Procédure devant la Cour :
Par une requête et un mémoire enregistrés les 22 décembre 2015 et 19 avril 2016, la société Montisambert, représentée par Me B...A..., demande à la Cour :
1°) d'annuler ce jugement du Tribunal administratif de Paris du 22 octobre 2015 ;
2°) de prononcer la décharge demandée ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 10 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- les titres qu'elle détenait au sein de la société Sarenza étaient des titres de participation au sens comptable, dès lors qu'ils ont été acquis dans l'intention d'exercer une influence sur la société émettrice ;
- elle exerçait une influence sur la société Sarenza, dès lors que son gérant M. C...siégeait au sein du conseil de surveillance jusqu'en mai 2009 et qu'il a continué à assister à une réunion sur quatre après mai 2009 ;
- la dilution de la participation résultant de l'augmentation de capital intervenue en 2009 n'a pas modifié l'intention initiale ;
- la démission de M. C...du conseil de surveillance de la société Sarenza en mai 2009 n'a pas modifié la qualification de titres de participation des titres détenus par la société Montisambert;
- la doctrine administrative attribue à l'administration la charge de la preuve ;
- l'instruction du 4 avril 2008 reprise au BOfiP BOI-BIC-PVMV-30-10 précise que la participation aux organes délibérants suffit à établir l'intention d'exercer une influence sur la société émettrice.
Par un mémoire en défense enregistré le 7 mars 2016, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête.
Il soutient que :
- les moyens soulevés par la société Montisambert ne sont pas fondés.
Par ordonnance du 23 novembre 2016, la clôture d'instruction a été fixée au
8 décembre 2016.
Vu les autres pièces du dossier
Vu :
- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de M. Magnard,
- les conclusions de M. Cheylan, rapporteur public,
- et les observations de MeA..., représentant la société Montisambert.
Une note en délibéré, enregistrée le 22 mars 2017, a été présentée par Me A...pour la société Montisambert.
1. Considérant que la SARL Montisambert a acquis, entre le 21 mars et le
3 septembre 2007, 1 253 158 actions de la société Sarenza, représentant 5,17 % du capital
social ; qu'à l'occasion d'une opération d'augmentation de capital social, intervenue le
27 mai 2009, la participation de la SARL Montisambert dans la société Sarenza a été diluée pour s'établir à 4,34 % du capital social, soit en dessous du seuil de 5 % ; que par un acte en date du 22 décembre 2011, la société requérante a cédé sa participation dans cette société pour un montant total de 2 241 001 euros ; que la SARL Montisambert a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2011, à l'issue de laquelle le service vérificateur a considéré que la plus-value résultant de la cession des titres Sarenza qu'elle détenait avait été soumise à tort au taux de 0 % prévu au a quinquies du I de l'article 219 du code général des impôts et relevait du taux de droit commun ; que la SARL Montisambert fait appel du jugement du 22 octobre 2015 par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie, en conséquence, au titre de l'exercice clos en 2011 ;
2. Considérant en premier lieu qu'aux termes de l'article 219 du code général des impôts dans sa rédaction applicable au litige : "I. Pour le calcul de l'impôt, le bénéfice imposable est arrondi à l'euro le plus proche. La fraction d'euro égale à 0, 50 est comptée pour 1. / Le taux normal de l'impôt est fixé à 33, 1/3%. / Toutefois: (...) / a quinquies. Pour les exercices ouverts à compter du 1er janvier 2006, le montant net des plus-values à long terme afférentes à des titres de participation fait l'objet d'une imposition séparée au taux de 8 %. Ce taux est fixé à 0 % pour les exercices ouverts à compter du 1er janvier 2007. / Pour les exercices ouverts à compter du 1er janvier 2007, une quote-part de frais et charges égale à 5 % du résultat net des plus-values de cession est prise en compte pour la détermination du résultat imposable. / Les titres de participation mentionnés au premier alinéa sont les titres de participation revêtant ce caractère sur le plan comptable, les actions acquises en exécution d'une offre publique d'achat ou d'échange par l'entreprise qui en est l'initiatrice et les titres ouvrant droit au régime des sociétés mères si ces actions ou titres sont inscrits en comptabilité au compte titres de participation ou à une subdivision spéciale d'un autre compte du bilan correspondant à leur qualification comptable, à l'exception des titres des sociétés à prépondérance immobilière définis au troisième alinéa du a. " ; que le plan comptable général précise que les titres de participation sont ceux dont la possession durable est estimée utile à l'activité de l'entreprise, notamment parce qu'elle permet d'exercer une influence sur la société émettrice des titres ou d'en assurer le contrôle ; qu'une telle utilité peut notamment être caractérisée si les conditions d'achat des titres en cause révèlent l'intention de l'acquéreur d'exercer une influence sur la société émettrice et lui donnent les moyens d'exercer une telle influence ;
3. Considérant que si M.C..., gérant et associé unique de la société Montisambert, a siégé au sein du conseil de surveillance de la société Sarenza jusqu'en mai 2009, aucun élément du dossier ne permet de le regarder comme ayant été désigné à cet effet en tant que représentant de la société Montisambert et non comme ayant siégé à titre personnel ou en tant que représentant de la société C...finances, société spécialisée dans le placement de fonds ayant joué un rôle de conseil auprès de la société Sarenza à laquelle elle facturait ses prestations ; que le rapport de gestion émanant de la société requérante, d'ailleurs dépourvu de date certaine, ne saurait être regardé comme ayant un caractère probant ; que les courriers électroniques envoyés à M. C...et relatifs à la gestion de la société Sarenza portent l'adresse de sa messagerie électronique au sein de la société C...Finances, et ne font aucune mention de la société Montisambert ; que pour la plupart, ils contiennent des informations de caractère général sur la société Sarenza et ne permettent pas de constater que M. C...aurait, par son comportement ou ses interventions personnelles, cherché à influencer l'évolution de cette
société ; qu'en tout état de cause aucun élément du dossier ne permet d'identifier l'implication de la société Montisambert dans la stratégie et la gestion de la société Sarenza ; que l'attestation établie pour les besoins de l'instance par un ancien dirigeant de la société Sarenza est dépourvue de valeur probante ; que si, comme le soutient la société requérante, la nature même de son activité ne fait pas par elle-même obstacle à ce qu'elle détienne des titres de participation, la Cour ne trouve au dossier aucun élément établissant que la société Montisambert, qui a pour unique activité de gérer son portefeuille de titres, aurait joué à l'égard de la société Sarenza un autre rôle que celui d'investisseur " passif " ; qu'ainsi et alors même que la prise de participation de la société Montisambert dans la société Sarenza a coïncidé avec l'entrée de M. C...au conseil de surveillance de cette seconde société et avec la mise en oeuvre d'un plan de sauvetage de cette entreprise, et que cette participation revêtait un caractère significatif, les conditions d'achat des titres en cause ne révèlent pas l'intention de la société Montisambert d'exercer une influence sur la société Sarenza ; que si, en raison de la mise en oeuvre de la procédure de rectification contradictoire, la charge de la preuve de ce que l'inscription des titres en cause dans la catégorie des titres de participation ne serait pas conforme aux règles comptables incombe à l'administration, les éléments permettant de constater l'intention initiale de la société Montisambert d'exercer une influence sur la société Sarenza ne sauraient être demandés qu'à la société Montisambert ; que faute de ces éléments, et compte tenu des indices en sens contraire précédemment énumérés, c'est à bon droit que l'administration fiscale a estimé que les titres litigieux n'avaient pas le caractère de titres de participation ouvrant droit au bénéfice des dispositions du a quinquies du I de l'article 219 du code général des impôts et a par suite imposé la plus-value résultant de leur cession au taux normal de l'impôt sur les sociétés ; que, compte tenu de ce qui a été dit ci-dessus, les moyens tirés de ce que la dilution de la participation de la société Montisambert dans la société Sarenza résultant de l'augmentation de capital intervenue en 2009 et le départ de M. C...du conseil de surveillance de cette dernière n'auraient pas modifié l'intention initiale de la société Montisambert sont inopérants ;
4. Considérant en deuxième lieu que les n° 30 et 130 de l'instruction figurant au BOfiP BOI-BIC-PVMV-30-10, aux termes desquels " La qualification fiscale des titres est avant tout déterminée par leur classement en comptabilité à un compte " titres de participation " ou à un autre compte du bilan. L'administration ne remettra en cause cette inscription que si l'entreprise commet une erreur manifeste dans l'affectation comptable des titres " et " la rectification de la position retenue par l'entreprise ne doit intervenir que si des indices permettent d'établir que l'affectation comptable des titres ne correspond manifestement pas à leur qualification réelle " constituent de simples recommandations de prudence adressées aux services et ne font d'ailleurs pas de la loi fiscale une interprétation différente de ce qui précède ; que le n° 120 de cette instruction aux termes duquel : " Pour être significative, l'influence doit résulter d'une participation effective à la gestion et à la politique financière de la société émettrice. L'exercice de cette influence peut résulter, par exemple, de la présence de représentants au sein des organes de direction de la société émettrice (...) " ne fait pas non plus de la loi fiscale une interprétation différente de ce qui précède ; que la société requérante n'est par suite pas fondée à se prévaloir de ces doctrines administratives sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales ;
5. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société Montisambert n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande ; que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'État, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, le versement de la somme que la requérante demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;
DECIDE :
Article 1er : La requête de la société Montisambert est rejetée.
Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la société Montisambert et au ministre de l'économie et des finances.
Copie en sera adressée au chef des services fiscaux chargé de la direction de contrôle fiscal d'Ile-de-France.
Délibéré après l'audience du 22 mars 2017, à laquelle siégeaient :
Mme Brotons, président de chambre,
Mme Appèche, président assesseur,
M. Magnard, premier conseiller.
Lu en audience publique le 6 avril 2017.
Le rapporteur,
F. MAGNARDLe président,
I. BROTONS
Le greffier,
S. DALL'AVA
La République mande et ordonne au ministre de l'économie et des finances en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.
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N° 15PA04767