SOC.
LG
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 22 mars 2018
Rejet non spécialement motivé
Mme H..., conseiller doyen
faisant fonction de président
Décision n° 10348 F
Pourvoi n° J 17-13.600
Aide juridictionnelle partielle en demande
au profit de Mme X....
Admission du bureau d'aide juridictionnelle
près la Cour de cassation
en date du 22 décembre 2016.
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :
Vu le pourvoi formé par Mme Amélie X..., domiciliée [...] ,
contre l'arrêt rendu le 23 juin 2015 par la cour d'appel de Nîmes (chambre sociale), dans le litige l'opposant :
1°/ à la société Bambino, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] ,
2°/ à M. Jean-François Y..., domicilié [...] , pris en qualité de mandataire judiciaire de la société Bambino,
3°/ à la société de Saint Rapt et Bertholet, société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , pris en qualité de commissaire à l'exécution du plan de la société Bambino,
4°/ à l'AGS-CGEA de Marseille-délégation régionale du Sud-Est, dont le siège est [...] ,
défendeurs à la cassation ;
Vu la communication faite au procureur général ;
LA COUR, en l'audience publique du 13 février 2018, où étaient présents : Mme H..., conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Z..., conseiller référendaire rapporteur, M. Pion, conseiller, Mme Becker, greffier de chambre ;
Vu les observations écrites de la SCP Didier et Pinet, avocat de Mme X... ;
Sur le rapport de Mme Z..., conseiller référendaire, l'avis de , avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;
Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;
REJETTE le pourvoi ;
Condamne Mme X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux mars deux mille dix-huit.
MOYENS ANNEXES à la présente décision
Moyens produits par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils, pour Mme X...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté Mme X... de sa demande de rappel de salaire et de congés payés y afférents au titre de la période du 26 juin au 16 octobre 2011 et d'AVOIR, en conséquence, dit que la rupture du contrat de travail s'analyse en une démission, condamné la salariée à payer à la société Bambino la somme de 1.454,42 euros au titre du préavis non exécuté et de l'AVOIR débouté de ses demandes au titre de la prise d'acte de la rupture du contrat de travail et du travail dissimulé ;
AUX MOTIFS QUE, sur la demande de rappel de salaire pour la période du 26 juin 2011 au 16 octobre 2011 : Mme X... affirme donc qu'elle a commencé à travailler à compter du 26 juin 2011, avant même la signature d'une promesse d'embauche survenue le 10 octobre 2011, et la signature du contrat de travail en date du 14 octobre 2011 ; que le contrat de travail écrit mentionne qu'elle a bien été embauchée à compter du 17 octobre 2011 ; qu'il appartient à la salariée, qui soutient que son contrat de travail a pris effet antérieurement, d'en rapporter la preuve ; qu'elle produit les témoignages suivants : - celui de Mme Clara A... qui précise: « Depuis le mois d'août 2011 nous avons travaillé dans ses crèches pour les aménager faire le ménage. Mme B... nous a dit qu'on signerait le contrat bientôt et que nous recevrions une prime pour le travail que nous avons fait en août et septembre 2011. Or celle-ci ne nous a rien versé en compensation du travail effectué » ; que celui de M. Thomas C... indique : « Mme B... a appelé Amélie (X...) pour lui demander de venir aménager les crèches à [...] et à [...] . Mme B... avait promis une prime de noël pour le travail que nous avons effectué pour le lancement de son entreprise » ; qu'elle ajoute que ces éléments sont justifiés par des courriels versés aux débats et, notamment, par Carine D..., qui devait exercer la fonction de directrice, et, qui précise: « j 'ai besoin d'elle en plus d'une personne pour finir de monter les tables et de nettoyer la cuisine, le 15 août 2011, on se retrouve à la crèche de [...] et la réunion du 23 août est reportée » ; qu'elle considère que ces éléments constituent une reconnaissance de la part de l'employeur de la réalité de l'activité de la salariée ; qu'il ne saurait être sérieusement contesté que, pour la période antérieure à la date d'embauche de la salariée, la crèche dans laquelle celle-ci allait travailler en qualité de puéricultrice, n'était pas en fonctionnement ce qui est démontré puisque jusqu'à la date du 12 octobre 2011 il n'y avait aucune activité dans la crèche dans la mesure où la société Bambino était encore dans l'attente d'une autorisation nécessaire à son exploitation ; que les témoignages produits ainsi que les courriels, s'ils établissent que, préalablement à l'embauche de la salariée à la date du 17 octobre 2011, il a existé des contacts entre la future salariée et son employeur, il ne pouvait s'agir cependant que de relations tout à fait épisodiques faisant suite à la signature de la promesse d'embauche et dans le but d'organiser le futur travail de la salariée ; qu'il n'est pas démontré l'existence d'actes précis d'exécution d'un travail dans le cadre des fonctions devant être occupées par la salariée en tant qu'auxiliaire puéricultrice dans la mesure où la crèche n'était pas encore ouverte et qu'il n'y avait donc alors aucune activité ; que la demande de Mme X... en paiement de salaire pour la période antérieure à l'embauche doit être rejetée dans la mesure où celle-ci n'apporte aux débats aucun élément précis et objectif permettant de vérifier quelles ont pu être les prestations qu'elle aurait effectuées durant cette période avant la date effective de son contrat de travail ; que les témoignages qu'elle produit aux débats sont d'ailleurs vivement contestés par l'employeur dans la mesure où ils proviennent de salariées ayant engagé une procédure à l'encontre de la gérante des crèches notamment Mme E... qui a travaillé pendant la même période que Mme X... et Mme A... alors que M. C... qui atteste également est le compagnon de Mme X... ; que d'ailleurs, ces témoignages sont totalement imprécis sur les activités que la salariée prétend avoir accomplies avant son embauche ; qu'il est important de souligner que ce n'est que le 29 juin 2012, soit plus de 10 mois après l'embauche et, à un mois seulement de la rupture du contrat de travail, que Mme X... a réclamé à son employeur le paiement d'un rappel de salaire alors que jusqu'à cette date elle n'avait formulé aucune réclamation ; qu'ainsi, dans la mesure où Mme X... n'apporte pas la preuve de la réalité d'activités précises exercées avant l'embauche en produisant des témoignages notamment de tiers c'est à bon droit que le conseil de prud'hommes a considéré qu'il ne pouvait lui être alloué aucune somme au titre d'un rappel de salaire ; que sur le travail dissimulé : Mme X... prétend au bénéfice de l'indemnité de travail dissimulé prévue à l'article L 8223-1 du code du travail ; qu'il lui appartient d'établir le caractère intentionnel de la dissimulation ; qu'en l'espèce, l'employeur a fait une application du contrat de travail signé par les parties s'agissant de la durée de travail et du montant du salaire ; que le rappel de salaire alloué à la salariée n'est pas la conséquence d'une volonté de l'employeur de procéder à une dissimulation dans les termes de l'article susvisé ; qu'il s'ensuit que Mme X... n'est donc pas fondée en sa demande au titre de l'indemnité de travail dissimulé ; que sur la rupture du contrat de travail : le 20 juillet 2012, Mme X... a écrit à son employeur en ces termes: « Madame, par le courrier du 29 juin 2012, je vous informai d'un rappel de salaire qui légalement n'a pas été respecté de votre part. Dans ce même courrier je vous demandai aussi la rectification de mes bulletins de salaire. Je vous avais aussi accordé un délai de huit jours afin d'obtenir une réponse que je ne pouvais concevoir que comme positive en fonction de mes demandes. Votre courrier du 2 juillet 2012 en réponse à mes demandes ne peut me satisfaire. En effet vous ne répondez en rien à mes demandes et si nous avons parlé de rupture du contrat de travail je n'entendais pas démissionner. J'ai à vous reprocher : de m'avoir promis de m'embaucher à partir de juillet 2011, j'ai donc déménagé de ma région d'origine pour n'être finalement réellement salariée qu'en octobre 2011. De m'avoir fait travailler 35 heures d'août à octobre pour aménager vos crèches sans signature de contrat et sans rien me régler, sauf une promesse non tenue de versement d'une prime. De m'avoir rémunérée en octobre novembre et décembre 2011 sur un temps de travail inférieur à mon contrat. De n'avoir réglé de mes heures supplémentaires par récupération mais sans tenir compte des majorations légales. En conclusion, j'ai eu des difficultés financières importantes de juillet à décembre 2011, du fait du non-respect de vos engagements, sans oublier tout au long de mon activité de votre façon de me parler et de votre agressivité à mon égard. Je vous demande de tirer toutes les conséquences de cette notification de rupture qui interviendra en date du 23/07/2012 et de me délivrer tous documents dû de droit ainsi que mes rémunérations. » ; que la société Bambino a répondu à cette correspondance par une lettre du 2 août 2012 en contestant les affirmations de la salariée et en rappelant notamment que le contrat de travail signé précise que la salariée commençait à travailler à compter du 17 octobre 2011 et qu'étant en train d'ouvrir une crèche le travail ne pouvait démarrer qu'à partir de l'obtention de l'agrément de la PMI ; que l'employeur ajoutait que la rémunération réduite des mois d'octobre à décembre correspondait à une activité réelle du fait de l'ouverture et du début de fonctionnement de la crèche ; que le 22 août 2012, la salariée écrivait de nouveau à son employeur dans les termes suivants : « Je viens de recevoir votre courrier du 2/08/2012, je suis toujours aussi étonnée de votre comportement devant la réalité des faits je ne comprends pas que vous mettez en doute mes demandes au titre de mes rémunérations. D'autre part s'il est vrai que nous avons une conversation sur une éventuelle démission de ma part dans le cadre d'une éventuelle mutation de la part de mon compagnon cette discussion faisait partie d'une réflexion et non d'une affirmation. Il se trouve que votre malhonnêteté à mon égard, des pressions et des acharnements que vous m'avez fait subir tout au long de ma période de travail m'ont décidé à rompre le contrat de travail qui nous liait à votre charge. » ; que Mme X... considère que les manquements de l'employeur sont suffisamment graves en raison du non-paiement de salaire, des mesures vexatoires et des agissements constitutifs de violence morale et psychologique ; qu'elle soutient qu'elle a travaillé sans être déclarée sur une période de plusieurs mois avant l'ouverture de la crèche ; qu'elle s'appuie sur les témoignages dont il a été précisé plus avant qu'ils provenaient soit du compagnon de la salariée soit d'autres salariées ayant un contentieux avec le même employeur ; que le manquement invoqué s'agissant du fait que la salariée aurait travaillé sans être déclarée est sans aucun fondement ; que la cour a précédemment rejeté une demande de rappel de salaire présentée à ce titre ; que le non-paiement d'un solde de salaire dépassant de quelques centaines d'euros la somme de 1.000,00 euros ne saurait constituer un manquement suffisamment grave de la part de l'employeur pour empêcher la poursuite du contrat de travail ; que par ailleurs, l'engagement de l'employeur de verser une prime à noël n'est pas établi ; qu'il n'existe par ailleurs aucun témoignage précis faisant état de faits datés et avérés de violence morale et psychologique exercée par l'employeur sur la personne de sa salariée ; que le certificat établi par le docteur F... , le 23 juillet 2012, qui précise que Mme X... a présenté un état de détresse que celle-ci attribue à l'ambiance qui règne sur son lieu de travail et aux exigences de sa supérieure hiérarchique est insuffisant à établir que l'employeur puisse être responsable de cet état par un comportement inadapté vexatoire et violent à l'égard de sa salariée ; qu'il s'ensuit que la prise d'acte de rupture ne peut pas s'analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse de sorte qu'il sera retenu que la rupture du contrat de travail doit être qualifiée de démission ; que sur les demandes de la société Bambino : l'employeur considère que dans la mesure où la rupture du contrat de travail est qualifiée de démission la salariée lui est redevable d'une indemnité égale au préavis non effectué soit la somme de 1.454,42 euros ; qu'il considère en outre que le départ de la salariée a mis en péril le bon fonctionnement du service de la crèche et qu'il est en droit de prétendre au versement d'une indemnité spécifique venant indemniser le préjudice subi qu'il fixe à la somme de 947,79 euros ; que la prise d'acte de rupture du contrat par Mme X... n'étant pas justifiée elle produit les effets d'une démission ; qu'il en résulte que cette salariée est redevable à son employeur du montant de l'indemnité compensatrice du préavis, non exécuté, résultant de l'application des dispositions de l'article L 1237-1 du code du travail ; qu'il convient dans ces conditions de condamner Mme X... à payer à la société appelante la somme de 1.454,42 euros au titre du préavis non exécuté ; qu'il n'est pas démontré que la démission de Mme X... présente un caractère abusif de sorte que la preuve d'une faute commise à cette occasion par celle-ci n'est pas rapportée de même que le préjudice allégué par l'employeur ;
ALORS QU'en présence d'un contrat de travail apparent, il incombe à celui qui invoque son caractère fictif d'en rapporter la preuve ; que l'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait, dans lesquelles est exercée l'activité des travailleurs et que le lien de subordination juridique, qui implique l'existence d'une telle relation, est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'une personne qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et, éventuellement, de sanctionner les manquements de son subordonné ; qu'en l'espèce, Mme X... produisait au soutien de sa demande un courriel de Mme B..., gérante de la société, aux salariées de l'entreprise leur indiquant, à propos de Mme G..., pressentie pour être directrice, que « ce n'était pas elle qui commandait, elle était comme vous toutes employée » ; que, pour débouter la salariée de ses demandes, la cour d'appel a énoncé qu'elle ne rapportait pas la preuve de l'existence d'une prestation de travail et d'un lien de subordination la liant à la société Bambino avant la conclusion du contrat de travail ; qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher s'il ne résultait pas de ce courriel du 6 septembre 2011 la reconnaissance par l'employeur de la qualité de salariée de Mme X... avant même la conclusion de son contrat de travail du 17 octobre 2011, donc l'existence d'un contrat de travail apparent, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé l'article L. 1221-1 du code du travail, ensemble les articles 1134 et 1315 du code civil en leur rédaction applicable au litige.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité le rappel de salaire de Mme X... à la somme de 1.514,37 euros pour la période du 17 octobre 2011 au 22 juillet 2012 et d'AVOIR, en conséquence, dit que la rupture du contrat de travail de la salariée s'analyse en une démission, condamné la salariée à payer à la société Bambino la somme de 1.454,42 euros au titre du préavis non exécuté et de l'AVOIR débouté de ses demandes au titre de la prise d'acte de la rupture du contrat de travail et du travail dissimulé ;
AUX MOTIFS QUE sur la demande de rappel de salaire pour la période du 17 octobre 2011 au 22 juillet 2012 : il est produit aux débats une promesse d'embauche signée et rédigée le 30 mai 2011, dans les termes suivants : « je soussignée Mme B... gérante de la société les p 'tits loups. Suite à l'entretien d'embauche faite ce jour, 30 mai 2011, je certifie que Mme X... Amélie signera un contrat en CDI d'ici peu pour travailler en centre d'accueil jeune enfants sur une base de 40H par semaine pour un salaire net de 1.400 euros mensuel » ; que le contrat de travail signé entre les parties, le 14 octobre 2011, précise en revanche que la rémunération de la salariée sera mensuellement de 1.365,03 euros pour un horaire hebdomadaire correspondant à la durée légale soit 35 heures par semaine des heures supplémentaires pouvant être effectuées selon les besoins de l'entreprise ; que l'examen des bulletins de salaire permet de retenir que la salariée a été rémunérée sur la base d'une rémunération mensuelle calculée sur un horaire de 151,67 heures correspondant à un salaire de 1.398,40 euros ; qu'une promesse d'embauche engage l'employeur si elle est ferme et précise l'emploi proposé et la date d'entrée en fonction ; qu'elle vaut alors contrat de travail et l'employeur ne peut ensuite imposer au salarié une modification du contrat de travail ; que cela étant, à la suite d'une promesse d'embauche les parties peuvent toujours conclure un contrat de travail susceptible de modifier les conditions initiales de l'embauche ; qu'en l'espèce, Mme X... a bien signé le 14 octobre 2011 un contrat de travail prévoyant une durée de travail de 35 heures rémunérées sur la base d'un salaire mensuel brut de 1.365,03 euros ; qu'elle a donc très clairement accepté que son temps de travail et, de ce fait sa rémunération, soient diminués par rapport aux conditions offertes par l'employeur dans le cadre de la promesse d'embauche ; que le contrat faisant la loi des parties, celles-ci sont tenues de le respecter ; que cela étant, il doit être observé, à l'examen des bulletins de salaire, que, pour certains mois, la salariée n'a pas été rémunérée sur la base d'un salaire calculé sur 151,57 heures ; qu'il en est ainsi pour les mois de novembre et décembre 2011 où les horaires sont précisés pour un total de 94,50 heures en novembre et de 47 heures en décembre sans qu'apparaissent des heures d'absence ou de maladie ; qu'à compter du mois de janvier 2012, les bulletins de salaire comportent un salaire de base calculée sur 151,67 heures ; qu'il doit être relevé que, le planning, produit aux débats par Mme X..., est curieusement daté du 16 septembre 2011 et ne concerne donc pas la période de travail de la salariée celle-ci ayant débuté son activité à compter du 17 octobre 2011 et rien ne permet d'affirmer que ce document émane de l'employeur ; qu'ainsi, il ne peut être retenu, au regard de l'horaire fixé par le contrat de travail, que la salariée ait pu travailler sur la base d'un horaire mensuel supérieur à 151,67 heures ; que par ailleurs, il sera souligné, à l'examen du bulletin de salaire du mois de juin 2012, que la salariée a bien été rémunérée de 4 heures de travail supplémentaires sur la base de 25 % ; que cependant, il n'est aucunement établi que les parties aient contractuellement convenu, comme l'affirme l'employeur, que les heures de travail pourraient être rémunérées par le biais de la prise de jours d'absence non décomptés et par le paiement du solde des heures dues au départ de la salariée ; que l'employeur est donc redevable d'un rappel de salaire pour les mois de novembre et décembre 2011 et il reste devoir à la salariée un solde de salaire d'un montant total brut de 1.514,37 euros ; que le jugement sera donc réformé quant au quantum du rappel de salaire alloué à Mme X... ; que sur le travail dissimulé : Mme X... prétend au bénéfice de l'indemnité de travail dissimulé prévue à l'article L 8223-1 du code du travail ; qu'il lui appartient d'établir le caractère intentionnel de la dissimulation ; qu'en l'espèce, l'employeur a fait une application du contrat de travail signé par les parties s'agissant de la durée de travail et du montant du salaire ; que le rappel de salaire alloué à la salariée n'est pas la conséquence d'une volonté de l'employeur de procéder à une dissimulation dans les termes de l'article susvisé ; qu'il s'ensuit que Mme X... n'est donc pas fondée en sa demande au titre de l'indemnité de travail dissimulé ; que sur la rupture du contrat de travail : le 20 juillet 2012, Mme X... a écrit à son employeur en ces termes: « Madame, par le courrier du 29 juin 2012, je vous informai d'un rappel de salaire qui légalement n'a pas été respecté de votre part. Dans ce même courrier je vous demandai aussi la rectification de mes bulletins de salaire. Je vous avais aussi accordé un délai de huit jours afin d'obtenir une réponse que je ne pouvais concevoir que comme positive en fonction de mes demandes. Votre courrier du 2 juillet 2012 en réponse à mes demandes ne peut me satisfaire. En effet vous ne répondez en rien à mes demandes et si nous avons parlé de rupture du contrat de travail je n'entendais pas démissionner. J'ai à vous reprocher : de m'avoir promis de m'embaucher à partir de juillet 2011, j 'ai donc déménagé de ma région d'origine pour n'être finalement réellement salariée qu'en octobre 2011. De m'avoir fait travailler 35 heures d'août à octobre pour aménager vos crèches sans signature de contrat et sans rien me régler, sauf une promesse non tenue de versement d'une prime. De m'avoir rémunérée en octobre novembre et décembre 2011 sur un temps de travail inférieur à mon contrat. De m'avoir réglée de mes heures supplémentaires par récupération mais sans tenir compte des majorations légales. En conclusion, j'ai eu des difficultés financières importantes de juillet à décembre 2011, du fait du non-respect de vos engagements, sans oublier tout au long de mon activité de votre façon de me parler et de votre agressivité à mon égard. Je vous demande de tirer toutes les conséquences de cette notification de rupture qui interviendra en date du 23/07/2012 et de me délivrer tous documents dû de droit ainsi que mes rémunérations. » ; que la société Bambino a répondu à cette correspondance par une lettre du 2 août 2012 en contestant les affirmations de la salariée et en rappelant notamment que le contrat de travail signé précise que la salariée commençait à travailler à compter du 17 octobre 2011 et qu'étant en train d'ouvrir une crèche le travail ne pouvait démarrer qu'à partir de l'obtention de l'agrément de la PMI ; que l'employeur ajoutait que la rémunération réduite des mois d'octobre à décembre correspondait à une activité réelle du fait de l'ouverture et du début de fonctionnement de la crèche ; que le 22 août 2012, la salariée écrivait de nouveau à son employeur dans les termes suivants : « Je viens de recevoir votre courrier du 2/08/2012, je suis toujours aussi étonnée de votre comportement devant la réalité des faits je ne comprends pas que vous mettez en doute mes demandes au titre de mes rémunérations. D'autre part s'il est vrai que nous avons une conversation sur une éventuelle démission de ma part dans le cadre d'une éventuelle mutation de la part de mon compagnon cette discussion faisait partie d'une réflexion et non d'une affirmation. Il se trouve que votre malhonnêteté à mon égard, des pressions et des acharnements que vous m'avez fait subir tout au long de ma période de travail m'ont décidé à rompre le contrat de travail qui nous liait à votre charge. » ; que Mme X... considère que les manquements de l'employeur sont suffisamment graves en raison du non-paiement de salaire, des mesures vexatoires et des agissements constitutifs de violence morale et psychologique ; qu'elle soutient qu'elle a travaillé sans être déclarée sur une période de plusieurs mois avant l'ouverture de la crèche ; qu'elle s'appuie sur les témoignages dont il a été précisé plus avant qu'ils provenaient soit du compagnon de la salariée soit d'autres salariées ayant un contentieux avec le même employeur ; que le manquement invoqué s'agissant du fait que la salariée aurait travaillé sans être déclarée est sans aucun fondement ; que la cour a précédemment rejeté une demande de rappel de salaire présentée à ce titre ; que le non-paiement d'un solde de salaire dépassant de quelques centaines d'euros la somme de 1.000,00 euros ne saurait constituer un manquement suffisamment grave de la part de l'employeur pour empêcher la poursuite du contrat de travail ; que par ailleurs, l'engagement de l'employeur de verser une prime à noël n'est pas établi ; qu'il n'existe par ailleurs aucun témoignage précis faisant état de faits datés et avérés de violence morale et psychologique exercée par l'employeur sur la personne de sa salariée ; que le certificat établi par le docteur F... Thomas, le 23 juillet 2012, qui précise que Mme X... a présenté un état de détresse que celle-ci attribue à l'ambiance qui règne sur son lieu de travail et aux exigences de sa supérieure hiérarchique est insuffisant à établir que l'employeur puisse être responsable de cet état par un comportement inadapté vexatoire et violent à l'égard de sa salariée ; qu'il s'ensuit que la prise d'acte de rupture ne peut pas s'analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse de sorte qu'il sera retenu que la rupture du contrat de travail doit être qualifiée de démission ; que sur les demandes de la société Bambino : l'employeur considère que dans la mesure où la rupture du contrat de travail est qualifiée de démission la salariée lui est redevable d'une indemnité égale au préavis non effectué soit la somme de 1.454,42 euros ; qu'il considère en outre que le départ de la salariée a mis en péril le bon fonctionnement du service de la crèche et qu'il est en droit de prétendre au versement d'une indemnité spécifique venant indemniser le préjudice subi qu'il fixe à la somme de 947,79 euros ; que la prise d'acte de rupture du contrat par Mme X... n'étant pas justifiée elle produit les effets d'une démission ; qu'il en résulte que cette salariée est redevable à son employeur du montant de l'indemnité compensatrice du préavis, non exécuté, résultant de l'application des dispositions de l'article L 1237-1 du code du travail ; qu'il convient dans ces conditions de condamner Mme X... à payer à la société appelante la somme de 1.454,42 euros au titre du préavis non exécuté ; qu'il n'est pas démontré que la démission de Mme X... présente un caractère abusif de sorte que la preuve d'une faute commise à cette occasion par celle-ci n'est pas rapportée de même que le préjudice allégué par l'employeur ;
ALORS QUE la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties ; qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre en fournissant les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés ; que pour débouter Mme X... de sa demande de rappel d'heures supplémentaires, la cour d'appel, après avoir constaté que la salariée fournissait des plannings de travail mentionnant une durée du travail de 40,35 heures par semaine, a retenu que rien ne permettait de confirmer que le planning émanait de l'employeur ; qu'en statuant ainsi, quand la salariée produisait, outre le planning en question, le règlement intérieur de l'entreprise fixant la durée du travail du personnel à 40 heures par semaine et une attestation de salarié corroborant cet état de fait, ce dont il résultait que les prétentions de Mme X... étaient étayées par divers éléments suffisamment précis pour que l'employeur y réponde en fournissant ses propres éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés, la cour d'appel a fait peser la charge de la preuve sur la seule salariée en violation de l'article L. 3171-4 du code du travail.