Grosse + copie
délivrées le
à
COUR D'APPEL DE MONTPELLIER
3e chambre civile
ARRET DU 17 NOVEMBRE 2022
Numéro d'inscription au répertoire général :
N° RG 16/07056 - N° Portalis DBVK-V-B7A-M2QY
Décision déférée à la Cour :
Jugement du 30 août 2016
TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE PERPIGNAN
N° RG 10/03617
APPELANTS :
M. [S] [HD]
né le 03 octobre 1934 à [Localité 18]
[Adresse 3]
[Localité 18]
et
Mme [OV] [F] épouse [HD]
née le 16 août 1935 à [Localité 21]
[Adresse 3]
[Localité 18]
et
Mme [XM] [HD]
née le 07 février 1960 à [Localité 13]
[Adresse 7]
[Localité 14]
Représentés par Me Yann GARRIGUE de la SELARL LEXAVOUE MONTPELLIER GARRIGUE, GARRIGUE, LAPORTE, avocat au barreau de MONTPELLIER, substitué à l'audience par Me Fanny LAPORTE de la SELARL LEXAVOUE MONTPELLIER GARRIGUE, GARRIGUE, LAPORTE, avocat au barreau de MONTPELLIER,
et assistés à l'instance par la SCP NICOLAU MALAVIALLE GADEL CAPSIE, avocats au barreau des PYRENEES-ORIENTALES
INTIMES :
M. [EK] [ZZ] venant aux droits de [KW] [U] épouse [ZZ] décédée en avril 2012
né le 13 Décembre 1949 à BANUYLS-SUR-MER
de nationalité française
[Adresse 16]
[Localité 12]
Représenté par Me Philippe AYRAL de la SCP AYRAL-CUSSAC, avocat au barreau des PYRENEES-ORIENTALES, substitué à l'audience par Me Marie-Pierre CUSSAC de la SCP AYRAL-CUSSAC, avocat au barreau des PYRENEES-ORIENTALES
Me [C] [W], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL LA TRATTORIA
de nationalité française
[Adresse 1]
[Localité 13]
et
SARL AU BON ACCUEIL
RCS PERPIGNAN n°789 280 047, et pour elle son représentant légal domicilié ès qualités
[Adresse 8]
[Localité 18]
Représentés par Me Harald KNOEPFFLER de la SCP VIAL-PECH DE LACLAUSE-ESCALE- KNOEPFFLER-HUOT-PIRET-JOUBES, avocat au barreau des PYRENEES-ORIENTALES, substitué à l'audience par Me Marjorie AGIER, avocat au barreau de MONTPELLIER
Syndicat des copropriétaires de la RÉSIDENCE DE LA PLAGE
sis [Adresse 24]
[Localité 18]
représenté par son syndic FONCIA VERMEILLE
agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés ès qualités au siège social
sis [Adresse 2]
[Localité 18]
Représentée par Me Dominique FALANDRY de la SELAS RAYNAUD-FALANDRY-CODOGNES-BOTTIN, avocat au barreau des PYRENEES-ORIENTALES, substitué à l'audience par Me Gilles ARGELLIES de la SCP GILLES ARGELLIES, EMILY APOLLIS - AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER
M. [E] [N]
né le 12 octobre 1944 à [Localité 26] (SARDAIGNE)
de nationalité française
[Adresse 5]
[Localité 18]
et
Mme [G] [Y] épouse [N]
née le 13 février 1949 à [Localité 23]
de nationalité française
[Adresse 5]
[Localité 18]
et
Mme [DE] [B] veuve [M]
née le 15 août 1959 à [Localité 20]
de nationalité française
[Adresse 11]
[Localité 6]
Représentés par Me Valérie BOSC-BERTOU de la SCP DE TORRES - MOLINA - BOSC BERTOU, avocat au barreau des PYRENEES-ORIENTALES
M. [S] [CB]
né le 10 novembre 1941 à [Localité 23]
[Adresse 4]
[Adresse 4]
[Localité 15]
Non représenté - signification délivrée à étude le 22 décembre 2016
Mme [H] [O] épouse [CB]
née le 14 mars 1947 à [Localité 17]
[Adresse 4]
[Adresse 4]
[Localité 15]
Non représentée - signification délivrée à étude le 22 décembre 2016
Ordonnance de clôture du 05 janvier 2022
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 26 janvier 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Marie-Claude SIMON, vice-présidente placée, chargée du rapport et M. Thierry CARLIER, conseiller.
Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
M. Thierry CARLIER, conseiller faisant fonction de président de chambre
M. Fabrice DURAND, conseiller
Mme Marie-Claude SIMON, vice-présidente placée par ordonnance du premier président du 1er décembre 2021
Greffier, lors des débats : Mme Camille MOLINA
ARRET :
- rendu par défaut ;
- prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour fixée au 24 mars 2022 prorogée au 19 mai 2022, au 30 juin 2022, au 22 septembre 2022, puis au 17 novembre 2022, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ;
- signé par M. Thierry CARLIER, conseiller faisant fonction de président de chambre, et par Mme Camille MOLINA, greffière.
*
EXPOSE DU LITIGE
M. [S] [HD], Mme [OV] [F] épouse [HD], usufruitiers et Mme [XM] [HD], nue propriétaire, sont propriétaires d'un immeuble sis [Adresse 3] à [Localité 18], cadastré section AD n°[Cadastre 10].
Cet immeuble jouxte un immeuble en copropriété de trois étages, dénommé "Résidence de la Plage", cadastré section AD n°[Cadastre 9].
Il existe entre l'immeuble cadastré section AD n°[Cadastre 10] et la copropriété dénommée « Résidence de le Plage » une cour sur laquelle donnent les lots de copropriété du rez-de-chaussée de la « Résidence de la Plage ».
Il a été convenu, dans un acte du 12 juillet 1955, reçu par Me [R], notaire, intervenu entre les propriétaires initiaux des deux immeubles que « la cour intérieure teintée en vert sur le plan ci-joint, d'une superficie au sol d'environ 25 m2 sera indivise entre le 1er lot et le 2eme lot qui devront la réserver uniquement à l'accès de leurs parties respectives de rez-de-chaussée y aboutissant. Les attributaires du 1er et 2eme lot auront le droit de pratiquer sur cette cour indivise, dans les constructions qui leur ont été respectivement attribuées, tous accès ou toutes vues directes ou indirectes qu'elles jugeront. »
M. [E] [N] et Mme [G] [Y] épouse [N] ont acquis par acte du 23 mars 1998 des époux [CB] le lot n°2 de la copropriété « Résidence de la Plage » composé d'un local à usage commercial situé en rez-de-chaussée.
M. [E] [N] a exploité dans ce local commercial, un fonds de commerce de restaurant pizzeria sous l'enseigne "Trattoria".
Par acte du 29 décembre 2005, la SARL La Trattoria a acquis des époux [N] le fonds de commerce de restauration exploité dans le lot n°2 de ladite copropriété. Par acte du 1er janvier 2006, les époux [N] ont donné à bail commercial à la SARL La Trattoria les locaux commerciaux.
La SARL La Trattoria a été placée en liquidation judiciaire par jugement du 27 juin 2012 et Me [W] a été désigné en qualité de mandataire liquidatrice. Le fonds de commerce a ensuite été cédé à la SARL « Au Bon Accueil » par acte du 23 octobre 2012.
Reprochant à l'exploitant du fonds de commerce d'avoir construit une extension de la cuisine du restaurant sur une partie de la cour indivise sans autorisation, par acte d'huissier du 10 décembre 2002, M. [S] [HD], a assigné le syndicat des copropriétaires de la résidence de la Plage, devant le tribunal de grande instance de Perpignan, en enlèvement des constructions édifiées sur la cour commune.
Par jugement du 3 juin 2003 assorti de l'exécution provisoire, le tribunal de grande instance de Perpignan a condamné le syndicat des copropriétaires de la résidence de la Plage à procéder ou faire procéder à l'enlèvement des constructions édifiées dans la cour indivise sous astreinte et au paiement de la somme de 5 000 euros de dommages et intérêts, et 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Le syndicat des copropriétaires de la résidence de la Plage a interjeté appel de ce jugement et les époux [N], propriétaires du lot n°2 situé au rez-de-chaussée de la résidence, sont intervenus volontairement à la procédure.
Par arrêt du 12 janvier 2005, la cour d'appel de Montpellier a confirmé le jugement sans prononcer de condamnation à l'encontre des époux [N].
Par jugement du 28 novembre 2005, le juge de l'exécution saisi par le syndicat des copropriétaires d'une demande de suspension de l'astreinte a supprimé l'astreinte assortissant la condamnation à démolir.
Par acte d'huissier du 12 septembre 2003, les époux [N] ont assigné les époux [HD] et le syndicat des copropriétaires de la « Résidence de le Plage », devant le tribunal de grande instance de Perpignan, en tierce opposition pour voir dire que le jugement prononcé le 3 juin 2003 devait être rétracté.
Par acte d'huissier du 30 janvier 2006, les époux [HD] ont appelé en cause les époux [M], propriétaires du lot n°19 situé au rez-de-chaussée de la copropriété « Résidence de la Plage » afin qu'ils soient condamnés à faire procéder à l'enlèvement des constructions édifiées sur la cour indivise.
Par acte d'huissier du 3 avril 2006, les époux [M] ont appelé en cause leurs vendeurs les époux [CB] qui eux mêmes ont appelé en cause Mme [MC] [NO] [U] épouse [ZZ], en sa qualité d'ancienne propriétaire de l'immeuble cadastré AD [Cadastre 9], qu'elle a revendu à la SCI « Résidence de la Plage » en 1987.
A la suite du décès de [MC] [NO] [U] épouse [ZZ], son fils M. [EK] [ZZ] a été appelé en la cause ainsi que la SARL La Trattoria qui a exploité le fonds de commerce puis Me [W] en qualité de liquidateur de la SARL La Trattoria et enfin la SARL « Au Bon Accueil » qui est à ce jour titulaire du bail commercial concernant le local.
Par jugement du 19 janvier 2010, le tribunal de grande instance de Perpignan s'est déclaré incompétent pour connaître de la procédure en tierce opposition aux motifs que celle-ci devait être dirigée devant la cour d'appel de Montpellier : le tribunal de grande instance ne pouvant se prononcer sur une rétractation d'un jugement confirmé en appel, sans se prononcer sur l'arrêt confirmatif, ce qui est de nature à porter atteinte au double degré de juridiction.
Par acte d'huissier du 23 juillet 2010, les consorts [HD] ont fait assigner les époux [N], Mme [DE] [B] veuve [M], le syndicat des copropriétaires de la « Résidence de le Plage », Mme [KW] [U] épouse [ZZ], les époux [CB] et la SARL Trattoria en démolition des constructions édifiées sur la cour indivise.
Par jugement du 30 août 2016, le tribunal de grande instance de Perpignan a :
- constaté que Mme [L] [HD] n'intervient plus ;
- écarté les moyens d'irrecevabilité tirés du défaut de qualité de M. [S] [HD], Mme [OV] [F] et Mme [XM] [HD] ;
- jugé que la cour séparant les immeubles cadastrés AD [Cadastre 9] et AD [Cadastre 10], attribuée par Mme [YT] [Z] veuve de M. [XG] [D] à ses deux enfants [X] et [HD] [D], dans le cadre du partage transactionnel dressé le 12 juillet 1955 par Me [R], notaire à [Localité 22], et publié le 22 septembre 1955, figurant sur le plan dressé par M. [OO] dans son rapport du 23 février 1954 et matérialisée sur un plan joint à l'acte de partage en une teinte vert, d'une superficie au sol d'environ 25 m² est une cour indivise qui est la propriété pour moitié d'une part des consorts [HD] et d'autre part de la copropriété de la résidence de la Plage, cette cour devant servir de passage et les propriétaires étant seulement autorisés, outre à passer, à créer des vues directes ou indirectes ou des portes d'accès ;
- jugé que les époux [N]/[Y] et les époux [M]/[B] bénéficient de la prescription acquisitive par application de l'article 2261 et 2272 du code civil sur la construction édifiée sur la cour indivise et correspondant à la surélévation mentionnée lors du dépôt du permis de construire du 6 décembre 1973 déposé par Mme [U] épouse [ZZ] et acceptée par la Direction Départementale de l'Equipement ;
- jugé, en conséquence, irrecevables M. [S] [HD], Mme [OV] [F] épouse [HD] et Mme [XM] [HD], en leurs demandes tendant à obtenir la condamnation solidaire des époux [N]/[Y] et des époux [M]/[B] à procéder ou faire procéder à la démolition et à l'enlèvement de l'ensemble des constructions édifiées sur la cour indivise et à remettre la cour indivise dans l'état figuré dans le plan enregistré le 24 octobre 1973 par la Direction Départementale de l'Equipement des Pyrénées-Orientales ;
- débouté M. [S] [HD], Mme [OV] [F] épouse [HD] et Mme [XM] [HD] de leurs demandes tendant à obtenir la condamnation solidaire des époux [N]/[Y] et des époux [M]/[B] à procéder ou faire procéder à la démolition ou à l'enlèvement de l'ensemble des constructions édifiées sur la cour indivise et à remettre la cour indivise dans l'état figuré dans le plan enregistré le 24 octobre 73 par la Direction Départementale de l'Equipement des Pyrénées-Orientales ;
- débouté M. [S] [HD], Mme [OV] [F] épouse [HD] et Mme [XM] [HD] dans leurs demandes aux fins d'enlèvement de l'ensemble des matériels disposés sans l'accord et en particulier d'un appareil de climatisation ainsi qu'un tuyau de gaz ;
- mis hors de cause les époux [CB]/[O], M. [EK] [ZZ], Me [W] en qualité de mandataire liquidatrice de la SARL La Trattoria et la SARL Le Bon Accueil ;
- rejeté les demandes à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive ou préjudice moral ;
- dit n'y avoir lieu à prononcer l'exécution provisoire du jugement ;
- condamné M. [S] [HD], Mme [OV] [F] épouse [HD] et Mme [XM] [HD] aux dépens ;
- dit n'y avoir lieu à faire application de l'article 700 du code de procédure civile.
M. [S] [HD], Mme [OV] [F] épouse [S] [HD] et Mme [XM] [HD] ont interjeté appel de ce jugement le 23 septembre 2016.
Par acte d'huissier du 22 décembre 2016, les consorts [HD] ont signifié la déclaration d'appel et leurs conclusions d'appelant à M. [S] [CB] et Mme [H] [O] épouse [CB], non constitués. Ces derniers n'ont pas conclu.
Par ordonnance du 23 juin 2021, la cour d'appel a révoqué l'ordonnance de clôture et renvoyé l'affaire à l'audience de plaidoirie du 26 janvier 2022 au motif que les époux [N] ont indiqué avoir signé un compromis de vente concernant les lieux litigieux et que depuis, la locataire, la SARL Au bon Accueil a exercé son droit de préemption, se substituant à l'acquéreur initial et faisant savoir que son prêt avait été accordé. Cependant, la vente n'a toujours pas été officiellement conclue.
Par acte du 22 juin 2021, la SARL Au bon Accueil a vendu le fonds de commerce exploité dans les lieux litigieux à la SARL VLQ.
Vu les conclusions de M. [S] [HD], Mme [OV] [F] épouse [S] [HD] et Mme [XM] [HD] remises au greffe le 3 mars 2017 ;
Vu les conclusions des époux [N] et de Mme [DE] [B] veuve [M] remises au greffe le 31 décembre 2021 ;
Vu les conclusions du syndicat des copropriétaires de la Résidence de la Plage remises au greffe le 5 novembre 2021 ;
Vu les conclusions de M. [EK] [ZZ] remises au greffe le 6 février 2017 ;
Vu les conclusions de Me [C] [W], en sa qualité de liquidation judiciaire de la SARL La Trattoria et de la SARL « Au Bon Accueil » remises au greffe le 27 octobre 2021 ;
MOTIF DE L'ARRÊT
I/ Sur l'irrecevabilité,
M. [E] [N], Mme [G] [Y] épouse [N] soulèvent l'irrecevabilité des demandes des consorts [HD] à leur encontre, M. et Mme [N] n'étant bientôt plus propriétaires du local litigieux. A défaut, les époux [N] demandent à la cour de surseoir à statuer sur les demandes dirigées à leur encontre dans l'attente de la finalisation de la vente puisque si la cour les condamnait à démolir le local litigieux, les époux [N] seraient dans l'impossibilité de s'exécuter, n'étant bientôt plus propriétaires du dit local. Si la cour ne faisait pas droit à ces demandes, les époux [N] demandent à la cour de condamner la SARL Au Bon Accueil à leur verser 10 000 euros de dommages et intérêts pour avoir volontairement entravé la vente du local avec le premier acquéreur en faisant jouer son droit de préemption, pour finalement ne pas réaliser la vente.
En application de l'article 32 du code de procédure civile, est irrecevable toute prétention émise par ou contre une personne dépourvu du droit d'agir.
Si M. [E] [N] et Mme [G] [Y] épouse [N] font état d'un compromis de cession des lots 2, 17 et 18 constituant le local commercial, dont ils sont propriétaires dans la copropriété de la Résidence de la Plage à [Localité 18], signé le 27 janvier 2021, il n'est justifié d'aucune vente, ces derniers contestant l'absence de régularisation du fait de la société Au Bon Accueil, dont elle demande la condamnation à lui régler une somme de 10 000 euros.
L'action est donc recevable à leur encontre, la signature d'un compromis, à défaut de régularisation d'une vente définitive, ne leur ayant pas fait perdre leur qualité de propriétaire et ils ne justifient d'aucune faute et d'aucun préjudice à l'appui de leur demande de condamnation de la société Au Bon Accueil, pour leur retard de cession.
II/ Sur la mise hors de cause de Me [W] ès qualités et de la société Au bon Accueil,
Me [C] [W], en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SARL La Trattoria et la SARL "Au Bon Accueil" font valoir que le fonds de commerce exploité par la SARL La Trattoria a été vendu à la SARL Au Bon Accueil le 23 octobre 2012 dans le cadre de la liquidation judiciaire et qu'il a ensuite été cédé par la SARL Au Bon Accueil à la SARL VLQ le 22 juin 2021.
Il ressort de l'examen des pièces, que selon acte sous signatures privées du 25 octobre 2012, Me [C] [W] agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la SARL La Trattoria cède à la société Au Bon Accueil le fonds de commerce de restaurant exploité à [Adresse 19].
Au terme d'un acte du 22 juin 2021, la société Au Bon Accueil cède le dit fonds de commerce à la société VLQ.
Il s'ensuit que seront mis hors de cause Me [C] [W], en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SARL La Trattoria et la SARL "Au Bon Accueil".
III/ Sur la demande de sursis à statuer,
L'article 378 du code de procédure civile dispose que la décision de sursis suspend le cours de l'instance pour le temps ou jusqu'à la survenance de l'événement qu'elle détermine.
En l'espèce, l'annonce d'une éventuelle vente des lots dont sont propriétaires M. [E] [N] et Mme [G] [Y] épouse [N], ne justifie pas un sursis à statuer, aucun élément n'étant produit pour démontrer l'intérêt de ce sursis, l'action ayant été engagée avant la signature du compromis.
En conséquence M. [E] [N] et Mme [G] [Y] épouse [N] seront déboutés de leurs demandes d'irrecevabilité et de sursis à statuer.
IV/ Au fond,
M. [S] [HD], Mme [OV] [F] épouse [S] [HD] et Mme [XM] [HD] sollicitent l'infirmation du jugement entrepris. Ils sollicitent la confirmation de ce qui a été jugé à l'encontre du syndicat des copropriétaires par la cour d'appel de Montpellier le 12 janvier 2005, précisant qu'ils ont été contraints d'engager une procédure à l'égard de tous les copropriétaires concernés de la copropriété « Résidence de la Plage » afin que les décisions définitives soient rendues efficaces.
Ils font valoir que les constructions litigieuses dont ils sollicitent la démolition ne correspondent pas à la surélévation mentionnée lors du dépôt du permis de construire déposé par Mme [U] épouse [ZZ] en 1973 qui aurait été acquise par usucapion par les époux [N] et les époux [M] et qu'elles correspondent à une construction en rez-de-chaussée sur la cour qui n'existaient pas en 1973 et que l'empiétement a été constaté par l'arrêt de la cour d'appel de Montpellier du 12 janvier 2005.
Ils demandent la condamnation des époux [N] et de Mme [DE] [B] veuve [M] à procéder ou faire procéder à la démolition ou à l'enlèvement de l'ensemble des constructions édifiées sur la cour indivise et des matériels disposés, en particulier un appareil de climatisation et tuyau de gaz, sous astreinte passé un délai de six mois de 100 euros par jour de retard, pendant deux mois, délai après lequel, il sera à nouveau statué et qu'ils devront remettre la cour indivise dans l'état figuré dans le plan enregistré le 24 octobre 1973. Ils demandent à la cour de dire opposable et exécutoire l'arrêt à intervenir au syndicat des copropriétaires de la « Résidence de la Plage » ainsi qu'à M. [EK] [ZZ], les époux [CB], la SARL La Trattoria représentée par Me [W], ès qualités de liquidateur et la SARL « Au Bon Accueil ».
M. [E] [N], Mme [G] [Y] épouse [N] et Mme [DE] [B] veuve [M] demandent la confirmation du jugement en ce qu'il a déclaré prescrite l'action des consorts [HD]. A titre principal, ils font valoir que l'action en démolition intentée par les consorts [HD] est prescrite puisque les constructions ont été réalisées il y a plus de trente ans et que les premiers juges ont retenu la qualification de cour indivise à juste titre.
A titre subsidiaire, ils demandent à la cour de désigner un géomètre avec pour mission de déterminer précisément la partie qui devra être démolie ainsi que les précautions à observer pour assurer la sauvegarde du lot contigu [M] dont la démolition n'est pas sollicitée.
A titre très subsidiaire, ils demandent la condamnation des vendeurs, les époux [CB] et M. [EK] [ZZ], venant aux droits de Mme [U] veuve [ZZ] à les relever et garantir de toute condamnation sur le fondement des dispositions des articles 1626 du code civil.
M. [EK] [ZZ], venant aux droits de [KW] [U] épouse [ZZ], conclut à la confirmation du jugement en ce qu'il a déclaré les consorts [HD] irrecevables en leurs demandes et en ce qu'il les a déboutés de l'intégralité de leurs demandes tendant à obtenir la condamnation solidaire des époux [N] /[Y] et des époux [M]/[B] à procéder ou faire procéder à la démolition des constructions édifiées sur la cour indivise et qui l'a mis hors de cause. Il demande le rejet des appels en garantie des époux [N] et Mme [M].
Le syndicat des copropriétaires de la résidence de la Plage demande la confirmation du jugement en toutes ses dispositions. Il fait valoir que les demandes des consorts [HD] se heurte à la prescription acquisitive invoquée par les copropriétaires et le syndicat des copropriétaires qui n'a pas été interrompue par l'assignation du 10 décembre 2002 et qui ne leur était pas adressée.
Sur la construction litigieuse
En application de l'article 712 du code civil la propriété s'acquiert aussi par accession ou incorporation, et par prescription.
L'article 2258 du code civil dispose que la prescription acquisitive est un moyen d'acquérir un bien ou un droit par l'effet de la possession sans que celui qui l'allègue soit obligé d'en rapporter un titre ou qu'on puisse lui opposer l'exception déduite de la mauvaise foi.
En vertu de l'article 2261du code civil pour pouvoir prescrire, il faut une possession continue et non interrompue, paisible, publique, non équivoque, et à titre de propriétaire.
Selon l'article 2272 du code civil le délai de prescription requis pour acquérir la propriété immobilière est de trente ans. Toutefois, celui qui acquiert de bonne foi et par juste titre un immeuble en prescrit la propriété par dix ans.
Si l'indivision est d'ordinaire un état exceptionnel et temporaire, tout bien immobilier nécessaire à plusieurs fonds constitue une indivision perpétuelle dés lors que l'usage ou l'exploitation des immeubles principaux serait impossible ou notablement détérioré si leurs propriétaires respectifs n'avaient pas l'usage de la chose commune.
Il ressort de l'examen des pièces, que selon acte de partage transactionnel du 12 juillet 1955, reçu par Me [R], notaire, Mme [X] [D] se voyait attribuer la partie d'immeuble à usage d'habitation situé à [Localité 18], comprenant l'aile des bâtisses donnant sur la [Adresse 24] et sur la [Adresse 25] et l'aile des bâtiments contiguë qui confortent Mme veuve [V] [TN] teintée en rose sur le plan, d'une superficie au sol de 260 m2 et à M. [HD] [D] la partie du groupe teintée en jaune sur le plan qui conforte la [Adresse 25], la cour intérieure, le passage d'une superficie au sol de 55 m2, l'acte mentionnant « la cour intérieure teintée en vert sur le plan ci-joint, d'une superficie au sol d'environ 25 m2 sera indivise entre le 1er lot et le 2eme lot( [X] et [HD] [D]) qui devront la réserver uniquement à l'accès de leurs parties respectives de rez-de-chaussée y aboutissant. Les attributaires du 1er et 2eme lot auront le droit de pratiquer sur cette cour indivise, dans les constructions qui leur ont été respectivement attribuées, tous accès ou toutes vues directes ou indirectes qu'elles jugeront. »
L'acte stipule que l'immeuble dans le lot de [X] [D] " est loué à un nommé [ZZ].".
Par acte reçu par Me [S] [P], notaire à [Localité 13] du 14 décembre 1966, M. [HD] [D] cède à M. [S] [HD] et Mme [OV] [F] épouse [HD] le lot numéro deux correspondant à la maison à usage d'habitation située [Adresse 25], cadastré AD [Cadastre 10], élevé sur deux étages sur rez-de-chaussée, l'acte reprenant la clause concernant la cour indivise et stipulant " En conséquence, après avoir pris connaissance de tout ce qui précède, les acquéreurs déclarent en faire leur affaire personnelle et notamment en ce qui concerne la délimitation exacte par un géomètre et l'attribution d'un nouveau numéro cadastral à la cour dont les droits indivis leur sont présentement vendus".
Aux termes d'une donation partage du 1er août 2000, les époux [HD] donnent à leur fille la nue propriété de leur immeuble.
Le lot numéro 1 attribué à [X] [D] constitué d'un immeuble de trois étages cadastré AD [Cadastre 9] [Adresse 24] et sur la [Adresse 25] à [Localité 18] est vendu le 5 septembre 1972 à Mme [MC] [NO] [U], séparée de corps de M. [I] [ZZ], comprenant une terrasse couverte et un principal corps de bâtiment en façade d'un rez-de-chaussée et de trois étages, un bâtiment annexe d'un rez-de-chaussée et de deux étages et d'un corps de bâtiment annexe d'un rez-de-chaussée et de deux étages et d'une cour intérieure.
L'acte stipule que suivant signatures privées en date à [Localité 18] du 1er novembre 1958, Mme [X] [D] a consenti à Mme [ZZ] acquéreur aux présentes, un bail pour une durée de trois, six ou neuf années à compter du 1er janvier 1959, portant sur la totalité de l'immeuble objet des présentes à usage d'habitation personnelle et de commerce de restaurant et hôtel de tourisme.
Un permis de construire portant sur des modifications intérieures et surélévations déposé le 25 octobre 1973 est accordé le 6 décembre 1973 à Mme [MC] [NO] [U] épouse [ZZ] et le certificat de conformité lui est délivré le 8 juillet 1974.
Mme [MC] [NO] [U] épouse [ZZ], vend par acte notarié du 22 décembre 1987 à la SCI Immobilière Résidence de la Plage, l'immeuble sis à [Localité 18] cadastré AD [Cadastre 9] comprenant au rez-de-chaussée, les locaux commerciaux, au premier étage chambres et annexes au troisième étage chambres et annexes cour sur l'arrière, Mme [MC] [NO] [U] épouse [ZZ] restant propriétaire des lots 5 et 6 situés au premier étage à titre de dation en paiement et l'immeuble est soumis au régime de la copropriété la Résidence de la Plage selon état descriptif de division et règlement de copropriété établi par acte notarié du 22 décembre 1987.
Cet acte du 22 décembre 1987 mentionne que sont joints et annexés les plans du rez-de-chaussée et de chaque étage et effectue une division de l'immeuble en 16 lots à la suite du dépôt d'un permis de construire accepté le 12 août 1987, permettant une opération de rénovation lourde aboutissant à la reconstruction de l'ensemble des structures intérieures de l'immeuble, ne laissant subsister que les murs initiaux et la toiture.
L'état descriptif précise " au rez de chaussée : lot N°1 au rez de chaussée un grand local à usage commercial, avec à l'arrière une pièce, deux WC séparés, un hall de distribution, une salle de séjour avec coin cuisine, une chambre, une salle d'eau avec wc, d'une superficie de 120,85 m2, le lot N°2 au rez de chaussée, un local à usage commercial avec à l'arrière une autre pièce, coin lavabo WC séparé d'une superficie d'environ 18,94 m2 ".
Par acte du 26 février 1988, pour permettre une meilleure distribution des locaux, l'état descriptif du rez-de-chaussée est modifié, le lot numéro 1 étant supprimé et remplacé par les lots 17, 18 d'une superficie d'environ 81m2 et 19 un studio d'environ 21 m2.
Selon acte notarié du 23 mars 1998 M. [S] [CB] et Mme [H] [O] épouse [CB] vendent les lots 17, 18 et 2 de la copropriété, à M. [E] [N] et Mme [G] [Y] épouse [N], constitués au rez-de-chaussée d'un local commercial avec coin lavabo, un wc, d'une superficie de 81 m2 et une pièce à l'arrière d'une superficie d'environ 21 m2 que M. [S] [CB] et Mme [H] [O] épouse [CB] avaient acquis selon acte du 26 février 1988, de la SCI Résidence de la plage, en état futur d'achèvement avec le numéro 19.
Au terme d'un acte du 23 janvier 2003 M. [S] [CB] et Mme [H] [O] épouse [CB] vendent à M. [K] [M] et Mme [DE] [B] le lot 19 de la copropriété de la résidence de la plage se composant d'un studio au rez-de-chaussée comprenant une pièce coin cuisine, wc avec lavabo.
M. [E] [N] et Mme [G] [Y] épouse [N] cèdent leur fonds de commerce à la société La Trattoria, par acte sous signatures privées du 29 décembre 2005 et par acte du même jour, enregistré le 4 janvier 2006, lui consentent un bail commercial portant sur le lot dix sept comprenant au rez-de-chaussée un local à usage commercial avec coin lavabo, un wc, une pièce à l'arrière, le lot 18 comprenant au rez-de-chaussée un studio avec une pièce avec coin cuisine wc, lavabo ayant accès sur la cour, à usage commercial, le numéro deux comprenant au rez-de-chaussée un local à usage commercial avec à l'arrière une autre pièce coin lavabo, wc.
A la suite du placement en liquidation judiciaire de la société La Trattoria par jugement du tribunal du 27 juin 2012, le fonds de commerce exploité dans les lots 17, 18 et 2 de la copropriété Résidence de la Plage est cédé par Me [W], pris en sa qualité de mandataire liquidateur, à la société "Au Bon Accueil".
Le tribunal de grande instance de Perpignan, saisi par les consorts [HD], par jugement du 3 juin 2003, confirmé par arrêt de la cour d'appel de Montpellier du 12 janvier 2005, condamnait, le Syndicat des copropriétaires de la Résidence de la plage à faire procéder à l'enlèvement des constructions édifiées dans la cour indivise.
Il résulte de ce qui précède, comme l'a à juste titre relevé le jugement, que l'acte commun à toutes les parties créant le caractère indivis de la cour située dans l'immeuble sis à [Localité 18] [Adresse 24] et [Adresse 25] cadastré section AD [Cadastre 9] et [Cadastre 10] lieudit centre ville, est l'acte de partage transactionnel établi par Me [R] du 12 juillet 1955 et que ce caractère indivis de la cour, précisé dans l'acte, qui se situe côté [Adresse 25], n'est pas contesté.
S'agissant d'une propriété indivise de chacun des propriétaires des lots, l'acte de partage est constitutif de la création d'une indivision perpétuelle. Elle ne peut être confondue, comme le relève le jugement avec une servitude de cour commune, en l'absence de fonds dominant et de fonds servant, nonobstant les termes de l'arrêt de la cour d'appel de Montpellier du 16 février 2010, qui ne concerne pas l'ensemble des parties et est rendu sur la base d'une demande distincte de celle de la présente instance.
Selon cet acte de partage, le lot numéro 1 attribué à M. [X] [D] constitué d'un immeuble de trois étages cadastré AD [Cadastre 9], situé [Adresse 24] et sur la [Adresse 25] à [Localité 18], devenu la copropriété Résidence de la Mer, faisait l'objet d'un bail commercial établi au nom de Mme [MC] [NO] [U], séparée de corps de M.[I] [ZZ], qui a ensuite acquis l'immeuble le 5 septembre 1972.
Selon les déclarations de M. [EK] [ZZ], son fils et des attestations produites notamment de la cuisinière Mme [T] [A] et M. [MI] [YM], qui travaillaient dans le restaurant, l'office et la plonge se trouvaient à l'extérieur de la cuisine, dans la cour couverte, qui selon les dire de M. [ZZ] avait été édifié sur la cour, par sa mère en 1948, lors de la transformation de leur fonds de commerce en hôtel restaurant avec l'accord verbal de M. [XG] [D], mais qui n'est pas reprise sur le plan annexé à l'acte de partage de sa succession en 1955, qui fait état d'une surface de 25 m2.
Si le plan de situation annexé au permis de construire déposé par Mme [MC] [NO] [U]-[ZZ] et accepté le 6 décembre 1973 mentionnant la surélévation projetée de trois étages, reprend la présentation de la cour indivise, résultant du plan joint à l'acte du partage du 12 juillet 1955, les plans de l'état existant en coupe et d'élévation et ceux de l'état projeté, visés par le Directeur départemental de l'Equipement annexés au permis, concernant la façade côté [Adresse 25] donnant sur la cour, font expressément figurer, comme bâtiment existant, la construction contestée, de la partie de cuisine du restaurant construite sur la cour indivise et le plan du rez-de-chaussée confirme la présentation actuelle de la cour, telle que reprise dans le rapport d'expertise privé établi par [J] [IJ] produit par les consorts [HD].
Il ressort clairement de la simple lecture de ces plans, que la construction ne faisait pas partie de l'élévation demandée au terme du permis, mais qu'elle existait déjà au moment du dépôt de ce permis, puisque expressément dessinée sur les plans en élévation de l'existant et projetés, dans sa configuration actuelle.
La seule contradiction existant entre le plan de situation, manifestement repris sur un plan antérieur et revendiqué par les consorts [HD], ne permet pas de contredire les plans de façade de situation et projetés ainsi que le plan de rez-de-chaussée, détaillés et précis joints au permis accordé le 6 décembre 1973 qui représentent précisément la construction édifiée sur la cour indivise et la cour indivise dans sa consistance actuelle, constatée dans son rapport, par le géomètre [J] [IJ].
Il s'ensuit que contrairement à ce que soutiennent M. [E] [N] et Mme [G] [Y] épouse [N] et Mme [DE] [B]veuve [M] et M. [S] [HD], Mme [OV] [F] épouse [S] [HD] et Mme [XM] [HD], d'une part que la construction contestée empiète sur la cour indivise et d'autre part que cette construction existait précédemment au permis de construire accordé le 6 décembre 1973 dans sa configuration extérieure actuelle.
Cette antériorité de la construction est corroborée par l'état descriptif établi et modifié par les actes des 22 décembre 1987 et 26 février 1988 et les plans du permis de construire déposé par la SCI Résidence de la Plage en avril 1987 et accepté le 12 août 1987, qui représentent la cour dans l'état mentionné sur les plans de 1973, le permis portant sur la reconstruction de l'ensemble des structures intérieures de l'immeuble, en laissant subsister les murs initiaux et la toiture.
Cette construction antérieure à 1973 est confirmée par l'électricien et le carreleur, qui sont intervenus sur le bâtiment construit sur la partie de cour indivise, avant les travaux réalisés par La Trattoria et l'ensemble des attestations produites par M. [E] [N] et Mme [G] [Y] épouse [N] et Mme [DE] [B]veuve [M], qui ne sont pas contredites par les attestations communiquées par M. [S] [HD], Mme [OV] [F] épouse [S] [HD], qui ne contestent pas l'existence de la construction, mais font simplement état d'une distribution différente des locaux quant à la localisation antérieure et intérieure de la cuisine du restaurant, l'attestation de Mme [ZZ] indiquant que lorsqu'elle exploitait le restaurant, la cuisine était située au rez-de-chaussée dans la [Adresse 25], "le reste étant l'office, la réserve et magasins ", comme le reprennent les attestations de MM. [WA], [JP] et [UU], ainsi que celles de Mme [T] [A] et M. [MI] [YM].
Tel que le relève à juste titre le tribunal, M. [E] [N] et Mme [G] [Y] épouse [N] et Mme [DE] [B] veuve [M] et leurs ayant droit M. [S] [CB] et Mme [H] [O] épouse [CB] et antérieurement la SCI Résidence de la Place et Madame [U]-[ZZ] justifient d'une possession continue, non interrompue, paisible, publique, non équivoque à titre de propriétaire de la construction édifiée sur la cour indivise, objet de plusieurs cessions, servant pour partie de réserve, puis de plonge et de cuisine pour le restaurant, dont les murs sont à ce jour pour partie, la propriété des époux [N] (lot 18) et, est pour partie la propriété des époux [M], à la suite de la rédistribution interne des locaux (lot 19) réalisé par la SCI Résidence de la Mer, jusqu'à la date des demandes des consorts [HD] à leur encontre.
Selon les pièces produites, l'arrêt de la cour d'appel de Montpellier du 12 janvier 2005 constate qu'aucune demande n'est présentée par les consorts [HD] à l'encontre de M. [E] [N] et Mme [G] [Y] épouse [N], leur première demande explicite résultant des conclusions remises le 12 juin 2008 dans la procédure ayant donné lieu au jugement du tribunal de Perpignan du 19 janvier 2010 et celles formulées à l'encontre de M. [K] [M] et Mme [DE] [B] résultant de l'assignation signifiée le 30 janvier 2006 et il n'est justifié d'aucune demande antérieure présentée à l'encontre de M. [S] [CB] et Mme [H] [O] épouse [CB], la SCI Résidence de la Plage, ni Mme [ZZ] avant 2010 dans la procédure n°10/03617, alors que les consorts [HD] sont propriétaires de l'immeuble cadastré AD [Cadastre 10] et de la cour indivise depuis 1966, dont ils ne justifient pas de la délimitation dont ils devaient faire leur affaire personnelle, selon leur acte d'acquisition.
Il n'est produit en cause d'appel aucun élément nouveau de nature à remettre en cause l'appréciation faite par le tribunal qui a retenu qu'en l'absence de demande explicite à leur encontre avant le 1er janvier 2005 M. [E] [N] et Mme [G] [Y] épouse [N] et Mme [DE] [B] veuve [M] justifient de la prescription acquisitive de la construction figurant sur les plans de l'existant du permis de construire accordé le 6 décembre 1973 sur la partie de cour indivise et que l'action engagée par les consorts [HD] à l'encontre du Syndicat de la copropriété par exploit du 10 décembre 2002, n'avait pas pour effet d'interrompre la prescription, ce dernier, comme le retient le jugement, n'ayant pas la qualité pour procéder à l'enlèvement de la construction.
En conséquence le jugement sera confirmé en ce qu'il a déclaré M. [S] [HD], Mme [OV] [F] épouse [S] [HD] et Mme [XM] [HD] irrecevables en leurs demandes de condamnation à l'encontre de M. [E] [N] et Mme [G] [Y] épouse [N] et Mme [DE] [B] veuve [M] à faire procéder à la démolition et à l'enlèvement de l'ensemble de la construction édifiée sur la cour indivise et jugé qu'ils bénéficient de la prescription acquisitive par application des dispositions de l'article 2261 et 2272 du code civil, sauf à préciser que la construction figurait dans les plans de l'existant du permis de construire déposé le 6 décembre 1973.
Sur la demande d'enlèvement des matériels disposés sans l'accord des époux [HD]
Au terme du constat dressé le 22 juillet 2003 à la demande de M. [S] [HD], l'huissier constate la présence sur le toit de la construction donnant dans la cour d'un tuyau rond fixé à la façade de la résidence et "Dans le mur situé à gauche de la porte d'entrée de la cuisine de la pizzéria 'Tratoria", se trouvent, derrière des bonbonnes de gaz, deux extracteurs de marque "Jonhson" qui refoulent de l'air chaud et les odeurs de la cuisine dans la cour (photos 2,4 et 5).
Par jugement du 9 décembre 2008, confirmé par arrêt de la cour d'appel de 2010, le tribunal de grande instance de Perpignan constatant que les extracteurs dépassent le seuil admis y compris pendant le journée et ces bruits excédant l'inconvénient normal de voisinage, condamne in solidum M. [E] [N] et Mme [G] [Y] épouse [N] à faire déplacer les extracteurs ou à les faire remplacer par des extracteurs conformes à la réglementation et au bruit en vigueur sous astreinte de 75 euros par jour de retard passé le délai de trois mois à compter de la notification du jugement.
Selon constat du 23 septembre 2009, les époux [HD] font constater que des travaux sont en cours de réalisation qu'une ouverture est réalisée dans la cloison séparative de la cuisine et de la cour sous leur véranda.
Dans un nouveau constat du 18 octobre 2016, l'huissier indique qu'à gauche du mur dans le renfoncement, sous la véranda, se trouve un compresseur de climatisation de marque Général Invester assis sur un châssis métallique et le tuyau de la canalisation de gaz fixée au mur sous la véranda.
Il ressort de l'examen de ces documents et notamment des photographies jointes aux constats, d'une part que les bonbonnes de gaz étaient présentent au même endroit lors du constat établi le 22 juillet 2003, produit dans la procédure ayant donnée lieu au jugement du 9 décembre 2008, confirmé par arrêt de la cour d'appel de 2010 et d'autre part que la pose du compresseur de climatisation de marque Général Invester installé à l'emplacement des anciens extracteurs correspond à l'exécution du jugement du 9 décembre 2008, tel que le constate l'arrêt confirmatif du 16 février 2010.
M. [S] [HD], Mme [OV] [F] épouse [S] [HD] et Mme [XM] [HD] ne rapportent pas la preuve dont ils ont la charge, de la non conformité à la réglementation et au bruit en vigueur du nouvel appareil de climatisation dont la pose est conforme aux prescriptions des décisions précitées devenues définitives.
Concernant le tuyau de gaz, il ressort des constats que ce dernier n'empiète pas sur la cour indivise mais est inséré dans le mur.
En conséquence, le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté M. [S] [HD], Mme [OV] [F] épouse [S] [HD] et Mme [XM] [HD] de leurs demandes.
V/ Sur les demandes dommages et intérêts
M. [E] [N], Mme [G] [Y] épouse [N] et Mme [DE] [B] veuve [M] demandent la condamnation solidaire des consorts [HD] à leur verser à chacun 5 000 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral.
A titre incident, M. [EK] [ZZ] sollicite l'infirmation du jugement entrepris en ce qu'il a rejeté sa demande indemnitaire et la condamnation des consorts [HD] à lui verser la somme de 10 000 euros de dommages et intérêts pour procédure abusive.
L'appréciation inexacte qu'une partie fait de ses droits ne constituant pas en soi une faute caractérisant un abus du droit d'agir en justice ni une quelconque résistance abusive, en l'absence de justification d'un préjudice spécifique.
En l'espèce, tant M. [E] [N], Mme [G] [Y] épouse [N] et Mme [DE] [B] veuve [M] que M. [EK] [ZZ] ne produisent en appel, aucun justificatif à l'appui de leurs demandes de réparation de préjudices d'aucune pièce justifiant de la réalité d'un préjudice spécifique en lien avec l'action engagée par les consorts [HD].
En conséquence, le jugement qui les a débouté de leur demande en réparation sera confirmé en toutes ses dispositions.
PAR CES MOTIFS,
La cour,
Déclare recevable l'action engagée à l'encontre de M. [E] [N] et Mme [G] [Y] épouse [N] ;
Déboute M. [E] [N] et Mme [G] [Y] épouse [N] de leur demande en réparation à l'encontre de la société Au Bon Accueil ;
Met hors de cause Me [W] ès qualités de liquidateur de la société La Trattoria et la société Au bon Accueil ;
Dit n'y avoir lieu à ordonner le sursis à statuer ;
Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions, sauf à préciser que M. [E] [N] et Mme [G] [Y] épouse [N] et Mme [DE] [B] veuve [M] bénéficient de la prescription acquisitive par application des dispositions de l'article 2261 et 2272 du code civil, sur la construction édifiée sur la cour indivise figurant dans les plans de l'existant du permis de construire déposé le 6 décembre 1973 ;
Déboute M. [S] [HD], Mme [OV] [F] épouse [S] [HD] et Mme [XM] [HD] de l'ensembles de leurs demandes ;
Déboute M. [E] [N] et Mme [G] [Y] épouse [N] et Mme [DE] [B] veuve [M] de leurs autres demandes ;
Déboute Me [W] ès qualités de liquidateur de la société la Trattoria et la société Au bon Accueil de leurs autres demandes ;
Déboute M. [EK] [ZZ] de ses autres demandes ;
Déboute le Syndicat des copropriétaires de la Résidence de la Plage de ses autres demandes ;
Condamne in solidum M. [S] [HD], Mme [OV] [F] épouse [S] [HD] et Mme [XM] [HD] aux dépens d'appel qui seront recouvrés par la SCP de Torres Molina Bosc-Bertou pour ceux concernant M. [E] [N] et Mme [G] [Y] épouse [N] et Mme [DE] [B] veuve [M] et par la SELAS Raynaud Falandy Codognes Bottin pour ceux concernant le Syndicat des copropriétaires de la Résidence de la Plage en application des disposition de l'article 699 du code de procédure civile, et à payer à Mme [G] [Y] épouse [N] et Mme [DE] [B] veuve [M] la somme de 2 000 euros, à M. [EK] [ZZ] 2 000 euros, à Me [W] ès qualités de liquidateur de la société La Trattoria et la société Au bon Accueil 1 500 euros et au Syndicat des copropriétaires de la Résidence de la Plage 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Le greffier, Le conseiller faisant fonction de président de chambre,