Cour de cassation - 31 octobre 2012 - 11-18.682

Résumé de la décision

Arguments pertinents

2. Sur la qualification de cadre dirigeant :
L'employeur a soutenu que M. X... était un cadre dirigeant, mais la cour a jugé qu'il ne remplissait pas les critères définis par le Code du travail pour cette qualification, notamment l'absence de décision autonome et la soumission à une hiérarchie stricte. La cour a affirmé que « M. X... n'avait donc pas la qualité de cadre dirigeant, mais celle de cadre ».

3. Sur les heures supplémentaires et les congés payés :
La cour a estimé que M. X... était en droit de réclamer des heures supplémentaires, car l'employeur n'avait pas prouvé l’existence d'une convention permettant un forfait. L'article L. 3171-4 du Code du travail impose à l'employeur de justifier des heures de travail effectuées, et l'absence de preuve dans ce sens a conduit à une décision favorable au salarié.

Interprétations et citations légales

2. Sur la qualité de cadre dirigeant :
Selon l'article L. 3111-2 du Code du travail, le juge doit examiner les responsabilités réelles confiées au salarié pour déterminer sa catégorie. Pour M. X..., la cour a établi qu'il ne décidait pas de manière autonome et « était soumis à une obligation contractuelle de rendre compte à la direction générale ».

3. Sur les heures supplémentaires :
En se référant à l’article L. 3171-4 du Code du travail, la décision a clairement souligné que « l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié », ce qui justifie la reconnaissance des heures supplémentaires sans preuve de forfait.

Conclusion

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Colmar, 29 mars 2011), que M. X... a été engagé par la société Geholit, selon contrat de travail à durée indéterminée du 1er juin 2004 en qualité de responsable commercial marketing avec statut cadre au coefficient de départ 460 ; qu'un avenant au contrat de travail en date du 23 janvier 2006 a modifié les attributions et responsabilités attachées à sa fonction ; que le salarié a été licencié le 26 juillet 2006 pour insuffisance professionnelle ; que contestant le bien-fondé de son licenciement, il a saisi la juridiction prud'homale pour obtenir le paiement de diverses sommes au titre de la rupture et de l'exécution du contrat de travail ;

Sur les premier et troisième moyens :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

Sur le deuxième moyen :

Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer au salarié diverses sommes au titre des heures supplémentaires et congés payés afférents, alors, selon le moyen :

1°/ que pour retenir ou écarter la qualité de cadre dirigeant d'un salarié, il appartient au juge d'examiner la fonction que le salarié occupe réellement au regard de chacun des critères cumulatifs énoncés par l'article L. 3111-2 du code du travail, à savoir qu'un cadre dirigeant se voit confier des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de son emploi du temps, qu'il est habilité à prendre des décisions de façon largement autonome et qu'il perçoit une rémunération se situant parmi les plus élevées des systèmes de rémunération pratiqués dans l'entreprise ou l'établissement ; que la circonstance qu'un cadre ne détermine pas la politique de la société, soit tenu d'une obligation contractuelle de rendre compte à la direction générale de la société ou encore ait un coefficient inférieur à celui du directeur général, ne saurait l'exclure du statut de cadre du dirigeant ; que pour dire que M. X..., responsable du service marketing commercial de l'entreprise percevant selon les affirmations non contestées de l'employeur le second plus important salaire de la société après celui de son directeur général, ne pouvait recevoir la qualification de cadre dirigeant, la cour d'appel a retenu qu'il résultait de son contrat, d'une part, qu'il ne décidait pas seul de la politique économique sociale et financière de l'établissement, d'autre part, qu'il avait été embauché avec des fonctions précises, et encore qu'il devait rendre compte de son activité auprès de la direction de l'entreprise et, enfin, que son coefficient hiérarchique était « très éloigné » de celui du directeur général de la société ; qu'en statuant ainsi, par des motifs inopérants, quand il lui revenait d'examiner les fonctions exercées par M. X... au regard de chacun des trois critères énoncés à l'article L. 3111-2 du code du travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard dudit article ;

2°/ que l'employeur se prévalait, outre de la qualité de cadre dirigeant de M. X... au sens de l'article L. 3111-2 du code du travail, d'un accord d'entreprise du 16 décembre 1999 précisant que les cadres « dont la nature des fonctions et le niveau de responsabilité implique une large indépendance dans l'organisation de leur temps de travail excluant tout horaire précis et déterminé » étaient soumis à un « forfait tous horaires » exclusif d'un décompte du temps de travail ; qu'en examinant pas si M. X... relevait des dispositions de cet accord, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

Mais attendu, d'abord, qu'ayant fait ressortir que le salarié, engagé en tant que responsable commercial marketing, ne pouvait indiquer aucun prix et conditions particulières d'offres, sans concertation avec la responsable technico-commerciale, ce dont il résulte qu'il n'était pas habilité à prendre des décisions de façon largement autonome, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;

Attendu, ensuite, qu'ayant relevé que la preuve de la conclusion d'une convention particulière de forfait n'était pas rapportée, la cour d'appel n'avait pas à procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérantes ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Geholit aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Geholit à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un octobre deux mille douze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société Geholit

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de M. X... était sans cause réelle ni sérieuse, d'AVOIR condamné l'exposante à lui verser la somme de 32000 euros à titre de dommages et intérêts, de l'AVOIR condamnée à rembourser les indemnités de chômage dans la limite de six mois, de l'AVOIR condamnée aux dépens ainsi qu'au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;

AUX MOTIFS QUE « Jean-Marc X... a été engagé par la Société GEHOLIT, selon contrat de travail à durée indéterminée du 1er juin 2004 en qualité de responsable commercial marketing avec statut cadre au coefficient de départ 460 ; La convention collective nationale des industries chimiques régit les relations contractuelles ; Un avenant au contrat de travail en date du 23 janvier 2006 modifiait les attributions et responsabilités attachées à sa fonction. Convoqué par courrier du 13 juillet 2006 à un entretien préalable en vue d'un licenciement fixé au 21 juillet 2006, il était licencié pour insuffisance professionnelle par courrier recommandé avec accusé de réception du 26 juillet 2006 aux motifs suivants : ''Nous faisons suite à l'entretien préalable qui s'est déroulé le 21 Juillet 2006 au cours duquel vous étiez assisté par M. Y.... Les explications que vous nous avez fournies n'ont pas modifié notre analyse de la situation. Nous sommes donc amenés à vous notifier par la présente votre licenciement pour insuffisance professionnelle. Nous vous rappelons en effet que nous vous avons embauché selon contrat de travail du 1er juin 2004 en qualité de responsable commercial marketing avec les fonctions suivantes :

- prise en charge de la responsabilité directe du service commercial sédentaire et après-vente
- mission d'aide au développement du département industrie
- représentation technique de la société dans certains domaines et dans certaines instances
- chargé de mission auprès de la direction générale pour les problèmes : d'investissement, de production de petites quantités et de mise en place de machines à teinter, de poursuite des actions Coatings Care, QSE, manuel unique ... etc. d'optimisation des procédures de fabrication.
Cependant vous n'avez jamais réussi à remplir ces tâches de sorte que nous sommes convenus par avenant du 23 janvier 2006 de réduire très sensiblement vos fonctions pour les limiter uniquement aux missions de prise en charge du service commercial sédentaire.

Lors de notre dernier entretien du 26 juin 2006 nous avons à nouveau fait le constat que vous n'étiez toujours pas en mesure de remplir vos fonctions telles que modifiées par avenant du 23 janvier 2006.
Pour préserver votre emploi, nous vous avons proposé une nouvelle restriction de vos attributions, restriction s'accompagnant cette fois-ci d'une réduction de votre rémunération.
Vous avez refusé cette proposition.
Dans ces conditions, nous n'avons pas d'autres solutions que de rompre votre contrat de travail pour insuffisance professionnelle, cette insuffisance nous ayant déjà causé d'importants préjudices (perte de commandes, réactions négatives de la clientèle, nécessité permanente de contrôle de vos interventions par d'autres cadres de l'entreprise ...).
Pour mémoire nous rappelons que votre insuffisance professionnelle est particulièrement flagrante dans les domaines suivants :
- Vous avez une grande méconnaissance des produits et des systèmes de revêtement que notre société commerciale, ce qui bien entendu vous pénalise au niveau du marketing et du commercial. Il est inadmissible que vous n'ayez pas jugé utile en deux ans de présence dans notre entreprise de vous investir plus dans la connaissance de notre production.
- Vous êtes incapable de préparer efficacement des offres de prix qui répondent correctement à des cahiers des charges ou des demandes de systèmes de revêtement. Vos réponses sont au surplus fournies aux clients dans des délais beaucoup trop longs.
- Vous êtes incapable de gérer le relationnel avec le service commercial de notre maison-mère afin de permettre une gestion correcte de nos importations (qui représentent 30 % de notre chiffre d'affaires) et ceci malgré une introduction au niveau de la maison-mère assurée par le PDG du groupe lui-même.
- Vous êtes incapable de piloter efficacement la réunion quotidienne de coordination "commercial- production-expédition- transport".
- Vous commettez des erreurs dans les calculs de prix résultant de la méconnaissance du processus de fabrication.
- Vous omettez de prévenir la clientèle en cas de décalage ou de retard de livraison ce qui entraîne son mécontentement voire même l'annulation de commandes.
- Vous ne maîtrisez pas l'organisation des transports internes.
- Vous n'avez pas développé à ce jour de documents de marketing, de documentation ou de publicité.
- Vous n'avez effectué aucun développement de l'action de recherche d'affaires en amont.
- L'établissement et l'exploitation des statistiques technico-commerciales et la transmission aux responsables technico-commerciaux des conclusions qui en résultent ne sont pas démarrés.
- Notre clientèle dédiée en Alsace n'a pas été visitée ni suivie par vous.
Cette liste de reproches n'est de loin pas exhaustive, mais elle retrace objectivement le constat que nous faisons aujourd'hui sur votre activité au sein de notre entreprise et qui ne nous permet pas d'envisager de poursuivre une collaboration avec vous.
Votre licenciement prendra effet à la date de présentation de la présente et vous bénéficierez à compter de cette même date d'un préavis de trois mois.
A l'issue de ce préavis, il vous sera adressé votre certificat de travail, votre attestation ASSEDIC.
Nous vous rappelons que votre droit individuel à la formation (DIF) s'élève à 40 heures. Si vous en faites la demande avant la date d'expiration de votre préavis, les sommes correspondantes peuvent être affectées au financement d'une action de formation, de bilan de compétences ou de validation des acquis de l'expérience".
Contestant la légitimité de ce licenciement Monsieur X... a, le 8 novembre 2007, saisi le Conseil de prud'hommes de HAGUENAU d'une demande tendant à dire et juger son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, ainsi qu'à la condamnation de la Société GEHOLIT à lui verser les montants suivants dans l'état de ses dernières écritures : 1) 100.000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, 2) 26.629,33 euros bruts au titre des heures supplémentaires, 3) 2.662,93 euros bruts au titre des congés payés sur heures supplémentaires, 4) 24.000 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé, 5) 2.000 euros à titre d'indemnité pour suppression de véhicule de fonction, 6) 3.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile. Par jugement rendu le 26 juin 2009, le Conseil de prud'hommes de HAGUENAU a dit et jugé le licenciement de Monsieur X... dépourvu de cause réelle et sérieuse et a condamné la Société GEHOLIT à lui verser la somme de 43.330 euros à titre de dommages-intérêts et la somme de 1.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.
Monsieur X... a été débouté du surplus de sa demande. Pour statuer en ce sens, les premiers juges, après avoir rejeté la demande fondée sur un licenciement verbal ont estimé que les motifs invoqués par l'employeur étaient insuffisamment sérieux, en observant que les éléments produits n'étaient pas probants. Ils ont en revanche rejeté la demande au titre des heures supplémentaires en observant que Monsieur X... était un cadre soumis au système du forfait et en se référant à l'accord d'entreprise signé le 16 décembre 1999. La demande au titre de la suppression du véhicule a été rejetée, s'agissant d'un véhicule de service et rien n'obligeant l'employeur à affecter un véhicule de service à un collaborateur, a fortiori en période de préavis. Ce jugement a été notifié à la Société GEHOLIT le 1er septembre 2009, laquelle en a interjeté appel le 16 septembre 2009. Se référant oralement à ses conclusions visées le 17 juin 2010, la Société GEHOLIT demande que la Cour infirme le jugement entrepris en ce que le licenciement a été déclaré dépourvu de cause réelle et sérieuse et en ce qu'elle été condamnée à verser des dommages-intérêts à Monsieur X..., et statuant à nouveau : - dise et juge que le licenciement de Monsieur X... repose sur une cause réelle et sérieuse, le déboute de sa demande à titre de dommages-intérêts, - confirme le jugement sur le rejet des autres demandes et condamne Monsieur X... au paiement de la somme de 4.500 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile. Au soutien de son appel, elle fait tout d'abord observer que la preuve d'un licenciement verbal n'est pas rapportée et que c'est Monsieur X... lui-même qui a donné l'information sur son départ. Elle estime, contrairement aux premiers juges, que la preuve est largement rapportée de l'insuffisance professionnelle de Monsieur X.... Ce dernier qui a reçu une information très complète sur la spécificité technique des produits GEHOLIT a cependant fait preuve d'une méconnaissance de ces produits et des systèmes de revêtement. Il avait pouvoir sur tous les services compte tenu de sa position dans l'organigramme de la société et il s'est révélé incapable de préparer efficacement les offres de prix et de gérer les relations avec le service commercial de la maison-mère. Il était incapable de piloter la réunion quotidienne de coordination entre le commercial, les expéditions et le transport. Les erreurs commises dans le calcul des prix résultaient de la méconnaissance par Monsieur X... du processus de fabrication, malgré le rappel écrit du 27 mars 2006 ; Monsieur X... disposait d'un outil informatique pour le calcul du prix de revient de chaque produit. Les défauts de maîtrise des opérations de transports internes trouvent leur origine dans l'incapacité d'établir des plannings. Monsieur X... ne s'est pas occupé d'établir la documentation publicitaire. Il n'a pas développé l'action de recherche d'affaires en amont. Il devait établir les statistiques destinées aux technico-commerciaux. Il n'a pas traité la clientèle dédiée. Il n'a pas été capable de remplir les missions qui lui étaient dévolues par son contrat de travail et ce, malgré l'avenant du 23 janvier 2006 qu'il avait accepté sans réserve. Une deuxième réduction de ses attributions lui a été proposée, ce qu'il a refusé (…) ; L'affaire a été radiée par arrêt du 22 juin 2010. Monsieur X... a repris l'instance le 6 juillet 2010. Se référant oralement à ses conclusions récapitulatives visées le 7 juillet 2010, Monsieur X... demande que la Cour confirme le jugement entrepris en ce que son licenciement a été jugé dépourvu de cause réelle et sérieuse. Formant appel incident, il demande que l'indemnité à titre de dommages-intérêts soit élevée à 100.000 euros, et que les montants initialement sollicités au titre des heures supplémentaires, du travail dissimulé et de l'indemnité pour suppression de véhicule soient alloués. Il sollicite, en tout état de cause, la condamnation de la Société GEHOLIT au paiement de la somme de 3000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile. Il maintient que le licenciement verbal est caractérisé. Sur le fond, il conteste les griefs invoqués par l'employeur. En ce qui concerne le grief de méconnaissance des produits et des systèmes de revêtements, il fait observer que la société lui interdisait de faire des préconisations techniques alors que chez son employeur précédent, il était responsable technico-commercial et avait une connaissance théorique et pratique des produits commercialisés. Les offres étaient réservées à Monsieur Z..., Madame A... et Monsieur B.... Seule la RTC était habilitée à donner des offres de prix et les conditions particulières. Les relations avec le service commercial de la maison mère ne posaient aucun problème. La situation entre les sites de SELTZ et de GRABEN NEUDORF était très tendue avant l'arrivée de Monsieur X.... Les réunions quotidiennes étaient pilotées convenablement mais des impondérables pouvaient intervenir. L'attestation de Monsieur Z... est à cet égard peu probante car elle a le caractère d'une preuve faite à soi-même compte tenu de la qualité de l'attestant. Les seuls éléments sont les mails de Madame A..., mais celle-ci était en conflit avec Monsieur X.... La preuve de manquements n'est pas rapportée en ce qui concerne les retards de livraisons. Il a proposé un projet de documentation lisible pour tous, lequel a été reporté pour des raisons financières. La recherche des affaires en amont faisait partie des missions de Madame D... qui était chargée de lire chaque jour la presse régionale (annonces légales, pages économiques). Il n'a jamais eu accès aux statistiques. Enfin, le grief de non suivi de la clientèle dédiée en Alsace n'est pas fondé (…) ; Vu le dossier de la procédure, les pièces versées aux débats et les conclusions des parties auxquelles il est référé pour un plus ample exposé de leurs moyens et arguments (…) ; Sur la légitimité du licenciement ; La lettre de licenciement fixant les limites du litige, il appartient à la Cour, en application des dispositions de l'article L.1235-1 du Code du travail, d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur. L'employeur fait grief au salarié d'avoir fait preuve d'insuffisance professionnelle ayant causé d'importants préjudices à l'entreprise. Il est particulièrement reproché au salarié : 1) une grande méconnaissance des produits et des systèmes des revêtements que la société commercialise, 2) une incapacité de préparer les offres de prix qui répondent correctement à des cahiers de charges ou des demandes de systèmes de revêtement, 3) une incapacité de gérer le relationnel avec le service commercial de la maison mère, 4) l'incapacité de piloter efficacement la réunion quotidienne de coordination "commercial -production - expédition - transport, 5) des erreurs dans les calculs de prix résultant de la méconnaissance du processus de fabrication, 6) l'omission de prévenir la clientèle en cas de décalage ou de retard de livraison, ce qui entraîne son mécontentement, 7) la non-maîtrise de l'organisation des transports internes, 8) le non-développement de documents de marketing, de documentation ou de publicité, 9) l'absence de développement de l'action de recherche de clientèle d'affaires en amont, 10) le non-démarrage de l'établissement et l'exploitation des statistiques technico- commerciales et la non-transmission aux responsables technico-commerciaux, 11) la non-visite et le non-suivi de "notre clientèle dédiée en Alsace". Il convient d'examiner le bien-fondé de ces différents griefs.
1) Sur le grief de méconnaissance des produits et des systèmes de revêtement
Ce grief est sans doute réel, mais n'est pas suffisamment sérieux. Monsieur X... avait en charge la direction du service commercial et du marketing. A ce titre, il devait avoir connaissance des produits et des systèmes de revêtement commercialisés par la Société GEHOLIT. Monsieur X... avait travaillé dans le secteur des peintures industrielles pendant 15 ans. Il a néanmoins sollicité une formation sur les produits commercialisés qui, selon lui, ne lui aurait pas été accordée. Contrairement aux affirmations de la Société GEHOLIT, Monsieur X... démontre qu'il a fait un effort pour s'investir dans la connaissance de la production ; Il a établi un rapport de 69 points présentés à la direction, et dont la plupart ont été laissés en suspens. Il a également établi une note sur l'élaboration d'un principe de machine à teinter. Les difficultés connues par Monsieur X... étaient en fait dues à l'attitude de Madame A..., responsable technico-commerciale, comme le montrent les comptes rendus de réunion des délégués du personnel. Un compte rendu de février 2006 évoque les querelles journalières entre Madame A... et Monsieur X.... Il est demandé une nouvelle fois à Monsieur Z... (directeur général) de trouver une solution définitive à ce sujet. Un compte rendu de janvier 2006 évoque des propos diffamatoires de Madame A... à l'encontre de Monsieur X.... Le comportement de Madame A... est mis en cause ;
2) Sur le grief d'incapacité de préparer efficacement les offres de prix
Ce grief n'est pas fondé. M. X... préparait les offres selon la demande du client avec codes à l'appui. Il ne pouvait indiquer aucun prix car seule la responsable technico-commerciale (RTC) était habilitée à donner les prix et les conditions particulières sans concertation. En réalité, les responsabilités en matière de préparation des offres de prix n'étaient pas clairement définies. Monsieur X... n'était pas le supérieur hiérarchique de Madame A... et devait en référer à celle-ci pour définir les prix. La Société GEHOLIT n'apporte aucun élément probant permettant de confirmer que Monsieur X... a commis des erreurs dans le calcul des prix.
3) Sur le grief d'incapacité à gérer le relationnel avec le service commercial de notre maison-mère
Ce grief n'est pas fondé. Les attestations établies par Monsieur Christian E... et par Monsieur Reinhardt F... ne sont pas de nature à rapporter la preuve que la responsabilité de la dégradation des relations avec le service commercial de la maison-mère est imputable à Monsieur X....
4) Sur le grief d'incapacité de piloter efficacement la réunion quotidienne de coordination "commercial-production-expédition-transport
La Société GEHOLIT ne produit aucun élément permettant de dire que Monsieur X... était incompétent pour le pilotage de l'importante réunion quotidienne de coordination. A cet égard, l'attestation établie par Monsieur Z... n'est pas recevable car elle émane du signataire de la lettre de licenciement.
Les mails de Madame A... ne peuvent être pris en compte, en raison du conflit manifeste entre celle-ci et Monsieur X....

5) Sur le grief d'erreurs dans les calculs de prix résultant de la méconnaissance du processus de fabrication
Ce grief n'est pas fondé. Dans son attestation, Madame Marie-Claude D... précise avoir reçu Monsieur X... lors de la phase d'information dans les différents services de l'entreprise pour lui expliquer notamment "le dossier calcul des prix GEHOLIT" qui permet par ordinateur de calculer rapidement le prix de revient de tout produit, qu'il soit importé ou fabriqué à SELTZ et qui fournit aussi les 4 niveaux de prix de vente. Elle ne relève aucune erreur imputable à Monsieur X.... C'est Monsieur X... qui a procédé à la révision des tarifs pour 2006, Il le prouve par un mail à lui adressé par Madame A... le 10 mars 2006 relatif aux calculs de prix.
6) Sur le grief d'omission de prévenir la clientèle en cas de décalage ou de retard de livraison
S'il est exact que Monsieur X... avait la responsabilité des délais de livraison, ainsi que le démontrent tant une note interne n° 189/06 du 31 janvier 2006, aux termes de laquelle tous les délais en première négociation sont vus par JMR - CH (Christian G...) ou JMR Jean-Marc X..., qu'un mail adressé à Monsieur X... le 4 mai 2005, aux termes duquel les responsables commerciaux externes y compris Evelyne A... ne peuvent discuter de délais qu'avec Jean-Marc X..., ce dernier avait pour consigne de rapporter à Madame A... tout écart entre les délais de livraison et la commande. La même note n° 189/06 le précise (Madame A... doit être prévenue immédiatement si problème). Rien ne permet d'imputer à Monsieur X... l'entière responsabilité de cette omission.
7) Sur le grief de défaut de maîtrise des transports internes
Ce grief n'est pas fondé. En effet, cette mission ne figure pas dans l'avenant au contrat de travail de Monsieur X... du 23 janvier 2006.
8) Sur le grief d'absence de développement de documents marketing et de documentation de publicité
La Société GEHOLIT ne produit pas de pièces ou d'éléments permettant d'illustrer cette absence. Ce grief n'est pas fondé.
9) Sur le grief d'absence de développement de l'action de recherche d'affaires en amont
Ce manque ne peut être imputé à Monsieur X.... La définition de la stratégie d'attaque était réservée à la responsable technico-commerciale.
10) Sur le grief de non-établissement et de non-exploitation des statistiques technico-commerciales
Ce grief n'est pas établi. La Société GEHOLIT ne produit aucun élément justificatif.
11) Sur le grief de non-visite et de non-suivi de la clientèle dédiée en Alsace Monsieur X... devait suivre "les clients dédiés". Mais il existe un doute sur le nombre de clients qui lui étaient directement dédiés. Aucun des griefs faits par la Société GEHOLIT n'étant fondé, la preuve d'une insuffisance professionnelle de Monsieur X... n'est pas rapportée. Le licenciement de Monsieur X... est dépourvu de cause réelle et sérieuse, comme l'ont justement dit les premiers juges.

Sur les dommages-intérêts
Le salarié ayant plus de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise et celle-ci ayant occupé à la date du licenciement plus de onze salariés, les dispositions de l'article L. 1235-3, alinéa 2, du Code du travail trouvent application. L'indemnité à titre de dommages-intérêts est fixée à 32.000 euros, compte tenu du salaire de Monsieur X... en dernier lieu (4.000 euros), de sa faible ancienneté dans l'entreprise (un peu plus de deux ans) et de son âge à la date du licenciement (49 ans).

ET AUX MOTIFS A LES SUPPOSES ADOPTES QUE « la lettre de licenciement fixe les limites du litige et c'est l'examen des motifs évoqués qui permet au Conseil de déterminer ou non le caractère réel et sérieux du licenciement. Attendu que si un certain nombre d'éléments produits par le défendeur montrent effectivement que des erreurs étaient commises par Monsieur X... dans l'établissement d'offres, rien ne permet cependant d'affirmer que ces erreurs sont consécutives à une méconnaissance des produits, elle-même consécutive à un manque d'implication ou à une mauvaise volonté de Monsieur X.... L'employeur doit en tout état de cause s'assurer que son collaborateur dispose des compétences et de la formation nécessaire pour assumer la fonction qui lui est confiée. De ce fait le Conseil estime que ce motif s'il parait n'est pas suffisamment sérieux ; Attendu que la responsabilité de la préparation des offres de prix ne parait pas clairement établie entre Monsieur X... et Madame A... et qu'en tout état de cause un important conflit interpersonnel existait entre ces deux personnes qui semblaient allègrement se renvoyer la balle. Dès lors ce motif ne peut en aucun cas apparaître comme probant. Attendu qu'au vu d'un certain nombre d'attestations produites il apparaît qu'en effet les relations de Monsieur X... avec les interlocuteurs allemands étaient dégradées mais qu'au vu de ces mêmes éléments il est impossible d'en attribuer la totale responsabilité à Monsieur X.... Attendu que le conseil ne dispose d'aucun élément probant permettant de confirmer que Monsieur X... ne pilotait pas ou pilotait mal la réunion quotidienne de coordination hormis certains mails de Madame A... dont on sait qu'elle était en conflit avec le demandeur. Attendu qu'en ce qui concerne les erreurs dans le calcul des prix, il apparaît que l'organisation interne était loin d'être claire et que les responsabilités entre les différents intervenants étaient mal définies. Attendu que si le fait de ne pas prévenir les clients en cas de décalage ou de retard de livraison est effectivement grave, rien ne permet cependant au vu des éléments fournis par les deux parties d'affirmer que la responsabilité en revenait exclusivement à Monsieur X..., Madame A... ayant semble-t-il aussi un rôle déterminant dans cette affaire. Attendu que l'organisation des transports internes ne figure pas explicitement sur la liste des tâches attribuées à Monsieur X... à travers l'avenant du 23 janvier 2006 et qu'aucun autre élément probant n'est produit par la SOCIETE GEHOLIT à ce sujet. Attendu que si la réalisation de documents marketing et de publicité est bien de la responsabilité de Monsieur X..., le Conseil ne dispose d'aucune pièce ou élément lui permettant d'affirmer que Monsieur X... ne remplissait pas cette mission. Attendu que le développement d'actions de recherche d'affaires est de la responsabilité du directeur commercial et que le rôle de Monsieur X... à ce titre est davantage un rôle d'appui et de support, le manque ne peut dès lors pas lui être totalement imputé. Attendu que le non-établissement ou la non-exploitation des statistiques par Monsieur X... qui sont évoqués dans la lettre de licenciement ne sont prouvés par aucune pièce ou élément justificatifs. Attendu qu'un doute sérieux subsiste quant au nombre de clients qui lui étaient directement dédiés et que dès lors il est impossible de déterminer quel était l'action de Monsieur X... sur ce point. Attendu que l'analyse de tous ces motifs montre que si un certain nombre d'entre eux peuvent apparaître comme étant réels, leur caractère sérieux ne peut en tout état de cause pas être établi et le licenciement pour insuffisance professionnelle sera dès lors analysé comme un licenciement abusif. Attendu cependant que les dommages et intérêts à hauteur de 100.000 € mis en compte paraissent très excessifs eu égard au fait que Monsieur X... a tout de même révélé des faiblesses professionnelles significatives et que son ancienneté dans l'entreprise n'était que de 2,5 années ; ce montant sera dès lors significativement réduit » ;

1. ALORS QUE fait preuve d'insuffisance professionnelle le responsable du service marketing et commercial, chargé notamment du contact avec les clients, de la fixation des tarifs des produits, de la passation des commandes, du marketing et de la publicité, qui ne connaît pas ou connaît mal ses produits ; qu'il importe peu à cet égard qu'il ait déployé des efforts pour progresser en ce domaine ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a constaté qu'en tant que responsable de la direction du service commercial et du marketing ayant travaillé dans le secteur des peintures industrielles pendant 15 ans, M. X... se « devait d' avoir connaissance des produits et systèmes de revêtements commercialisés par la société GEHOLIT » ; qu'il était toutefois avéré qu'il éprouvait des « difficultés » dans la connaissance des produits et systèmes de revêtements commercialisés par l'entreprise ; que pour écarter néanmoins l'insuffisance professionnelle de M. X..., la Cour d'appel a retenu qu'il avait fait des efforts pour s'investir dans la connaissance de la production ; qu'en statuant ainsi, par des motifs inopérants, la Cour d'appel a violé les articles L. 1232-1 et L. 1235-1 du Code du Travail ;

2. ALORS QUE pour écarter ce reproche, la Cour d'appel a également retenu que Mme A... aurait été à l'origine des difficultés connues par M. X..., les deux salariés se « querellant », et Mme A... ayant tenu des propos diffamatoires sur M. X... ; que par motifs éventuellement adoptés, la Cour d'appel s'est aussi fondée sur ce conflit entre les deux salariés pour écarter le reproche relatif à l'incapacité de préparer efficacement les offres de prix ; qu'en statuant ainsi, sans caractériser en quoi les querelles entre les deux salariés auraient été de nature à expliquer l'état d'ignorance de M. X... sur les produits de l'entreprise, non plus que son incapacité à formuler des offres convenables, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1 et L. 1235-1 du Code du Travail ;

3. ALORS QUE pour écarter le grief relatif à l'incapacité de préparer efficacement les offres de prix, la Cour d'appel a retenu d'une part que seule la responsable technico-commerciale était responsable de la fixation des offres de prix, et d'autre part que les responsabilités en matière d'offres de prix n'étaient pas clairement définies ; qu'en statuant ainsi, par des motifs contradictoires, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;

4. ALORS QU'en affirmant péremptoirement que la responsable technico-commerciale, qui n'aurait pas été sous l'autorité hiérarchique de M. X..., était responsable de la fixation des offres de prix, sans préciser d'où elle déduisait de tels éléments qui se trouvaient contredits autant par les responsabilités confiées à M. X... par l'avenant à son contrat, que par les coefficients respectifs des deux salariés, la Cour d'appel a de ce chef également violé l'article 455 du Code de procédure civile ;

5. ALORS QU'en matière prud'homale la preuve est libre ; qu'en considérant que le reproche d'incapacité à « piloter l'importante réunion quotidienne de coordination » n'était pas susceptible de résulter d'une attestation du signataire de la lettre de licenciement, ni de courriels rédigés par Mme A... avec laquelle M. X... était en conflit, la Cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civil ;

6. ALORS QUE nul n'est tenu d'apporter la preuve d'un fait négatif ; que pour écarter le grief de non-établissement et de non-exploitation des statistiques commerciales, ainsi que celui de non-développement de documents marketing et de publicité, la Cour d'appel a retenu que l'employeur ne les prouvait pas ; qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civil ;

7. ALORS QU'aux termes de l'avenant du 23 janvier 2006, M. X... était chargé, en sa qualité de responsable du service marketing et commercial, de « rechercher les affaires en amont » ; qu'en affirmant, pour écarter le grief relatif à l'inaction du salarié en ce domaine, que la recherche d'affaires en amont aurait été de la responsabilité exclusive de la responsable technico-commerciale et, par motifs à les supposer adoptés, que M. X... avait plus un rôle d'appui et de support, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil ;

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'exposante à verser à M. X... la somme de 26629,33 euros au titre des heures supplémentaires, 2662,93 euros au titre des congés payés afférents, de l'AVOIR condamnée aux dépens ainsi qu'au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;

AUX MOTIFS QUE « Monsieur X... soutient avoir accompli en moins de deux ans, de fin 2004 à fin 2006, un total de 732,03 heures supplémentaires. L'article L. 3171-4 du Code du travail dispose qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné en cas de besoin toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Il résulte d'autre part d'une jurisprudence constante que si la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties, il appartient cependant au salarié de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande (Cass. Soc. 25 février 2004 - B-C. V n° 62). L'employeur invoque le fait que le salarié est un cadre dirigeant qui n'est donc soumis à aucune règle légale ou réglementaire relative au temps de travail et notamment au calcul des heures supplémentaires. En l'espèce Monsieur X... était aux termes de son contrat de travail un cadre qui ne décidait pas réellement, seul, de la politique économique, sociale et financière de l'établissement. Il a été engagé en tant que responsable commercial marketing, c'est-à-dire avec des fonctions précises. Il devait rendre régulièrement des comptes de son activité auprès de la direction générale ; il était rémunéré sur la base d'un coefficient 460b très éloigné de celui du directeur général 880 ; M. X... n'avait donc pas la qualité de cadre dirigeant, mais celle de cadre ; en sa qualité de cadre, il est soumis à la réglementation du travail ; l'employeur n'apporte pas d'autre part la preuve de l'existence d'une convention particulière formalisant le forfait (accord individuel et écrit) ; en conséquence, M. X... peut prétendre au paiement d'heures supplémentaires s'il étaie sa demande ; en l'espèce, M. X... étaye sa demande par un décompte précis et des fiches de pointage ; il convient d'infirmer le jugement sur ces dispositions, de faire droit à la demande de M. X... à ce titre et de lui allouer la somme de 26629,33 euros bruts, et celle de 2662,93 euros bruts au titre des congés payés y afférents » ;

1. ALORS QUE pour retenir ou écarter la qualité de cadre dirigeant d'un salarié, il appartient au juge d'examiner la fonction que le salarié occupe réellement au regard de chacun des critères cumulatifs énoncés par l'article L. 3111-2 du code du travail, à savoir qu'un cadre dirigeant se voit confier des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de son emploi du temps, qu'il est habilité à prendre des décisions de façon largement autonome et qu'il perçoit une rémunération se situant parmi les plus élevées des systèmes de rémunération pratiqués dans l'entreprise ou l'établissement ; que la circonstance qu'un cadre ne détermine pas la politique de la société, soit tenu d'une obligation contractuelle de rendre compte à la direction générale de la société ou encore ait un coefficient inférieur à celui du directeur général, ne saurait l'exclure du statut de cadre du dirigeant ; que pour dire que M. X..., responsable du service marketing commercial de l'entreprise percevant selon les affirmations non contestées de l'employeur le second plus important salaire de la société après celui de son directeur général, ne pouvait recevoir la qualification de cadre dirigeant, la Cour d'appel a retenu qu'il résultait de son contrat, d'une part qu'il ne décidait pas seul de la politique économique sociale et financière de l'établissement, d'autre part qu'il avait été embauché avec des fonctions précises, et encore qu'il devait rendre compte de son activité auprès de la direction de l'entreprise et, enfin, que son coefficient hiérarchique était « très éloigné » de celui du directeur général de la société ; qu'en statuant ainsi, par des motifs inopérants, quand il lui revenait de d'examiner les fonctions exercées par M. X... au regard de chacun des trois critères énoncés à l'article L. 3111-2 du code du travail, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard dudit article ;

2. ALORS QUE l'employeur se prévalait, outre de la qualité de cadre dirigeant de M. X... au sens de l'article L. 3111-2 du code du travail, d'un accord d'entreprise du 16 décembre 1999 précisant que les cadres « dont la nature des fonctions et le niveau de responsabilité implique une large indépendance dans l'organisation de leur temps de travail excluant tout horaire précis et déterminé » étaient soumis à un « forfait tous horaires » exclusif d'un décompte du temps de travail ; qu'en examinant pas si M. X... relevait des dispositions de cet accord, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'exposante à verser à M. X... la somme de 500 euros à titre d'indemnité pour suppression du véhicule de fonctions, de l'AVOIR condamnée aux dépens ainsi qu'au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;

AUX MOTIFS QUE « c'est à tort que les premiers juges ont rejeté cette demande ; en effet, M. X... disposait, aux termes de son contrat de travail, d'un véhicule de fonction ; il avait droit à ce véhicule pendant la période du préavis ; le fait que l'employeur lui ait retiré l'usage de ce véhicule alors qu'il exécutait son préavis lui a causé un préjudice qui sera réparé par l'allocation d'une indemnité de 500 euros » ;

ALORS QUE l'employeur peut retirer à un salarié l'usage d'un véhicule d'entreprise pendant le préavis lorsque le véhicule n'a pas été mis à sa disposition pour un usage personnel et que le salarié n'en a plus besoin pour exercer ses fonctions ; qu'en allouant au salarié une indemnité réparant le préjudice qui aurait été causé par le retrait du véhicule dont la mise à disposition était prévue au contrat, sans relever que ce véhicule était, au moins en partie, à usage personnel, ni que M. X... en aurait eu besoin pour exercer ses fonctions, la Cour d'appel, qui n'a caractérisé ni préjudice du salarié, ni faute de l'employeur, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil.