Vu la procédure suivante :
Par une requête et des mémoires, enregistrés les 17 février, 9 mars et 11 mars 2024, la société par actions simplifiée (SAS) Bidel Dépannage, représentée par le cabinet Lussan, agissant par Me Job, demande au juge des référés, dans le dernier état de ses écritures :
1°) d'annuler la procédure de publicité et de mise en concurrence tendant à la passation de la concession de service public de fourrières automobiles de Seine-Saint-Denis et en particulier les décisions d'attribution de contrats en tant qu'elle concerne les secteurs n°1 et n°3 ;
2°) d'enjoindre au préfet de la Seine-Saint-Denis, s'il souhaite procéder à l'attribution des contrats de concession correspondant aux secteurs 1 et 3, de reprendre la procédure au stade de l'analyse des offres pour le secteur 1 et, pour le secteur 3, selon le motif d'annulation qui sera retenu, de reprendre la procédure au stade de l'analyse des offres ou, subsidiairement, d'engager une nouvelle procédure dans le respect des règles de publicité et de mise en concurrence applicables à un tel contrat ;
3°) de mettre à la charge de l'État la somme de 7 000 euros à lui verser sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
4°) de mettre à la charge de l'État la somme de 549,20 euros à lui verser à raison des frais qu'elle a exposée pour faire réaliser un constat par un commissaire de justice.
Elle soutient que :
- la motivation des décision de rejet des offres relatives aux secteurs 1 et 3 est identique alors que ces secteurs et les offres correspondantes sont distincts et elle présente un caractère particulièrement sommaire ; il s'en déduit une violation du principe de transparence en méconnaissance des règles fixées par les articles L. 3125-1 et R. 3125-1 du code de la commande publique ; les offres respectives sur les deux secteurs litigieux ont fait l'objet d'une dénaturation qui a contraint l'autorité concèdante à invoquer des motifs identiques et résolument vagues pour justifier une appréciation identique sur des offres substantiellement différentes ;
- des irrégularités ont été commises lors de la notation du sous-critère " proximité des installations des transports en commun " du lot n°1 dont le barème est connu et qui a consisté, soit à prendre en compte les données fallacieuses du candidat attributaire, soit à noter une offre viciée par une grave erreur de fait qui a eu pour effet de fausser l'appréciation des mérites de cette offre au détriment des autres offres ; sans ces irrégularités, sa note aurait été maximale sur ce critère soit 10 au lieu de 5, sa note globale finale aurait été portée à 92,24 et elle aurait été retenue comme attributaire et la condition de lésion est également satisfaite ;
- l'attribution du contrat afférent au secteur 3 est également entachée d'irrégularité pour les mêmes raisons s'agissant de la notation du sous-critère " proximité des installations des transports en commun " dont le barème est connu et qui a consisté, soit à prendre en compte les données fallacieuses du candidat attributaire, soit à noter une offre viciée par une grave erreur de fait qui a eu pour effet de fausser l'appréciation des mérites de cette offre au détriment des autres offres ; la condition de lésion est vérifiée ici car au vu de sa teneur et de son importance l'irrégularité affectant l'offre n'était pas régularisable et elle devait être rejetée comme irrégulière ;
- la méthode d'évaluation des sous-critères relatifs aux moyens humains et matériels n'a pas été modifiée malgré les enseignements de la procédure conduite en 2019 ; il résulte de calculs élémentaires que l'offre retenue prévoit l'affectation exclusive et permanente de 13 chauffeurs et 20 grues, proposition totalement disproportionnée pour un volume d'activité évalué à 11,3 véhicules par jour dont il a résulté un écart de 13,7 points avec l'offre Bidel et la perte de ce contrat ; l'article 41 de la directive 2014/23/UE du 26 février 2014 et l'article L. 3124-5 du code de la commande publique prescrivent que les critères de sélection doivent être précisés, liés à l'objet du contrat, pertinents et non discriminatoires ; toute méthode de notation utilisée qui serait irrégulière ou porteuse d'une discrimination illégale doit être écartée ; la méthode employée par le préfet n'a pas conduit à attribuer une note reflétant l'adéquation des offres des candidats avec les besoins du service mais a abouti à favoriser une offre artificiellement surdimensionnée d'un groupement inutilement composé de quatre sociétés ; cette méthode de notation est dès lors discriminatoire et irrégulière.
Par des mémoires en défense, enregistrés les 27 février et 12 mars 2024, le préfet de la Seine-Saint-Denis, conclut au rejet de la requête.
Il soutient que les moyens soulevés par la SAS Bidel Dépannage ne sont pas fondés.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- le code de la route ;
- le code de la commande publique ;
- le code de justice administrative.
La présidente du tribunal a désigné M. Silvy, premier conseiller, pour statuer sur les demandes de référé.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Après avoir, au cours de l'audience du 12 mars 2024, tenue en présence de M. El Mamouni, greffier d'audience, présenté son rapport, et entendu :
- les observations de Me Job substitué par Me Baudiffier représentant la SAS Bidel Dépannage, qui conclut aux mêmes fins que sa requête ;
- et les observations de M. A, représentant le préfet de la Seine-Saint-Denis, qui conclut aux mêmes fins que ses précédentes écritures.
La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience publique.
Considérant ce qui suit :
1. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet () la délégation d'un service public () / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ". Selon l'article L. 551-2 du même code : " I.- Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations () ". Et aux termes de l'article L. 551-10 de ce code : " Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 () sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat () et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué () ".
2. En vertu des dispositions précitées de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements de l'autorité concédante à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente.
3. Par un avis d'appel public à la concurrence notamment publié au Journal Officiel de l'Union Européenne (JOUE) et au Bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP) le 31 mars 2023 ainsi que sur le site " Le Dépanneur magazine " le 12 avril 2023, le préfet de la Seine-Saint-Denis a lancé une procédure d'appel d'offres tendant à la conclusion de concessions du service public de fourrières automobiles en Seine-Saint-Denis sur treize lots correspondants à des secteurs géographiques regroupant des circonscriptions de sécurité de proximité (CSP) de ce département et, pour le 13e, au réseau autoroutier du département dont le terme est fixé au 31 août 2028. La date de remise des offres a été fixée au 12 mai 2023 à 12h00. La société par actions simplifiée (SAS) Bidel Dépannage a soumissionné aux lots correspondant aux secteurs 1 (Bobigny, Noisy-le-Sec), 2 (Les Lilas, Bagnolet, Le pré-Saint-Gervais, Romainville) et 3 (Pantin). Par des courriers du 8 février 2024, la SAS Bidel Dépannage a été informée de sa sélection comme attributaire du secteur 2 et du rejet de ses offres pour les secteurs 1 et 3 et de la désignation d'un groupement constitué du groupe Garage Jean Jaurès, SNCDRE, PAD et SEFA pour ces deux lots.
4. Par le présent recours, la SAS Bidel Dépannage, agissant en sa qualité de candidate évincée, demande au juge des référés du tribunal administratif, statuant sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'annuler l'ensemble de la procédure de passation relative aux lots 1 et 3 ou, à défaut, de reprendre la procédure de passation à compter de la sélection des offres corrigée de l'intégralité des manquements relevés.
Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :
Sur les conclusions relatives à la procédure d'attribution du lot n°1 " Bobigny, Noisy-le-Sec " :
5. Aux termes de l'article L. 3124-5 du code de la commande publique : " Le contrat de concession est attribué au soumissionnaire qui a présenté la meilleure offre au regard de l'avantage économique global pour l'autorité concédante sur la base de plusieurs critères objectifs, précis et liés à l'objet du contrat de concession ou à ses conditions d'exécution. Lorsque la gestion d'un service public est concédée, l'autorité concédante se fonde également sur la qualité du service rendu aux usagers. / Les critères d'attribution n'ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l'autorité concédante et garantissent une concurrence effective. Ils sont rendus publics dans des conditions prévues par décret en Conseil d'État. / Les modalités d'application du présent article sont prévues par voie réglementaire. ". Selon l'article R. 3124-5 de ce code : " L'autorité concédante fixe les critères d'attribution par ordre décroissant d'importance. Leur hiérarchisation est indiquée dans l'avis de concession, dans l'invitation à présenter une offre ou dans tout autre document de la consultation. () ". Aux termes de l'article R. 3124-6 du même code : " Les offres qui n'ont pas été éliminées en application de l'article L. 3124-2 sont classées par ordre décroissant sur la base des critères prévus aux articles R. 3124-4 et R. 3124-5. / L'offre la mieux classée est retenue. "
6. L'autorité concédante définit librement la méthode d'évaluation des offres au regard de chacun des critères d'attribution qu'elle a définis et rendus publics. Elle peut ainsi déterminer tant les éléments d'appréciation pris en compte pour son évaluation des offres que les modalités de leur combinaison. Une méthode d'évaluation est toutefois entachée d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, les éléments d'appréciation pris en compte pour évaluer les offres au titre de chaque critère de sélection sont dépourvus de tout lien avec les critères dont ils permettent l'évaluation ou si les modalités d'évaluation des critères de sélection par combinaison de ces éléments sont, par elles-mêmes, de nature à priver de leur portée ces critères ou à neutraliser leur hiérarchisation ou, le cas échéant, leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure offre ne soit pas la mieux classée, ou, au regard de l'ensemble des critères, à ce que l'offre présentant le meilleur avantage économique global ne soit pas choisie. Il en va ainsi alors même que l'autorité concédante, qui n'y est pas tenue, aurait rendu publique, dans l'avis d'appel à concurrence ou les documents de la consultation, une telle méthode d'évaluation (cf. CE, 3 mai 2022, n°460090).
7. En premier lieu, la société Bidel Dépannage fait valoir que la procédure aurait été irrégulière dès lors que le préfet de la Seine-Saint-Denis a accepté de prendre en considération des éléments inexacts fournis par le groupement attributaire pour la notation du sous-critère " proximité des installations des transports en commun " (PITC) lequel permet d'évaluer la facilité avec laquelle les propriétaires de véhicules automobiles gardés en fourrière pourront venir les récupérer en utilisant les transports en commun, sous-critère évalué sur 10 points au sein du critère 3 " accueil et accès du public " évalué, lui, sur un total de 25 points.
8. Il ne résulte toutefois pas de l'instruction que le préfet de la Seine-Saint-Denis aurait méconnu les critères de jugement des offres qu'il avait lui-même fixés et ainsi manqué à ses obligations de mise en concurrence d'une manière qui a pu affecter les chances de la société requérante d'être désignée comme concessionnaire de ce lot (cf. CE, 30 novembre 2011, n° 350788,350792). La méthode d'évaluation retenue pour déterminer le temps de parcours n'est, par ailleurs, pas utilement critiquée. Il résulte donc de l'instruction que le moyen soulevé consiste concrètement en une critique de la note attribuée à l'offre retenue et donc de l'appréciation portée par l'autorité délégataire, à l'issue de la consultation, sur les mérites respectifs de chacun des candidats et dès lors il n'appartient pas au juge statuant sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative d'en connaître (cf. CE, 29 juillet 1998, n°194412 ; CE, 18 juin 2010, n°335475). La prise en compte de données inexactes ou prétendument fallacieuses de l'offre ne constitue pas plus un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence saisissable par la voie du référé précontractuel, et ce à la différence des renseignements erronés relatifs à la candidature d'un candidat (Rappr., CE, 3 octobre 2012, n°360952). Le moyen ne peut, par suite, qu'être écarté comme inopérant.
9. En deuxième lieu, il résulte de l'instruction que la société Bidel Dépannage a reçu une notification sommaire le 8 février 2024 l'informant du rejet de son offre relative au lot n°1 laquelle a été complétée le 23 février 2024 par un courrier de précisions, documents qui satisfaisaient aux prévisions des articles L. 3125-1 et R. 3125-1 du code de la commande publique et qui lui ont permis de contester utilement les décisions en litige. Le moyen tiré de l'insuffisante motivation de cette décision doit, par suite, être écarté.
10. En dernier lieu, il ne résulte pas de l'instruction que les offres présentées au titre du lot n°1 auraient fait l'objet d'une dénaturation par l'autorité concédante et ce moyen doit, par suite, également être écarté.
Sur les conclusions relatives à la procédure d'attribution du lot n°3 " Pantin " :
11. En premier lieu, la société Bidel Dépannage fait également valoir au titre du lot n° 3 que la procédure aurait été irrégulière dès lors que le préfet de la Seine-Saint-Denis a accepté de prendre en considération des éléments inexacts fournis par le groupement attributaire pour la notation du sous-critère " proximité des installations des transports en commun " (PITC) lequel permet d'évaluer la facilité avec laquelle les propriétaires de véhicules automobiles gardés en fourrière pourront venir les récupérer en utilisant les transports en commun, sous-critère évalué sur 10 points au sein du critère 3 " accueil et accès du public " évalué, lui, sur un total de 25 points.
12. Ainsi qu'il l'a été dit au point 8, le moyen ainsi soulevé consiste concrètement en une critique de la note attribuée à l'offre retenue et donc de l'appréciation portée par l'autorité délégataire, à l'issue de la consultation, sur les mérites respectifs de chacun des candidats et dès lors il n'appartient pas au juge statuant sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative d'en connaître. La prise en compte de données inexactes ou prétendument fallacieuses de l'offre ne constitue pas plus un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence saisissable par la voie du référé précontractuel, et ce à la différence des renseignements erronés relatifs à la candidature d'un candidat (Rappr., CE, 3 octobre 2012, n°360952). Enfin la seule fourniture de données ou d'éléments inexacts par un candidat à l'appui d'une offre n'est pas plus de nature à justifier le rejet de celle-ci comme irrégulière. Le moyen doit, par suite, être écarté.
13. En deuxième lieu, la société Bidel Dépannage fait encore valoir que l'offre retenue a obtenu une note maximale sur le critère n°2 des " moyens humains et matériels affectés au secteur " et précisément sur les sous-critères du nombre de chauffeurs et de véhicules à disposition tous les deux évalués sur 10 points en procédant à une présentation artificiellement gonflée de ses capacités dans le cadre d'un groupement constitué à cette seule fin et que cette méthode de notation est discriminatoire et irrégulière. Il n'appartient toutefois pas au juge du référé précontractuel de l'article L. 551-1 du code de justice administrative de se prononcer sur l'éventuelle anormalité d'une offre lorsqu'il n'y est pas habilité par une disposition particulière comme c'est le cas pour les offres financières fixées à un niveau anormalement bas. Si la méthode d'évaluation retenue par le préfet de la Seine-Saint-Denis, dont l'utilisation a été confirmée lors de l'audience, n'apparaît pas nécessairement adaptée pour prévenir les manœuvres alléguées par le requérante, elle n'est pas pour autant irrégulière au regard des principes rappelées au point 6 de la présente ordonnance dès lors que les modalités d'évaluation des critères de sélection retenus par le préfet de la Seine-Saint-Denis ne sont pas, par elles-mêmes, de nature à priver de leur portée ces critères ou à neutraliser leur hiérarchisation ou leur pondération et donc susceptibles de conduire à ce que la meilleure offre ne soit pas la mieux classée. Son caractère discriminatoire ne résulte pas plus de l'instruction. Le moyen ne peut, par suite, qu'être écarté comme inopérant.
14. En troisième lieu, il résulte de l'instruction que la société Bidel Dépannage a reçu une notification sommaire le 8 février 2024 l'informant du rejet de son offre relative au lot n°3 laquelle a été complétée le 23 février 2024 par un courrier de précisions, documents qui satisfaisaient aux prévisions des articles L. 3125-1 et R. 3125-1 du code de la commande publique et qui lui ont permis de contester utilement les décisions en litige. Le moyen tiré de l'insuffisante motivation de cette décision doit, par suite, être écarté.
15. En dernier lieu, il ne résulte pas de l'instruction que les offres présentées au titre du lot n°3 auraient fait l'objet d'une dénaturation par l'autorité concédante et ce moyen doit, par suite, également être écarté.
16. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions présentées par la SAS Bidel Dépannage au titre de l'article L. 551-1 du code de justice administrative doivent être rejetées.
Sur les frais de justice :
17. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. ".
18. En vertu des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, le Tribunal ne peut pas faire bénéficier la partie tenue aux dépens ou la partie perdante du paiement par l'autre partie des frais qu'elle a exposés à l'occasion du litige soumis au juge. Les conclusions présentées à ce titre par la SAS Bidel Dépannage doivent, dès lors, être rejetées.
O R D O N N E :
Article 1er : La requête de la SAS Bidel Dépannage est rejetée.
Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à la SAS Bidel Dépannage, à la SAS Garage Jean Jaurès, à la SARL Société Nouvelle Central Dépannage Remorquage, à la SAS Parc Auto Dépannage, à la SARL Société d'Exploitation de Fourrières Automobiles et au préfet de la Seine-Saint-Denis.
Fait à Montreuil, le 15 mars 2024.
Le juge des référés,
J.-A. SILVY
La République mande et ordonne au ministre de l'intérieur et des outre-mer en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.