16/09/2022
ARRÊT N° 2022/415
N° RG 21/00857 - N° Portalis DBVI-V-B7F-N73M
M.DARIES
Décision déférée du 26 Janvier 2021 - Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de TOULOUSE ( F 18/00565)
S LOBRY
SECTION COMMERCE CH 1
S.A.R.L. ADVANCE IMMOBILIER
C/
[W] [B]
CONFIRMATION
Grosse délivrée
le
à
REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
COUR D'APPEL DE TOULOUSE
4eme Chambre Section 1
ARRÊT DU SEIZE SEPTEMBRE DEUX MILLE VINGT DEUX
**
APPELANTÉE
S.A.R.L. ADVANCE IMMOBILIER
[Adresse 4]
[Localité 2]
Représentée par Me Patrick JOLIBERT de la SELAS MORVILLIERS-SENTENAC AVOCATS, avocat au barreau de TOULOUSE
INTIMÉE
Madame [W] [B]
[Adresse 1]
[Localité 3]
Représentée par Me Pauline VAISSIERE de la SELARL VOA, avocat au barreau de TOULOUSE
Représentée par Me Magali OUSTIN-ASTORG de la SELARL V.O.A., avocat au barreau de TOULOUSE
COMPOSITION DE LA COUR
En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 31 Mai 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant M. DARIES, Conseillère, chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
S. BLUME, présidente
M. DARIES, conseillère
N. BERGOUNIOU, magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles
Greffier, lors des débats : C. DELVER
ARRET :
- CONTRADICTOIRE
- prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties
- signé par S. BLUME, présidente, et par C. DELVER, greffière de chambre.
FAITS ET PROCEDURE :
Mme [W] [B] a été embauchée le 20 mars 2006 par la société Immo Conseil 31, aux droits de laquelle vient la Sarl Advance Immobilier, en qualité d'assistante commerciale suivant contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel régi par la convention collective nationale de l'immobilier.
Par avenant du 1er juin 2007, la durée de travail a été portée à temps complet.
Après avoir été convoquée par courrier du 10 novembre 2017 à un entretien préalable au licenciement fixé au 22 novembre 2017 et reporté au 4 décembre 2017, à l'issue duquel a été notifiée une mise à pied à titre conservatoire, Mme [B] a été licenciée par courrier du 7 décembre 2017 pour faute grave.
Mme [B] a saisi le conseil de prud'hommes de Toulouse le 13 avril 2018 pour contester son licenciement et demander le versement de diverses sommes.
Le conseil de prud'hommes de Toulouse, section Commerce, par jugement en formation de départage du 26 janvier 2021, a :
-dit que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse,
-condamné en conséquence la société Advance Immobilier à payer à [W] [B] les sommes suivantes :
279,40 euros brut à titre de rappel de salaire pour la période de mise à pied à titre conservatoire, outre 27,94 euros brut au titre des congés payés y afférents,
5 588,08 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 558,80 euros brut de congés payés y afférents,
8 503,69 euros à titre d'indemnité de licenciement,
29 337,42 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-dit que la moyenne des trois derniers mois de salaire au sens de l'article R 1454-28 du code du travail s'élève à 2 794,04 euros,
-rappelé que la présente décision est de droit exécutoire à titre provisoire en ce qu'elle ordonne le paiement de sommes au titre de rémunérations et indemnités mentionnées au 2 de l'article R 1454-14 du code du travail,
-dit n'y avoir lieu à exécution provisoire pour le surplus,
-condamné la société Advance Immobilier aux entiers dépens,
-condamné la société Advance Immobilier à payer à [W] [B] la somme
de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
-débouté [W] [B] du surplus de ses demandes.
Par déclaration du 24 février 2021, la société a interjeté appel de ce jugement qui lui avait été notifié le 5 février 2021, dans des conditions de délai et de forme qui ne sont pas contestées.
PRETENTIONS DES PARTIES :
Par ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique
le 12 octobre 2021, la Sarl Advance Immobilier demande à la cour de :
-déclarer l'appel recevable,
infirmer le jugement en ce qu'il a :
dit que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse,
condamné la société à payer les sommes suivantes:
279,40 euros bruts à titre de rappel de salaire pour la période de mise à pied à titre conservatoire, outre les congés payés afférents,
5588,08 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre les congés payés afférents,
8503,69 euros à titre d'indemnité de licenciement,
29337,42 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
dit que la moyenne des 3 derniers mois de salaire s'élève à 2794,04 euros,
condamné la société aux entiers dépens,
condamné la société à payer à Mme [B] la somme de 2000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
-confirmer le jugement en ce qu'il a débouté Mme [B] de sa demande au titre de rappel de salaire sur la prime d'assiduité,
-et par conséquent:
débouter Mme [B] de l'intégralité de ses demandes,
condamner Mme [B] au paiement d'une somme de 3000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
condamner Mme [B] aux entiers dépens de l'instance.
Par ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique
le 13 juillet 2021, Mme [W] [B] demande à la cour de :
-juger recevable son appel incident,
-confirmer le jugement en ce qu'il a jugé que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse,
-confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société Advance Immobilier à lui verser les sommes suivantes :
8503,69 euros au titre de l'indemnité de licenciement,
5588,08 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre 558, 80 euros au titre des congés payés afférents,
279,40 euros au titre des rappels de salaire pour la période du 4 au 7 décembre 2017 outre 27,94 euros au titre des congés payés afférents,
2000 euros au titre de l'article 700-1 du code de procédure civile,
-infirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a déboutée de sa demande tendant à voir écarter le plafonnement indemnitaire prévu par l'article L.1235 3 du code du travail en raison de son inconventionnalité, ce plafonnement violant les dispositions
de l'article 24 de la charte sociale européenne, les articles 4 et 10 de la convention 158 de l'OIT et le droit au procès équitable,
-statuant à nouveau, condamner la société Advance Immobilier à verser:
à titre principal la somme de 41 910,60 euros au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
à titre subsidiaire, la somme de 29 337,42 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-enfin, il est demandé à la Cour de :
infirmer le jugement en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de rappel de salaire sur la prime d'assiduité,
statuant à nouveau, juger que la demande de rappels de salaire sur la prime d'assiduité est fondée et condamner la société Advance Immobilier à verser la somme
de 10 980 euros au titre de rappels de salaire sur la prime d'assiduité outre la somme de 1 098 euros au titre des congés payés y afférents,
condamner la société à verser la somme de 2 000 euros sur le fondement
de l'article 700 1 du code de procédure civile en cause d'appel et aux entiers dépens.
La clôture de l'instruction a été prononcée par ordonnance en date du 20 mai 2022.
Il est fait renvoi aux écritures pour un plus ample exposé des éléments de la cause, des moyens et prétentions des parties, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.
MOTIFS:
I/ Sur le licenciement:
Tout licenciement doit être fondé sur une cause à la fois réelle et sérieuse.
Aux termes de l'article L 1232 6 du code du travail, l'employeur est tenu d'énoncer dans la lettre de licenciement, le ou les motifs du licenciement. La lettre de licenciement fixe les limites du litige. Il ressort de ces termes que l'employeur retient la qualification de faute grave comme motif de licenciement du salarié.
La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importante telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. La charge de la preuve de la gravité de la faute incombe à l'employeur. Le juge doit tenir compte des éléments qui lui sont alors soumis pour apprécier la gravité de la faute soutenue. En cas de doute, celui ci profite au salarié.
La lettre de licenciement du 07 décembre 2017 est libellée comme suit :
" Dans le prolongement de l'entretien préalable à un éventuel licenciement qui s'est tenu en nos locaux le 4 décembre 2017 à 11 heures 30, pour lequel vous avez été dûment convoquée suivant courrier recommandé avec accusé de réception et lettre simple
du 20 novembre 2017, constituant un report de l'entretien préalablement fixé
le 22 novembre 2017 en raison du retard de délivrance accusé par les services de la poste de notre courrier initial du 10 novembre 2017, où vous vous êtes présentée assistée de Monsieur [U] [Y], conseiller du salarié et ce afin que vous soient exposés les éléments et raisons objectifs qui nous conduisaient à envisager une telle mesure à votre égard et d'entendre vos explications, nous vous avisons de notre décision, après réflexion, de procéder à la résiliation de votre contrat de travail pour faute grave.
Cette mesure est fondée sur des agissements graves dont vous vous êtes rendue l'auteur, ayant consisté de votre part à détourner à votre profit personnel l'utilisation du véhicule professionnel mis à votre disposition par notre société, à notre insu, et en dépit de l'interdiction fixée en ce sens, pour partie seulement de vos attributions, en ayant occasionné à notre société une série de préjudices matériellement constatés.
De manière plus précise et pour rappel, vous avez été engagée au sein de la société Immo Conseil, société constituée par le signataire de la présente au mois de mars 2006, en qualité d'assistante commerciale à temps partiel, converti à temps plein au mois
de juin 2007, sans modification de votre statut, ni de vos fonctions.
Votre statut et votre rémunération ont évolué au gré de plusieurs avenants et avec votre accord, vous avez été transférée au sein de la SARL Advance Immobilier, suivant avenant à votre contrat de travail en date et à effet du 19 janvier 2015, prévoyant l'attribution des fonctions d'assistante commerciale et par ailleurs, de conseillère en immobilier.
A ce titre, vous deviez consacrer la moitié de votre temps de travail à chacune de ces deux séries de fonctions distinctes et dans le cadre des secondes spécifiquement et pour les besoins circonscrits par l'activité de la gestion locative, vous a été attribué, à compter du 6 octobre 2016, un véhicule de marque Smart, immatriculé [Immatriculation 7], dont notre société est titulaire en vertu d'un contrat de location avec option d'achat et ce, pour les besoins exclusifs de votre activité professionnelle.
Ceci signifie que cette utilisation était circonscrite à la gestion des mandats de location dont notre société est investie et ce dans le périmètre de l'agglomération toulousaine, ce qui justifiait le type de véhicule choisi et par ailleurs, pour une partie de la moitié de vos attributions, ce qui permettait d'augurer une utilisation modérée de ce véhicule de service.
En toute hypothèse, ce véhicule ne pouvait absolument pas être utilisé pour vos besoins personnels pour des raisons juridiques évidentes de qualification de cette attribution de véhicule et de façon tout aussi essentielle, pour des considérations assurantielles qui ne pouvaient recouvrir que les déplacements strictement professionnels.
Or, en dépit de cette interdiction que vous n'avez jamais ignorée, vous avez très largement utilisé, sans nous en aviser et sans la moindre autorisation bien entendu, laquelle n'aurait pas été possible, ce véhicule pour vos besoins personnels, notamment le week-end et plus particulièrement le dimanche, puisque nous avons été destinataire, suivant avis de contravention daté du 13 octobre 2017, portant sur une infraction au code de la route, en l'espèce un excès de vitesse inférieur à 20 km/h, sur une voie de circulation où la vitesse maximale autorisée était limitée à 50 km H et ce, le dimanche 8 octobre 2017 à 11h52, précisément sur la route nationale 125, entre [Localité 5] et [Localité 8].
Sans préjudice de ce que l'acquittement du montant de la contravention vous incombe, tout autant que le retrait de point qu'elle implique, elle traduit de votre fait, de façon incontestable, l'utilisation à titre privé de ce véhicule à usage strictement professionnel.
Ceci constitue un manquement caractérisant le détournement à votre profit de ce véhicule professionnel, rendant impossible la poursuite de votre contrat de travail.
De la même manière et de façon encore plus caractérisée, au bénéfice de l'arrêt de travail dont vous bénéficiez depuis le 24 octobre 2017 et de la remise spontanée par vos soins de ce véhicule, des clés et documents administratifs y afférents, il apparait que le nombre de kilomètres parcourus depuis le 6 octobre 2016 et jusqu'à la date de restitution temporaire que vous en avez effectuée, s'élève à 16488 kilomètres, distance incontestablement établie à raison du kilométrage enregistré lors de la mise à disposition de ce véhicule le 6 octobre 2016 et celle constatée par voie d'huissier le 31 octobre 2017, soit immédiatement après sa restitution.
Ainsi donc, le kilométrage parcouru pour ce qui devait correspondre à une utilisation urbaine ou péri-urbaine et pour la moitié seulement de vos attributions est bien entendu largement excessif et traduit, de façon évidente, l'utilisation à titre personnel que vous avez pu faire de ce véhicule.
Ce détournement caractérisé à votre profit personnel est donc substantiel et définit de plus fort le caractère fautif de celui-ci.
Vos agissements sont d'autant plus fautif que non seulement ce véhicule n'est pas assuré pour une utilisation privative ou non professionnelle, en sorte qu'il ne garantit pas les dommages aux biens et aux personnes qui auraient pu être engendrés par l'utilisation que vous en avez faite, faisant encourir ainsi à notre société un risque substantiel, mais, en outre, l'utilisation excessive que vous en avez opérée se situe au-delà des limites contractuelles du contrat de location avec option d'achat par lequel nous sommes liés avec l'organisme de financement de ce véhicule, puisqu'il a été souscrit pour une période de 37 mois, avec une limite de kilomètres parcourus de 45 000, soit 14 600 kilomètres par an.
Pour mémoire et après une année d'utilisation, vous aviez donc parcouru 16488 kilomètres, ce qui, à l'évidence, fait encourir à notre société des pénalités financières liées au kilométrage excessif enregistré sur la première année d'utilisation.
Ainsi, se trouvent pleinement caractérisés non seulement le détournement abusif que vous avez opéré de ce véhicule professionnel mais, en outre, les préjudices occasionnés à notre société d'ores et déjà par cette utilisation et accessoirement par l'infraction que vous avez commise au moyen de ce véhicule.
Cette utilisation privative est d'autant plus caractérisée que non seulement et comme indiqué dans la lettre de convocation à entretien préalable, vous avez été aperçue au volant de celui-ci aux alentours de la sortie de péage autoroutier de [Localité 6], mais, en outre, et de façon récente, au début du mois de novembre 2017, vous avez requis les conseils d'un avocat exerçant à [Localité 10], lequel a pris contact avec notre société sur une série de difficultés que vous lui avez soumises, difficultés au demeurant non établies et auquel nous avons répondu de façon particulière, ce qui accrédite l'utilisation largement abusive que vous avez faite de ce véhicule professionnel.
Ces détournements sont inadmissibles pour les raisons ci-dessus évoquées.
Ils constituent donc incontestablement une faute d'une gravité telle qu'ils interdisent le maintien et la poursuite de votre contrat de travail au sein de notre société et ce, même pour l'exécution d'un quelconque préavis.
Par voie de conséquence et pour l'ensemble des raisons sus évoquées, nous vous notifions par la présente votre licenciement pour faute grave. La date d'envoi de ce courrier marquera la fin de votre contrat de travail. (..)"
Madame [B] conteste les griefs qui lui sont reprochés d'utilisation à des fins personnelles du véhicule de service attribué.
La société expose qu'à la suite de la modification des fonctions par avenant
du 19 janvier 2015, Madame [B] a été placée pour partie sur un poste sédentaire d'assistante commerciale et pour une autre partie sur un emploi de conseillère en immobilier impliquant de visiter une clientèle pour du conseil en immobilier comportant le suivi de contrats de location ou de mandats de vente, mission pour laquelle un véhicule professionnel a été mis à sa disposition à compter d'octobre 2016.
L'appelante allègue que la salariée a manqué gravement à son obligation de loyauté car:
. Madame [B] a, sans autorisation, utilisé le véhicule appartenant à la société à des fins personnelles et hors de son temps de travail, ainsi le dimanche 08 octobre 2017 sur la commune de [Localité 8] (axe [Localité 5]-[Localité 8]) selon le procès-verbal de contravention, alors qu'il n'était assuré qu'à des fins professionnelles et non privatives,
. cette utilisation était courante puisque le véhicule a parcouru sur sa première année d'utilisation plus de 16.000 kms, non justifiés par les besoins de son activité, alors que le contrat de location prévoyait un kilométrage maximum à ne pas dépasser.
La société remet en cause les attestations versées par l'intimée et affirme que le licenciement est fondé sur une faute grave et à tout le moins sur une cause réelle et sérieuse.
Sur ce :
-S'agissant du déplacement avec le véhicule de service le dimanche 08 octobre 2017, Mme [B] explique qu'il avait une nature professionnelle, à savoir un rendez-vous sollicité par une cliente Mme [R] résidant à [Localité 9] (31) ; laquelle a établi une attestation à cet effet dans les termes suivants: " un rendez-vous a été pris et Madame [B] s'est déplacée jusqu'à mon domicile le dimanche 8 octobre à 14h pour que je lui livre tous mes critères de recherche. (..) C'est sur recommandation d'une amie que j'ai eu le bonheur de connaître et apprécier le professionnalisme de Madame [B]. ".
Il n'est pas contesté que l'employeur n'a pas demandé à la salariée de travailler le samedi ou le dimanche. Le fait que le véhicule automobile ait été " flashé " dans le sens de circulation [Localité 5]-[Localité 8] (considéré par l'employeur comme étant l'itinéraire de retour) est insuffisant pour exclure la nature professionnelle du déplacement au regard du caractère circonstancié de l'attestation de Mme [R] et de l'heure de la contravention soit 11 H 52 alors que le rendez-vous était fixé à 14 H.
Par ailleurs deux autres clients font part de déplacements professionnels de Mme [B] en fin de semaine ( le samedi), ce qui conforte le fait qu'elle pouvait travailler au-delà des jours de semaine pour s'adapter aux contraintes des clients, tel que l'atteste également une ancienne employée Mme [J], dont le témoignage ne peut être écarté du seul fait qu'elle est en litige avec l'employeur.
-Le fait que le kilométrage global parcouru soit plus important (16488 kms) que celui contractualisé au niveau de l'assurance par la société (14600 kms) ne peut établir à lui seul que Mme [B], déclarée conductrice principale, utilisait le véhicule à des fins personnelles et ce de manière récurrente.
Il n'est pas démontré que ce kilométrage ne pouvait pas correspondre à des déplacements nécessaires chez des clients. Ainsi, Madame [B] communique un extrait de son agenda et des justificatifs de déplacement pour les semaines du 24 au 30 avril 2017 et du 17 au 23 juillet 2017 pour corroborer une moyenne de 379,40 kilomètres par semaine soit 1642 kilomètres par mois, ce qui correspondrait à moyenne constante à un kilomètrage supérieur à celui convenu avec l'assureur sur les 13 mois d'utilisation du véhicule, dont elle indique qu'il pouvait également être conduit par d'autres personnes.
Tel que relevé par le juge départiteur, il ressort des attestations de Madame [O] ancienne cliente et voisine et de Mme [J] et Mme [E], anciennes salariées, qu'à certaines occasions, d'autres salariés pouvaient conduire le véhicule.
Par ailleurs il n'est pas justifié que Mme [B] connaissait le kilométrage maximum contractualisé par la société qui n'a procédé à aucun contrôle mensuel et n'établit aucun préjudice financier.
-En outre, la société invoque que Mme [B] a été aperçue au volant du véhicule aux alentours de la sortie de péage autoroutier de [Localité 6], sans précision de date ni de l'incidence sur son emploi.
Les griefs reprochés à Mme [B], qui n'a fait l'objet d'aucun avertissement, ne sont pas établis. Le jugement du conseil de prud'hommes sera donc confirmé en ce qu'il a jugé le licenciement sans cause réelle et sérieuse.
II/ Sur les demandes pécuniaires:
1/ Sur l'indemnisation du licenciement abusif:
Madame [B], âgée de 50 ans au moment de la rupture du contrat de travail et disposant d'une ancienneté de plus de 11 ans, déclare avoir eu des difficultés à retrouver un emploi. Elle a bénéficié d'allocations de Pôle Emploi de janvier 2018 à janvier 2019.
Elle énonce également qu'à compter de septembre 2017, l'employeur a souhaité qu'elle démissionne et a fait pression sur elle de telle sorte qu'elle a été placée en arrêt maladie à compter du 25 octobre 2017.
Le Docteur [L], médecin traitant certifie "avoir été consulté par cette dernière Madame [B]) lors d'un épisode anxieux dépressif dont elle m'a dit qu'il prenait son origine dans un contexte professionnel difficile pour elle. Lors de la consultation du 24/10/2017, j'ai pu observer une patiente fragilisée, qui pleure et est anxieuse face à l'idée de reprendre son travail. Dans ces conditions, j'ai été amené à prescrire un arrêt de travail pour dépression, qui a été reconduit à plusieurs reprises, lors de consultations répétées jusqu'au 31 décembre 2017. Madame [B] est sous traitement dépressif d'anxiolytique et d'anti dépresseurs ('). "
Madame [B] sollicite le versement de :
. 5588,08 euros correspondant à 2 mois de salaire au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre 558,80 euros au titre des congés payés afférents,
. 8.503,69 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement,
.41.910,60 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, correspondant à 15 mois de salaires.
. 279,40 euros outre 27,94 euros au titre des congés payés afférents, au titre du paiement de la période de mise à pied conservatoire dont elle a fait l'objet, correspondant à la période du 4 (début de la mise à pied) au 8 décembre 2017 (date de la rupture du contrat).
L'employeur s'oppose à la demande s'agissant du préjudice.
Sur ce :
Le conseil de prud'hommes sera confirmé sur le quantum des indemnités de préavis et de congés payés afférents, de l'indemnité légale de licenciement et du rappel de salaire de la période de mise à pied conservatoire, dont le calcul n'est pas remis en cause par l'employeur.
S'agissant des dommages et intérêts, l'article L1235-3 du code du travail (ordonnance du 23 septembre 2017) prévoit que dans le cas d'un licenciement jugé dépourvu de cause réelle et sérieuse, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans un tableau, soit en l'espèce entre 3 et 10,5 mois de salaires brut.
Par arrêt du 11 mai 2022, la Chambre sociale de la Cour de cassation statuant en formation plénière a validé l'application du dit barème d'indemnisation du salarié, en jugeant qu'il n'est pas contraire à l'article 10 de la convention n°158 de l'Organisation internationale du travail, que le juge français ne peut écarter, même au cas par cas, son application au regard de cette convention internationale et que la loi française ne peut faire l'objet d'un contrôle de conformité à l'article 24 de la Charte sociale européenne, qui n'est pas d'effet direct.
Au regard du montant de salaire mensuel de 2794,04 euros, de l'ancienneté de la salariée et des éléments sus-développés, le montant fixé par le premier juge sera confirmé à hauteur de 29337,42 euros.
2/ Sur le rappel de salaire au titre de la prime d'assiduité :
Le contrat de travail initial du 20 mars 2006 prévoyait en son article VIII une rémunération brute et une commission individuelle dite " d'apports contacts " égale à 5% du montant HT de la commission encaissée par la société pour une affaire dont la salariée était à l'origine.
Par avenant en date du 1er juin 2007, le temps de travail est passé à temps complet avec une rémunération mensuelle brute de 1357,37 euros.
Par avenant du 01 janvier 2009, la commission individuelle " d'apports contacts ", figurant dans le contrat de travail initial a été supprimée et remplacée par une " prime d'assiduité " attribuée en fonction du travail fourni (organisation, résultat, développement des compétences) d'un montant maximum de 305 euros mensuels.
Un mois après, par avenant du 01 février 2009, il a été fixé à l'article 1: " D'un commun accord entre les parties, à compter du 1er février 2009, la prime prévue par l'article VIII du contrat conclu le 20 mars 2006 est supprimée. Elle sera compensée par une augmentation telle que définie article II du présent avenant". La rémunération a été fixée
à 1600,00 euros.
Par avenant du 19 janvier 2015, à la suite d'une modification des fonctions de la salariée, la rémunération a été portée à 1882,50 euros outre une rémunération variable égale à 10% du chiffre d'affaires HT sur le total des affaires réalisées par son intermédiaire.
Mme [B] considère que l'avenant du 1er février 2009 a supprimé la prime "d'apport contact " mais pas la prime d'assiduité mise en place par l'avenant du 1er janvier 2009, qu'elle n'a plus perçue.
Elle réclame paiement de la prime d'assiduité dans la limite de la prescription de 3 ans (article L3245-1 du code du travail) pour une somme de 10.980 euros outre 1.098 euros au titre des congés payés afférents.
La société conclut au débouté, rétorquant que l'avenant du 01 février 2009 se veut générique et que l'article 1 doit être analysé au regard de l'augmentation substantielle et corolaire de la rémunération de Madame [B], ayant pour but de compenser la suppression des primes.
Sur ce :
Il est constant qu'il résulte de la commune intention des parties qu'à la date
du 01 janvier 2009, la prime " apport contact " prévue par le contrat initial de 2006 a été supprimée et remplacée par la prime d'assiduité.
Il convient d'adopter les motifs de la décision du premier juge relevant que l'interprétation de l'avenant du 01 février 2009 par la salariée, selon laquelle il n'emporterait que suppression de la prime d'apports contacts comme étant la seule prime visée par l'article VIII du contrat de mars 2006, ne peut être retenue, en ce qu'elle a déjà été supprimée par le précédent avenant de janvier, sauf à priver de toute contrepartie et donc de cause l'augmentation consécutive de la rémunération mensuelle brute fixe de la salariée.
Il y a lieu de constater que l'augmentation est d'un montant proche de celui de la prime d'assiduité supprimée et que celle-ci, de nature exceptionnelle, était dépendante de critères d'octroi, l'avenant de janvier 2009 mentionnant que " l'employeur se réserve le droit de bloquer tout ou partie de la prime si le travail de Mme [B] ne donne pas les résultats escomptés ".
La salariée, qui n'a fait aucune réclamation à cet effet pendant 8 ans, sera déboutée de sa demande et le jugement du conseil de prud'hommes sera confirmé sur ce chef.
V/ Sur les demandes annexes:
La Sarl Advance Immobilier, partie perdante, sera condamnée aux dépens d'appel.
Madame [B] est en droit de réclamer l'indemnisation des frais non compris dans les dépens exposés à l'occasion de la procédure. La société sera condamnée à lui verser une somme de 2000,00 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. La Sarl Advance Immobilier sera déboutée de sa demande à ce titre.
La condamnation de la sarl par le conseil de prud'hommes aux dépens est confirmée.
PAR CES MOTIFS:
La cour statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,
Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions,
Y ajoutant:
Condamne la Sarl Advance Immobilier à payer à Madame [W] [B] une somme de 2000,00 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
Déboute la Sarl Advance Immobilier de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Condamne la Sarl Advance Immobilier aux dépens d'appel .
Le présent arrêt a été signé par S.BLUMÉ, présidente et par C.DELVER, greffière.
LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE
C.DELVER S.BLUMÉ
.