COUR D'APPEL
D'AIX-EN-PROVENCE
[Adresse 2]
[Localité 1]
Chambre 3-2
N° RG 20/13125 - N° Portalis DBVB-V-B7E-BGWNC
Ordonnance n° 2022/M253
M. [L] [B]
Représenté par Me Lise PACREAU, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
Mme [U] [O] épouse [B]
Représentée par Me Lise PACREAU, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
Appelants
S.E.L.A.R.L. GM
prise en la personne de son liquidateur judiciaire M. [P] [M] agissant pour le compte de la SARL GREEN PARK
Représentée par Me Sandra JUSTON de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
Assistée de Me Jean-françois TOGNACCIOLI, avocat au barreau de NICE
S.A.R.L. GREEN PARK
Prise en la personne de M. [P] [M], agissant en sa qualité de liquidateur judiciaire selon jugement du tribunal de commerce d'Antibes du 29 juillet 2009.
Représentée par Me Sandra JUSTON de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
Assistée de Me Jean-françois TOGNACCIOLI, avocat au barreau de NICE
Intimées
ORDONNANCE D'IRRECEVABILITE D'APPEL
DU 24 NOVEMBRE 2022
Nous, Muriel VASSAIL, conseillère de la mise en état de la Chambre 3-2 de la cour d'appel d'Aix-en-Provence, assistée de Chantal DESSI, greffière,
Après débats à l'audience du 20 Octobre 2022, ayant indiqué à cette occasion aux parties que l'incident était mis en délibéré, avons rendu le 24 Novembre 2022, l'ordonnance suivante :
FAITS PROCÉDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES
Le 5 novembre 2007, M. [L] [B] et Mme [U] [O] épouse [B] (M. et Mme [B]) ont cédé à la société INGENIERIE LOISIRS DEVELOPPEMENT (ILD) le fonds de commerce de la société GREEN PARK.
Cette dernière a fait l'objet d'un redressement judiciaire le 29 mai 2009 qui a été converti en liquidation judiciaire le 29 juillet 2009, M. [P] [M] ayant été désigné liquidateur judiciaire.
Par requête déposée au greffe le 19 août 2019, M. et Mme [B] ont demandé au juge commissaire du tribunal de commerce d'ANTIBES d'autoriser les sociétés GREEN PARK et CAMPING LE TODOS à intervenir en qualité de demandeur dans le cadre de la procédure en nullité des ventes de fonds de commerce intervenues le 5 novembre 2007.
Par ordonnance du 14 octobre 2020 le juge commissaire les a déboutés de leur demande.
Ils ont fait appel de cette décision le 28 décembre 2020 intimant la société GREEN PARK prise en la personne de son liquidateur judiciaire, maître [P] [M].
Le 9 juin 2021, constatant que les appelants avaient signifié la déclaration d'appel à M. [M] ès qualités et pas à la société GREEN PARK, le conseiller de la mise en état a convoqué les parties à l'audience du 18 novembre 2021 pour qu'elles s'expliquent sur la caducité de la déclaration d'appel.
Par ordonnance du 20 janvier 2022, le conseille de la mise en état a :
-déclaré non caduque la déclaration d'appel,
-enjoint, à peine de radiation, à M. et Mme [B] d'appeler en cause la société GREEN PARK pour la mettre en mesure d'exercer ses droits propres,
-invité les parties à comparaître à l'audience d'incident du 17 mars 2022 pour vérifier l'accomplissement de la diligence requise.
Le 17 mars 2022, le dossier a été renvoyé à l'audience d'incident du 20 octobre 2022 en raison d'un mouvement de grève.
Dans ses dernières conclusions d'incident, communiquées au RPVA le 13 juillet 2022, la société GM, prise en la personne de M. [P] [M], agissant en qualité de liquidateur judiciaire et pour le compte de la société GREEN PARK, nous demande de :
-déclarer irrecevable l'appel inscrit par M. et Mme [B] le 28 février 2020,
-condamner M. et Mme [B] aux dépens et à lui payer 2 000 euros du chef de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle excipe de l'article R621-21 du code de commerce pour soutenir que la voie de l'appel n'est pas directement ouverte à l'encontre de l'ordonnance frappée d'appel.
Dans leurs dernières conclusions d'incident, déposées au RPVA le 18 octobre 2022, M. et Mme [B] demandent à la cour de :
-juger qu'ils ont valablement mis en cause la société GREEN PARK prise en la personne de son gérant,
-juger qu'il n'y a pas lieu de prononcer la caducité de la déclaration d'appel,
-débouter la société GREEN PARK, représentée par son liquidateur, de sa demande d'irrecevabilité de l'appel comme étant tardive,
-déclarer recevable la procédure d'appel initiée le 20 décembre 2020.
A titre principal, ils affirment que l'exception de procédure tendant à l'irrecevabilité de l'appel, qu'ils estiment ne pas être une fin de non recevoir, n'est plus recevable pour ne pas avoir été soulevée in limine litis.
A titre subsidiaire, ils font observer que l'ordonnance frappée d'appel entre dans le champ d'application des exceptions permettant la saisine de la cour d'appel.
MOTIFS
Contrairement à ce que prétendent les appelants, dans la mesure où elle s'analyse en une contestation de la faculté même de l'initier, la demande tendant à faire déclarer l'appel irrecevable pour défaut d'ouverture de cette voie de recours constitue non pas une exception de procédure et/ou de compétence mais une fin de non-recevoir qui peut être soulevée en tout état de cause conformément à l'article 123 du code de procédure civile.
Il en résulte que la demande de l'intimée n'est pas tardive.
Il se déduit des dispositions combinées des articles R621-21, R624-7, R642-37-1 et R642-37-3 du code de commerce que le recours de droit commun à l'encontre des ordonnances du juge commissaire est porté devant le tribunal de commerce et que la voie de l'appel direct est ouverte seulement à l'encontre des ordonnances qui statuent en matière :
-d'admission des créances,
-de vente à l'initiative du mandataire judiciaire :
-des immeubles du débiteur,
-des autres biens du débiteur.
Dans le cas présent, aux termes de l'ordonnance frappée d'appel, le juge commissaire du tribunal de commerce d'ANTIBES a rejeté la demande de M. et Mme [B] tendant à ce que la société GREEN PARK soit autorisée à intervenir en qualité de demandeur dans le cadre d'une procédure en nullité de la vente de son fonds de commerce qui a été initiée avec les organes de la procédure collective mais qui a fait l'objet d'un retrait du rôle.
Cette vente a été régularisée le 5 novembre 2007, soit avant l'ouverture de la procédure collective.
Il en résulte que, contrairement à ce que soutiennent les appelants défendeurs à l'incident, l'ordonnance frappée d'appel qui a déclaré leur demande irrecevable ne s'inscrit pas dans les exceptions prévues par les textes susvisés qui sont limitativement énumérées.
Il s'ensuit que l'appel de M. et Mme [B], inscrit le 28 décembre 2020 et non le 20 décembre 2020 ou le 28 février 2020, doit être déclaré irrecevable, la cour n'ayant pas le pouvoir de statuer avant que le tribunal de commerce n'ait lui-même statué.
M. et Mme [B] seront condamnés aux entiers dépens.
Eu égard aux circonstances de l'espèce, aucune considération d'équité n'impose de faire application de l'article 700 du code de procédure civile au bénéfice de la SELARL GM, prise en la personne de M. [M], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société GREEN PARK.
Elle sera déboutée de sa demande.
PAR CES MOTIFS
Nous, conseillère de la mise en état statuant par ordonnance mise à disposition au greffe:
Déclarons irrecevable l'appel formé le 28 décembre 2020 par M. et Mme [B] à l'encontre de l'ordonnance rendue le 14 octobre 2020 par le juge commissaire du tribunal de commerce d'ANTIBES ;
Déboutons la SELARL GM, prise en la personne de M. [P] [M], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société GREEN PARK de ses prétentions au titre des frais irrépétibles ;
Condamnons M. et Mme [B] aux dépens de la procédure d'appel et de l'incident.
La greffière, La conseillère de la mise en état,
Copie délivrée aux avocats des parties ce jour.
La greffière