COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE
Chambre 4-4
ARRÊT AU FOND
DU 24 NOVEMBRE 2022
N° 2022/
FB/FP-D
Rôle N° RG 19/10763 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BERHS
[U] [V]
C/
[P] [M]
Copie exécutoire délivrée
le :
24 NOVEMBRE 2022
à :
Me Jean-louis BOISNEAULT, avocat au barreau de MARSEILLE
Me Yoann STRINO, avocat au barreau D'AIX-EN-
PROVENCE
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'ARLES en date du 27 Juin 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 18/00138.
APPELANT
Monsieur [U] [V], demeurant [Adresse 1]
représenté par Me Jean-louis BOISNEAULT, avocat au barreau de MARSEILLE
INTIME
Monsieur [P] [M], demeurant [Adresse 2]
représenté par Me Yoann STRINO, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
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COMPOSITION DE LA COUR
En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 14 Septembre 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre
Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller
Madame Catherine MAILHES, Conseiller
Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 24 Novembre 2022.
ARRÊT
contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 24 Novembre 2022
Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre et Madame Françoise PARADIS-DEISS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
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FAITS ET PROCÉDURE
M. [M] (le salarié) a été engagé le 16 juin 2015 par M.[V] (l'employeur), exerçant une activité de restauration sous l'enseigne 'L'auberge du Vieux Village' par contrat à durée indéterminée en qualité de serveur, moyennant une rémunération brute mensuelle de 2 118,32 euros comprenant l'avantage en nature nourriture pour 169 heures.
Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective des hôtels, cafés, restaurants.
La société employait habituellement moins de 11 salariés au moment du licenciement.
Le 4 septembre 2015 le salarié a été victime d'un accident du travail (contusion pied gauche) et placé consécutivement en arrêt pour accident du travail.
Lors de la reprise du 19 mars 2018 le médecin du travail l'a déclaré inapte à la reprise de son poste.
Le 5 avril 2018 le salarié a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé le 16 avril 2018.
Par lettre du 19 avril 2018 l'employeur lui a notifié son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement.
Le salarié a saisi le 19 juin 2018 le conseil de Prud'hommes d'Arles d'une demande de dommages et intérêts pour défaut de visite médicale d'embauche, d'une demande en licenciement sans cause réelle et sérieuse, de dommages et intérêts subséquents, d'un rappel de salaire à temps complet, d'une indemnité pour travail dissimulé, de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail.
Par jugement du 27 juin 2019 le conseil de prud'hommes d'Arles a :
- dit et jugé que les demandes de Monsieur [M] [P] sont recevables et bien fondées.
- constaté que l' employeur a eu un comportement fautif qui a causé l'inaptitude du salarié
à titre principal.
En conséquence,
- condamné Monsieur [V] [U], sous l'enseigne "Auberge du Vieux Village', au paiement à Monsieur [M] [P] des sommes suivantes:
' 100 euros (cents euros) à titre d'indemnité pour absence de visite médicale;
' 7.574,95 euros (sept mille cinq cent soixante quatorze euros et quatre vingt quinze centimes) à titre de rappel d'heures supplémentaires du 16 juin 2015 au 4 septembre 2015 ;
' 757,40 euros (sept cent cinquante sept euros et quarante centimes) à titre d'incidence congés payés;
' 1.000 euros (mille euros) au titre des dispositions de l' article 700 du Code de Procédure
Civile.
- dit que l'ensemble des sommes portera intérêts au taux légal à compter de la date de la
saisine de la juridiction prud'homale, à la charge de Monsieur [V] [U].
- prononcé l' exécution provisoire en intégralité, au visa de l' article 515 du Code de Procédure Civile.
- débouté Monsieur [M] [P] du surplus des demandes,
- débouté Monsieur [V] [U] de sa demande reconventionnelle et du surplus de ses
demandes.
- condamné Monsieur [V] [U] aux entiers dépens de l'instance.
L'employeur a interjeté appel du jugement par acte du 3 juillet 2019 énonçant:
'Objet/Portée de l'appel: Appel limité aux chefs de jugement expressément critiqués
Dit et juge que les demandes de Monsieur [M] [P] sont recevables et bien fondées.
Constate que l'employeur a eu un comportement fautif qui a causé l'inaptitude du salarié à titre principal.
Condamne Monsieur [V] [U], sous l'enseigne "Auberge du Vieux Village" au paiement à Monsieur [M] [P] de sommes suivantes: - 100 euros à titre d'indemnité pour absence de visite médicale, - 7574,95 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires du 16 juin 2015 au 4 septembre 2015, - 757,40 euros à titre d'incidence congés payés, - 1 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile,
Dit que l'ensemble des sommes portera intérêts au taux légal à compter de la date de la saisine de la juridiction prud'homale, à la charge de Monsieur [V] [U].
Prononce l'exécution provisoire en intégralité au visa de l'article 515 du Code de Procédure Civile.
Déboute Monsieur [M] [U] du surplus des demandes.
Déboute Monsieur [V] [U] de sa demande reconventionnelle et du surplus de ses demandes.
Condamne Monsieur [V] [U] aux entiers dépens de l'instance'.
Le salarié a interjeté appel du jugement par acte du 8 juillet 2019 énonçant :
'Objet/ Portée de l'appel: Appel limité aux chefs de jugement expressément critiqués: "Par ces motifs: déboute Monsieur [M] [P] du surplus des demandes" En effet, le Conseil de prud'hommes a débouté M. [M] de sa demande au titre d'indemnité pour exécution déloyale du contrat de travail, et a considéré que le licenciement pour inaptitude du salarié était bien fondé'.
Par ordonnance du 12 septembre 2019 il a été ordonné la jonction de l'instance enregistrée sous le n°RG 19/11022 suite à l'appel du salarié à l'instance enregistrée sous le n°19/10763 suite à l'appel de l'employeur.
PRÉTENTIONS ET MOYENS
Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 23 avril 2021 M. [V], appelant, demande de :
INFIRMER le jugement rendu, le 27 juin 2019, par le Conseil de Prud'hommes d'Arles sur les dispositions objet de l'appel formé par Monsieur [U] [V] et le CONFIRMER pour le surplus.
DEBOUTER en conséquence [P] [M] de toutes ses demandes, fins et conclusions.
Le CONDAMNER à verser à Monsieur [U] [V] la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
Le CONDAMNER aux dépens.
Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 2 septembre 2019 M. [M], intimé, demande de :
DIRE ET JUGER Monsieur [P] [M] recevable et bien fondé en son appel,
CONSTATER que l'employeur a eu un comportement fautif qui a causé l'inaptitude du salarié (à titre principal),
CONSTATER que l'employeur n'a pas respecté son obligation de reclassement (A titre subsidiaire),
CONFIRMER la condamnation de Monsieur [U] [V] au paiement des sommes suivantes:
- Indemnité pour absence de visite médicale d'embauche: 100 €,
- Rappel de salaire (heures supplémentaires non payées du 16 juin 2015 au 4 septembre 2015) : 7574,95 €,
- Indemnité de congés payés y afférente: 757,4 €,
- Indemnité au titre de l 'article 700 du CPC : 1 000 €,
- Condamnation aux entiers dépens
REFORMER partiellement le jugement dont appel, en ce qu'il a débouté M. [M] du surplus de ses demandes,
DIRE ET JUGER que le licenciement pour inaptitude de M. [M] est abusif,
CONDAMNER au surplus l'employeur au paiement des sommes suivantes:
- Indemnité pour travail dissimulé: 12 709,92 €,
- Indemnité pour exécution déloyale du contrat de travail: 5000 €,
- Indemnité pour licenciement abusif: 15 000 €,
- Indemnité au titre de l'article 700 du CPC (en cause d'appel) : 3 000 €,
ORDONNER la fixation des intérêts légaux à compter de la demande en Justice, avec capitalisation.
Vu l'article 455 du code de procédure civile,
L'ordonnance de clôture a été rendue le 29 août 2022.
SUR CE
Sur les dommages et intérêts pour défaut de visite médicale d'embauche
L'article R.4624-10 du code du travail dans sa rédaction applicable, prévoit que le salarié doit bénéficier d'un examen médical par le médecin du travail avant l'embauche ou au plus tard avant l'expiration de la période d'essai.
C'est à l'employeur de justifier qu'il s'est conformé à ses obligations en matière de visites médicales.
En l'espèce le salarié réclame la somme de 2 000 euros en réparation du préjudice résultant du défaut de visite médicale d'embauche.
Sans dénier avoir omis de faire bénéficier le salarié d'une visite médicale d'embauche dans les circonstances où le gérant était indisponible du fait de problèmes familiaux, la société s'oppose à la demande en faisant valoir que le salarié ne démontre pas l'existence d'un préjudice, y compris dans le lien qu'il fait avec la chute qui a fait l'objet d'une reconnaissance en accident du travail.
Dès lors que l'employeur ne justifie pas s'être conformé à son obligation en matière de visite médicale d'embauche, la cour dit que le manquement, au demeurant non contesté, est établi.
Mais sur le préjudice le salarié se limite à affirmer qu'il l'a nécessairement subi puisqu'il s'est blessé quelques mois plus tard ce qui interroge sur l'aptitude qu'il présentait à exercer l'emploi. Mais il ne produit aucun élément probant à l'appui du préjudice effectivement occasionné par le manquement et sur le lien de causalité qu'il fait avec la chute accidentelle à l'origine des lésions qu'il a présentées.
En conséquence et en infirmant le jugement déféré, la cour dit que la demande n'est pas fondée et rejette la demande.
Sur les heures supplémentaires
La durée légale du travail effectif des salariés est fixée à 35 heures par semaine.
Les heures effectuées au-delà sont des heures supplémentaires qui donnent lieu à majoration de salaire.
En application des articles L. 3171-2 alinéa 1er et L.3171-4 du code du travail en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard de ces exigences légales et réglementaires. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.
La convention collective des hôtels, cafés, restaurants fixe les majorations de salaire des heures supplémentaires à 10% pour les quatre premières heures, à 20% pour les quatre suivantes et à 50% au delà.
En l'espèce le salarié sollicite un rappel d'heures supplémentaires à hauteur de 7 574,95 euros et de 757,40 euros de congés payés afférents en faisant valoir qu'il a accompli 381 heures supplémentaires de son embauche le 16 juin 2015 au 4 septembre 2015, qu'il a ainsi travaillé 7 jours sur 7 en juillet-août, à raison d'horaires de semaine de 15h00 jusqu'à la fermeture, et le week-end de 09h00 à15h30, puis de 18h00 jusqu'à la fermeture tardive.
A l'appui il produit :
- une copie du calendrier 2015 sur lequel sont inscrits des heures de début et de fin de travail pour chacun des jours du 16 juin au 4 septembre 2015;
- un décompte du volume d'heures effectuées par semaine avec le total des heures supplémentaires hebdomadaires et mensuelles du 16 juin au 4 septembre 2015 ;
- l'écrit de M. [W] accompagné de sa pièce d'identité qui indique avoir travaillé dans l'établissement de mars à octobre 2015 en qualité de cuisinier et que 'nous travaillions 7j/7j en juillet et août (du lundi au vendredi de 15h à 0h00 en moyenne et le week-end 9h/16h et 18h/0h00 en moyenne). Nous n'avons aucune compensation financière concernant les heures supplémentaires effectives'
- une attestation de M. [F] [S] du 10 mars 2020 dont il résulte que l'employeur lui a fait rédiger lors de son engagement le 2 août 2018 une attestation sous la pression concernant les heures de prise et de fin de poste du salarié avec lequel il n'a pas travaillé et qu'à ce jour 'il retire mon ancien attestation', assortie du contrat de travail à durée indéterminée de ce salarié en date du 2 août 2018 étant joint.
Ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées que le salarié prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur d'y répondre.
A ces éléments l'employeur oppose les éléments suivants :
- le caractère illisible des horaires de dimanche (en noir sur fond noir) sur la copie du calendrier 2015 masque en fait le manque de fiabilité des horaires mentionnés par le salarié révélé par l'inscription le 26 juillet 2015 d'horaires pour le service du midi alors que le salarié mentionnait sur le décompte de salaire du mois de juillet en date du 1er août 2015 qu'il a signé pour attester en avoir été payé, qu'il était absent sur ce service (pièce 53) ;
- M. [W] ne peut valablement attester des horaires du salarié puisqu'en sa qualité de cuisinier, son service le faisait commencer et finir son poste avant celui des serveurs et ses affirmations sont invraisemblables en ce qu'une prise de poste des serveurs à 9h et 15h pour une ouverture du restaurant à 12h et 19h30 est incohérente ;
- trois attestations de cuisiniers, M. [F] [S], M. [D] et Mme [E] [V] qui font état d'horaires différenciés pour le personnel de cuisine et de salle, consistant pour les premiers à arriver au plut tôt à 9h pour le service de midi et à 16h pour celui du soir, les seconds au plus tôt à 10h puis à 17h ;
- quatre attestations de serveurs, M. [R], M. [B], Mme [O] [V], M. [A], remplaçant du salarié, Mme [T], qui indiquent qu'ils n'arrivaient jamais avant 10h pour le service du midi pour repartir au plus tard à 15h ainsi qu'à 17 heures pour le service du soir pour repartir au plus tard à 23h30, avec une pause de 30 minutes à chaque service ;
- dès lors que tous les serveurs accomplissaient le même horaire collectif, l'employeur n'était pas tenu d'établir des plannings ce qui explique qu'il ne soit pas en mesure de les produire;
- le document intitulé dans le bordereau de communication de pièces 'calendrier d'ouverture du restaurant' mentionne pour la période du 1er septembre au 30 juin que le restaurant est ouvert le mardi soir, midi et soir du mercredi au samedi ainsi que le dimanche midi, du 1er juillet au 31 août, du lundi au vendredi pour le service du soir, ainsi que les samedi et dimanche, midi et soir;- le cahier de réservation qu'il produit (pièces 3, 28 à 41) sur la base duquel elle a procédé à une analyse faisant apparaître les horaires et les heures travaillées (pièce 23), ainsi qu'à une étude de la fréquentation du restaurant par la détermination du ratio entre le nombre de couverts servis et le nombre de serveurs (pièces 24 à 27) établissent l'absence de surcroît d'activité, donc que l'activité réelle du restaurant ne nécessitait pas l'accomplissement d'heures supplémentaires;
- l'extrait du compte Linkedin du salarié le présentant comme masseur-kinésithérapeute et les attestations de Mme [T], de Mme [O] [V], de Mme [E] [V] évoquant de fausses annonces du décès de son père, de maladie de sa compagne, de société en Grande Bretagne, révèlent que le salarié est un 'affabulateur'.
Après analyse de ces éléments, la cour relève que pour le service du dimanche midi 26 juillet 2015 l'employeur justifie par la production de sa pièce 53 que le salarié n'a pas travaillé conformément aux horaires qu'il présente à cette date.
En revanche sur les autres horaires, la cour relève d'abord qu'excepté celles de Mme [E] [V] et de Mme [O] [V], dont la neutralité ne peut être garantie étant épouse et fille de l'employeur, les attestations produites sont établies par des salariés qui n'étaient pas employés durant la relation de travail litigieuse (M. [D], M. [R], M. [B], M. [A], Mme [T]) de sorte que les attestants, bien que convergents sur les horaires de travail du personnel de salle, ne peuvent être personnellement témoins des horaires accomplis par le salarié. Quant à l'attestation de M. [F] [S], en l'état d'attestations contradictoires et de l'absence de justification de sa présence dans l'effectif concomitamment avec le salarié, son témoignage ne présente pas de valeur probante.
La cour relève ensuite que le cahier de réservations n'apporte en lui-même aucune information sur les horaires de travail et que l'ensemble des éléments élaborés sur cette base ne constituent que des projections qui ne sont pas de nature à établir les horaires effectivement et précisément accomplis par le salarié.
Ainsi l'indication portée sur le cahier de réservations des heures de réservation des clients n'est pas de nature à déterminer la fin de poste du salarié et l'employeur ne peut raisonner au regard d'une durée moyenne de repas d'environ 1h30.
Le ratio que l'employeur détermine entre le nombre de couverts résultant du cahier de réservation dont rien n'assure au surplus de l'exhaustivité et le nombre de serveurs qui procède au demeurant de la seule affirmation, peut tout au plus rendre compte de la fluidité du service mais n'est pas davantage de nature à rapporter les horaires effectivement accomplis.
L'analyse à laquelle se livre l'employeur en pièce 23 pour chaque jour sur la base du nombre de couverts, du nombre de serveurs pour en déduire les horaires de travail, desquels il décompte 30 minutes de pause pour aboutir à un nombre d'heures de travail effectif quotidien et mensuel, constitue d'une part une projection qui ne repose pas sur un moyen de contrôle effectif du temps de travail du salarié et apparaît d'autre part en deçà des horaires affirmés par les attestants.
Les autres éléments reposant sur l'absence de crédit devant être accordé aux dires du salarié ne peuvent contredire utilement les éléments précis présentés par le salarié sur les horaires prétendument accomplis.
Il résulte de l'ensemble de ces éléments que l'employeur ne justifie pas d'éléments contraires à ceux apportés par le salarié, excepté sur la journée du 26 juillet 2015.
Sur le montant du rappel d'heures supplémentaires, en tenant compte de ce qui est dit ci-dessus, des pauses obligatoires compte tenu des horaires revendiqués, non contestées même à titre subsidiaire et attestées par plusieurs salariés et des majorations prévues à la convention collective applicable à la cause, la cour fixe à la créance détenue par le salarié à la somme de 5 400 euros à l'encontre de son employeur et celle de 540 euros pour les congés payés afférents.
En conséquence et en infirmant le jugement déféré sur le quantum, la cour condamne l'employeur à verser au salarié la somme de 5 400 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires pour la période du 16 juin au 4 septembre 2015 et celle de 540 euros pour les congés payés afférents.
Sur l'indemnité pour travail dissimulé
Il résulte de l'article L.8221-1 du code du travail qu'est prohibé le travail totalement ou partiellement dissimulé par dissimulation d'emploi salarié.
Aux termes de l'article L.8821-5 du code du travail dans sa rédaction applicable, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur notamment de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli.
Il résulte de l'article L.8223-1 du code du travail qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l'employeur a recours en commettant les faits prévus à l'article L.8821-5 a droit à une indemnité forfaire égale à six mois de salaire.
Toutefois le travail dissimulé n'est caractérisé que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. Ce caractère intentionnel ne peut résulter du seul défaut de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie.
Il revient au salarié de rapporter la preuve de l'élément intentionnel du travail dissimulé.
En l'espèce le salarié sollicite la somme de 12 709,92 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé.
Comme il a été dit ci-dessus, l'élément matériel du travail dissimulé est établi en ce que l'employeur n'a pas rémunéré l'intégralité des heures supplémentaires accomplies par le salarié.
Sur l'élément intentionnel le salarié fait valoir que ses bulletins de salaire attestent que l'employeur l'a sciemment fait travaillé au delà des heures contractualisées et avait conscience de ne pas régler l'intégralité des heures accomplies.
Toutefois la cour dit que la seule référence aux bulletins de paie ne prouve pas l'élément intentionnel du travail dissimulé et relève que le salarié ne produit aucun élément de nature à démontrer celui-ci.
En conséquence, la cour dit que la demande n'est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu'il l'a rejetée.
Sur les dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail
Tout contrat de travail comporte une obligation de loyauté qui impose à l'employeur d'exécuter le contrat de travail de bonne foi.
La réparation d'un préjudice résultant d'un manquement de l'employeur suppose que le salarié qui s'en prétend victime produise en justice les éléments de nature à établir d'une part la réalité du manquement et d'autre part l'existence et l'étendue du préjudice en résultant.
Aux termes de l'article 21 de la convention collective des hôtels, cafés, restaurants prévoit que les salariés bénéficient de deux jours de repos hebdomadaires dans les conditions suivantes:
'a) 1,5 jour consécutif ou non :
- 1,5 jours consécutifs;
- 1 jour par semaine, 2 jours la semaine suivante non obligatoirement consécutifs;
- 1 jour dans la semaine, la demi-journée non consécutive ;
- 1 jour dans la semaine, la demi-journée cumulable sans le que cumul puisse être supérieur à 6 jours;
La demi-journée travaillée ne peut excéder 5 heures consécutives avec une amplitude maximale de 6 heures.
b) 1 demi-journée supplémentaire dans les conditions suivantes :
Cette demi-journée peut être différée et reportée à concurrence de 2 jours par mois.
La demi-journée travaillée ne peut excéder 5 heures consécutives avec une amplitude maximale de 6 heures.
Le repos non pris devra être compensé au plus tard :
- dans les six mois suivant l'ouverture du droit à repos dans les établissements permanents de plus de 10 salariés;
- dans l'année suivant l'ouverture du droit à repos dans les établissement permanents de 10 salariés au plus.
Il sera compensé :
- par journée entière;
- par demi-journée;
- par demi-journée pour l'attribution du solde.
La possibilité de compenser le repos non pris au plus dans l'année suivant l'ouverture du droit à repos ne doit pas être interprétées comme une incitation à utiliser systématiquement ce délai maximal de report, mais doit être considérée comme un élément de souplesse qu'il convient d'utiliser avec discernement'
C'est à l'employeur qu'il appartient de prouver le respect des temps de repos dont la méconnaissance ouvre droit à réparation pour le salarié.
En l'espèce le salarié sollicite le paiement de la somme de 5 000 euros de dommages et intérêts au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail.
A l'analyse de ses écritures le seul manquement clair invoqué par le salarié à l'appui de sa prétention repose sur le non respect des repos hebdomadaires prévus à la convention collective en ce qu'il a travaillé 7 jours sur 7 aux mois de juillet et août avec deux services le week-end sans aucun jour de congé et que les demi-journées dont il a bénéficié en semaine ne répondaient pas aux conditions de la convention collective en ce que ces journées ne comptaient pas une autre demi-journée au plus de 5 heures consécutives sur une amplitude maximale de 6h.
L'employeur soutient s'être conformé aux dispositions conventionnelles relatives aux repos qui n'ont pas à être consécutifs et se prévaut du calendrier d'ouverture du restaurant pour affirmer que le salarié bénéficiait ainsi deux jours de repos hors saison et de deux jours et demi de repos en saison.
A l'analyse des pièces du dossier, la cour relève d'une part que les cinq demi-journées effectivement non travaillées en juillet-août (service du soir uniquement en semaine) ne correspondent à aucune des modalités conventionnellement prévues reposant à minima sur une journée entière par semaine, d'autre part que les demi-journées non travaillées ne répondent pas aux modalités conventionnelles qui conditionnent la prise en compte de ces demi-journées à des limitations horaires pesant sur l'autre demi-journée qui ne sont pas remplies en l'espèce.
En conséquence la cour dit que le manquement est établi.
Sur le préjudice le salarié ne produit que des éléments médicaux relatifs à l'entorse occasionnée par sa chute le 4 septembre 2015 déclarée en accident du travail. Toutefois dès lors qu'est constatée la méconnaissance d'une règle relative à la durée du travail et aux temps de repos, celle-ci ouvre droit à la réparation.
Dans ces conditions et au vu des éléments du dossier, la cour alloue au salarié la somme de 500 euros de dommages et intérêts à ce titre.
En conséquence et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne l'employeur à verser au salarié la somme de 500 euros de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail.
Sur le licenciement
L'employeur peut procéder au licenciement du salarié qui a été déclaré inapte physique à son poste et s'il justifie de l'impossibilité de le reclasser.
Le licenciement pour inaptitude physique est sans cause réelle et sérieuse si l'inaptitude est la conséquence des agissements fautifs de l'employeur ou si celui-ci a manqué à son obligation de reclassement.
En l'espèce le salarié demande à la cour de dire que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse en faisant valoir à titre principal que son inaptitude résulte du comportement de l'employeur, à titre subsidiaire que celui-ci a manqué à son obligation de reclassement.
1° sur l'origine de l'inaptitude
Le salarié fait valoir que l'inaptitude à l'origine du licenciement résulte du comportement fautif de l'employeur en ce que celui-ci :
- a omis d'organiser une visite médicale d'embauche;
- lui a fait exécuter un grand nombre d'heures supplémentaires;
- a manqué à l'obligation de loyauté en ne lui faisant pas bénéficier de jours de repos prévus à la convention collective.
L'employeur conteste tout comportement fautif et fait valoir que le salarié ne démontre aucun lien entre les faits dont il se prévaut et l'inaptitude résultant d'un pied coincé sous une passerelle ou une chute dans l'escalier selon les versions qu'il en a donné.
Comme il a été précédemment dit, sont établis les faits reposant sur le défaut de visite médicale d'embauche, l'accomplissement d'heures supplémentaires et la non attribution des jours de repos conventionnellement prévus.
Par ailleurs il résulte des pièces du dossier que l'inaptitude physique du salarié est consécutive à une algodystrophie contre-indiquant la station debout et la marche prolongées, secondaire à l'entorse survenue le 4 septembre 2015 qui a été reconnue en accident du travail.
Or le salarié ne démontre pas en quoi les faits ci-dessus établis, reposant sur l'absence de visite médicale à l'embauche et sur ses conditions de travail, sont à l'origine de son inaptitude physique consécutive à l'accident de travail ni à la pathologie qui en a résulté.
En conséquence la cour dit que le moyen n'est pas fondé.
2° sur l'obligation de reclassement
En application de l'article L.1226-10 du code du travail, lorsque le salarié victime d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle est déclaré inapte à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités, au sein de l'entreprise ou des entreprise du groupe auquel elle appartient le cas échéant, située sur le territoire national et dont l'organisation, les activités ou le lieu d'exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel. Cette proposition prend en compte, après avis du comité économique et social, les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur les capacités du salarié à exercer l'une des tâches existant dans l'entreprise. Le médecin du travail formule également des indications sur l'aptitude du salarié à bénéficier d'une formation le préparant à occuper un poste adapté. L'emploi est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, aménagements, adaptations ou transformations de postes existants ou aménagement du temps de travail.
II appartient à l'employeur qui prétend s'être trouvé dans l'impossibilité d'effectuer un
tel reclassement d'en rapporter la preuve en justifiant des efforts par lesquels il prétend s'être entièrement libéré de son obligation. Cette recherche de reclassement doit être mise en 'uvre de façon loyale et personnalisée.
A défaut, quoique reposant sur une inaptitude régulièrement constatée par le médecin du travail, le licenciement est privé de cause réelle et sérieuse.
En l'espèce dans le cadre de la visite de reprise de son poste dans l'entreprise, le salarié a été examiné le 19 mars 2018 par le médecin du travail qui a rendu en conclusion un avis d'inaptitude assorti des indications suivantes :
'Capacités restantes Apte à un pose ne nécessitant pas la station debout prolongée ainsi que la marche prolongée. Capacités à bénéficier d'une formation destinée à lui proposer un poste adapté. Pas de restriction'.
Le salarié soutient que l'employeur ne justifie avoir respecté son obligation de reclassement.
L'employeur n'a pas conclu sur ce moyen subsidiaire et ne produit aucun élément justifiant de vaines recherches de reclassement de nature à démontrer qu'elle a respecté son obligation, y compris au moyen d'aménagements, d'adaptations ou de transformations de postes existants ou d'aménagement du temps de travail.
Dans ces conditions le moyen est fondé.
En conséquence et en infirmant le jugement le jugement déféré, la cour dit que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse.
Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
Le salarié, employé dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés et qui présentait deux années complètes d'ancienneté, peut prétendre en application de l'article L.1235-3 du code du travail dans sa version en vigueur depuis le 1er avril 2018, à une indemnité comprise entre 0,5 et 2 mois de salaire.
Eu égard au montant de la rémunération mensuelle brute perçue par le salarié avant la suspension de son contrat de travail après réintégration des heures supplémentaires (3 918,32 euros), il apparaît que le préjudice résultant pour le salarié de la rupture du contrat de travail doit être fixé à la somme de 3 000 euros.
En conséquence et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne l'employeur à verser au salarié la somme de 3 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Sur les intérêts
En infirmant le jugement déféré, la cour dit que la créance salariale produit intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et les créances indemnitaires à compter du présent arrêt.
En infirmant le jugement déféré, la cour ordonne la capitalisation des intérêts en application de l'article 1343-2 du code civil dont les conditions sont réunies.
Sur les dispositions accessoires
La cour confirme le jugement déféré en ce qu'il a condamné l'employeur aux dépens et a alloué au salarié une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
L'employeur succombant au principal est condamné aux dépens d'appel.
En application de l'article 700 du code de procédure civile il est équitable que l'employeur contribue aux frais irrépétibles que le salarié a exposés en cause d'appel. Il sera en conséquence condamné à lui verser la somme de 1 500 euros et sera débouté de sa demande à ce titre.
PAR CES MOTIFS
Statuant par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire, en dernier ressort après en avoir délibéré conformément à la loi,
Infirme le jugement déféré en ce qu'il a :
- condamné M. [V] à verser à M. [M] la somme de 100 euros de dommages et intérêts pour défaut de visite médicale d'embauche,
- fixé à la somme de 7 574,95 euros le montant du rappel d'heures supplémentaires,
- rejeté la demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail de M. [M],
- dit le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse,
- dit que l'ensemble sommes allouées porte intérêts à compter de la date de saisine de la juridiction prud'homale et rejeté la demande de capitalisation de ces intérêts,
Statuant à nouveau sur les chefs infirmés,
Rejette la demande de dommages et intérêts de M. [M] au titre du défaut de visite médicale d'embauche,
Dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse,
Condamne M. [V] à verser à M. [M] les sommes de :
- 5 400 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires et de 540 euros pour les congés payés afférents,
- 500 euros de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail.
- 3 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Dit que les sommes allouées sont exprimées en brut,
Dit que la créance salariale produit intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et les créances indemnitaires à compter du présent arrêt,
Ordonne la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil,
Confirme le jugement déféré en toutes ses autres dispositions,
Y ajoutant,
Condamne M. [V] à verser à M. [M] la somme de 1 500 euros pour les frais d'appel,
Condamne M. [V] aux dépens d'appel.
LE GREFFIER LE PRESIDENT