Si l'indice visé au présent article venait à cesser de faire l'objet d'une publication par l'INSEE, les parties décident de se référer à toute autre publication de l'indice retenu qui serait assurée par tel organisme public ou privé des statistiques choisi par elles d'un commun accord, ou faute d'accord désigné par le Président du Tribunal de Commerce de PARIS.
Si les calculs effectués en application des dispositions ci-dessus avaient pour résultat la détermination d'un loyer inférieur à celui du dernier pratiqué, c'est ce dernier loyer qui resterait en vigueur, l'application de la présente clause ne devant en aucune manière se traduire par une diminution du loyer. »
Ces stipulations ne respectant pas le principe de réciprocité de l'indexation, faussent le jeu normal de l'indexation. De plus, la neutralisation des effets de la baisse de l'indice de référence a pour effet de modifier le délai d'atteinte du seuil de variation du quart conditionnant la révision du loyer en violation des dispositions d'ordre public de l'article L145-39 précité.
La clause litigieuse est donc réputée non écrite en application des dispositions précitées.
La circonstance que la société ETAM LINGERIE ait spontanément appliqué l'indexation et qu'elle n'ait pas remis en cause celle-ci lors du renouvellement du bail, ne permet pas de caractériser une renonciation non équivoque de sa part à invoquer le caractère non écrit de la clause.
Sur le caractère indivisible de la clause d'indexation :
L'obligation résultant de la clause d'indexation du bail en cause n'est pas indivisible au sens de l'article 1217 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 applicable en l'espèce, dès lors qu'il est matériellement possible d'appliquer l'indexation sans appliquer la clause interdisant la baisse du loyer.
Il est donc nécessaire de procéder à l'interprétation de la clause d'indexation du bail pour apprécier si l'intention des parties était d'appliquer de façon indivisible l'ensemble de cette clause.
L'affirmation de la société ETAM LINGERIE selon laquelle l'exclusion de toute baisse de loyer aurait un caractère essentiel pour les parties ne suffit pas à démontrer l'indivisibilité de toutes les stipulations contenues dans la clause IV relative à l'indexation contenue dans la section LOYER du contrat de bail. Or, il n'est établi, ni par la clause litigieuse, ni par un élément de preuve extrinsèque, le caractère essentiel de l'exclusion d'un ajustement à la baisse du loyer à la soumission du loyer à l'indexation dans la volonté des parties.
Ainsi, dès lors que la commune intention des parties a été d'assortir le bail d'une clause d'échelle mobile, seuls les phrases de la clause d'indexation excluant la variation du loyer à la baisse doivent être réputés non écrites.
Il convient donc de réformer la décision déférée en ce qu'elle a déclaré réputée non écrite dans son intégralité la clause d'indexation des loyers prévue au bail commercial liant les consorts [H] à la société ETAM LINGERIE, et de dire que dans la clause d'indexation constituant le paragraphe IV de la section du bail intitulée'LOYER' sont réputées non écrites les seules stipulations suivantes:
- au 3ème alinéa du paragraphe IV de la section LOYER , la phrase: 'Il est ici précisé que si le nouvel indice de référence ci-dessus visé venait à être inférieur au dernier indice de référence appliqué, le loyer ne serait pas minoré mais dans ce cas il resterait au moins égal au dernier loyer augmenté.'
- au dernier alinéa de ce paragraphe IV de la section LOYER , la phrase: 'Si les calculs effectués en application des dispositions ci-dessus avaient pour résultat la détermination d'un loyer inférieur à celui du dernier pratiqué, c'est ce dernier loyer qui resterait en vigueur, l'application de la présente clause ne devant en aucune manière se traduire par une diminution du loyer. »
Sur la demande en répétition de l'indu
Il n'est pas contesté que la prescription pénale s'applique à l'action en répétition d'indu de la locataire, de sorte qu'elle ne peut solliciter la restitution des loyers trop payés plus de cinq ans avant la délivrance de l'assignation délivrée les 28 juillet et 1er août 2017.
La demande de la société ETAM LINGERIE tend à obtenir la restitution de la partie des loyers payés correspondant à la différence entre le montant du loyer indexé selon la clause réputée non écrite et le montant du loyer fixé au bail puis le montant du loyer du bail renouvelé fixé par le juge des loyers, dû à compter du1er octobre 2015.
Dès lors que la clause d'indexation doit recevoir application, à la seule exception des phrases excluant la variation de l'indice à la baisse, la société locataire a la charge de démontrer qu'elle aurait dû bénéficier en l'espèce, de certaines variation à la baisse. Or, elle n'a pas fait de demande subsidiaire à cet égard et ne produit aucun calcul des sommes trop payées en cas de suppression des seules stipulations interdisant la baisse du loyer.
Dans leurs écritures, les bailleurs ne se réfèrent qu'à l'indice trimestriel des loyers commerciaux dont l'application n'est obligatoire que depuis le 1er septembre 2014 . Or, le contrat de bail prévoit l'application de l'indice trimestriel du coût de la construction et les parties ne précisent pas quand elles ont convenu d'appliquer l'indice des loyers commerciaux ni ne donnent le décompte des calculs d'indexation effectués chaque année alors que les relevés de comptes dont elles se prévalent opèrent les indexations de façon différée avec des rattrapages.
Il ressort toutefois des pièces produites, notamment du relevé de compte établi par la société ETAM LINGERIE (pièce 14) qu'à compter du 3ème trimestre 2012, point de départ des échéances non prescrites, jusqu'au 30 septembre 2015, le loyer a augmenté le 1er janvier de chaque année en fonction de la variation de l'indice des loyers commerciaux du 3ème trimestre de l'année précédente; qu'à compter du renouvellement du bail prenant effet le 1er octobre 2015 moyennant un loyer de 75.685 €, l'indice de référence est devenu l'indice des loyers commerciaux du 2ème trimestre. Or, depuis le 3ème trimestre 2012, cet indice n'a cessé d'augmenter sans jamais baisser jusqu'à ce jour.
Il en résulte que les clauses interdisant la diminution du loyer n'ont pas été appliquées et qu'aucune somme n'a été payée indûment par la locataire en application des stipulations réputées non écrites. En conséquence, il convient de réformer la décision déférée en ce qu'elle a condamné les consorts [H] à payer à la société ETAM LINGERIE la somme de 96 038,30 € Ht au titre du remboursement des loyers indûment perçus pour la période du 1er août 2012 au 3ème trimestre 2018 inclus,et de débouter cette dernière de son appel incident aux fins de voir condamner les appelants à lui payer la somme de 90 794,77 € TTC arrêtée au 30 juin 2022, à parfaire à la date de l'arrêt à intervenir, en remboursement des loyers indûment perçues par l'effet de l'indexation.
Sur les autres demandes
La cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif des conclusions.Il n'y a pas lieu de statuer sur les demandes aux fins de voir 'juger', lorsqu'elles ne constituent pas des prétentions visant à confèrer un droit à la partie qui les requiert et ne sont en réalité que le rappel des moyens invoqués.
Il convient de réformer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné les consorts [H] aux dépens ainsi qu'au paiement d'une somme de 3.000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile .
En application des articles 696 et 699 du code de procédure civile, la société ETAM LINGERIE sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel, avec distraction au profit de la SELARL GUIZARD .
En équité, par application de l'article 700 du code de procédure civile, il convient de laisser à chacune la charge de ses frais irrépétibles de première instance et d'appel et de les débouter de leurs demandes fondées sur l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS
Statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,
INFIRME partiellement le jugement rendu le 29 novembre 2019 par le Tribunal de Grande Instance de Créteil,
CONFIRME le jugement rendu le 29 novembre 2019 par le Tribunal de Grande Instance de créteil en ce qu'il a déclaré recevable l'action de la société ETAM LINGERIE,
RÉFORME le jugement entrepris en toutes ses autres dispositions,
Statuant à nouveau,
REJETTE la demande de la société ETAM LINGERIE aux fins de voir dire que les consorts [H] auraient acquiescé partiellement à sa demande et les déclare recevables en leurs demandes,
DÉCLARE non écrites les seules stipulations du paragraphe IV de la section LOYER du bail selon lesquelles : 'Il est ici précisé que si le nouvel indice de référence ci-dessus visé venait à être inférieur au dernier indice de référence appliqué, le loyer ne serait pas minoré mais dans ce cas il resterait au moins égal au dernier loyer augmenté.' (3ème alinéa ) et 'Si les calculs effectués en application des dispositions ci-dessus avaient pour résultat la détermination d'un loyer inférieur à celui du dernier pratiqué, c'est ce dernier loyer qui resterait en vigueur, l'application de la présente clause ne devant en aucune manière se traduire par une diminution du loyer. » (dernier alinéa), et dit que toutes les autres stipulations de la clause d'indexation (paragraphe IV) doivent continuer de s'appliquer,
DÉBOUTE la société ETAM LINGERIE de sa demande aux fins de voir condamner les consorts [H] à lui payer la somme de 90 794,77 € TTC arrêtée au 30 juin 2022, à parfaire à la date de l'arrêt à intervenir, en remboursement des loyers perçus par l'effet de l'indexation,
Y ajoutant,
DÉBOUTE les parties de leurs demandes de première instance et d'appel fondées sur l'article 700 du code de procédure civile,
CONDAMNE la société ETAM LINGERIE aux dépens de premier instance et d'appel, avec distraction au profit de la SELARL GUIZARD et ASSOCIES pour ceux dont elle aura fait l'avance sans recevoir provision.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT