Procédure devant la cour :
Par une requête et des mémoires enregistrés le 7 février et le 26 mars 2018 ainsi que le 1er avril 2019, l'office public de l'habitat Montrouge Habitat, représenté par Me B..., avocat, demande à la Cour :
1°) d'annuler ce jugement ;
2°) de condamner la société Atradius Credit Insurance NV à lui verser la somme de 45 994,27 euros en sa qualité de caution personnelle et solidaire de la société ACH Construction, assortie des intérêts moratoires à compter du 23 septembre 2014 et de la capitalisation des intérêts ;
3°) de mettre à la charge de la société Atradius Credit Insurance NV la somme de 4 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Il soutient que :
- le jugement attaqué, qui ne répond pas au moyen tiré de l'absence de nécessité d'une déclaration de la créance dans le cadre de la procédure collective et au moyen tiré de ce que la garantie souscrite couvre non seulement les réserves portant sur les travaux réalisés par ACH Construction, mais aussi ceux réalisés par ses sous-traitants n'est pas suffisamment motivé ;
- c'est à tort que le tribunal a estimé que la somme réclamée ne présence pas le caractère d'une créance certaine et exigible ;
- c'est à tort que le tribunal administratif lui a reproché de ne pas avoir établi de décompte de liquidation ; dans la mesure où la résiliation a été prononcée avec de nombreuses réserves, il était en droit de sursoir à la notification du décompte de résiliation conformément à la jurisprudence, et ce dans l'attente de la levée de ces réserves par le titulaire ou de la réalisation des travaux nécessaires à la levée des réserves ; l'absence de notification du décompte de résiliation permettait seulement à l'entreprise de mettre l'OPH en demeure de dresser le décompte ;
- il a procédé à la notification du décompte en cours de procédure, par lettre recommandée avec accusé de réception du 5 février 2018, en prenant soin d'y faire figurer les sommes correspondant à la réalisation des travaux nécessaires à la levée des réserves et par lettre du 15 mars 2018 le liquidateur d'ACH Construction lui a renvoyé ce décompte de liquidation revêtu de sa signature sans émettre de réserves ; le caractère définitif de ce décompte fait désormais obstacle à toute contestation du bien-fondé du solde débiteur de la part du titulaire ;
- la différence entre le montant des travaux sous-traités figurant dans l'acte spécial et le montant des paiements effectués au profit des sous-traitants s'explique par le fait que le marché n'a pas été terminé ; les sous-traitants ont bien été réglés des travaux qu'ils ont réalisés jusqu'au 22 juin 2012 dès lors qu'il n'est pas contesté que la proposition de paiement n° 16 a été réglée ; si les sous-traitants ont été soumis par le titulaire du marché à une retenue de garantie, elle relève des rapports entre le titulaire et ses sous-traitants et ne concerne pas l'OPH ;
- l'OPH ne pouvait légalement s'adresser aux sous-traitants pour lever les réserves ;
- ses productions 8 à 10 (avenants) démontrent que les réserves émises le 21 juin 2012 ne portent pas sur les prestations complémentaires résultant des avenants ;
- le cautionnement solidaire substitué à une retenue de garantie possède un caractère spécifique et ne s'assimile pas au cautionnement prévu par les articles 2011 et suivants du code civil, c'est pourquoi sa mise en oeuvre n'est pas soumise à une déclaration préalable de créance en cas de redressement ou de liquidation judiciaire.
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Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- le code de commerce ;
- le code des marchés publics ;
- l'arrêté du 8 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de Mme A...,
- les conclusions de Mme Margerit, rapporteur public,
- et les observations de Me B..., pour l'OPH Montrouge Habitat.
Considérant ce qui suit :
1. Par un acte d'engagement signé le 25 janvier 2011, l'office public de l'habitat (OPH) Montrouge Habitat a confié à la société Levaux, aux droits de laquelle est venue la société ACH Construction, la création de vingt-trois ascenseurs et la mise en sécurité dans la résidence Solidarité pour un montant hors taxes de 3 439 254,84 euros. La société Atradius Credit Insurance NV a souscrit, par acte du 28 mars 2011, un engagement par lequel elle se portait caution personnelle et solidaire, à concurrence de 193 472,78 euros, de la personne titulaire du marché. L'OPH Montrouge Habitat a réceptionné l'ouvrage avec réserves le 21 juin 2012. A la suite du placement en liquidation judiciaire de la société ACH Construction par un jugement du tribunal de commerce d'Evry du 25 juin 2012, le marché a été résilié le 13 septembre 2012. L'office public de l'habitat Montrouge Habitat relève appel du jugement du tribunal administratif de Cergy-Pontoise rejetant sa demande de condamnation de la société Atradius Credit Insurance NV, aux droits de laquelle vient la société Atradius Credit y Caucion de Seguros y Reaseguros, à lui verser la somme de 45 994,27 euros correspondant aux travaux de reprise des réserves.
Sur les conclusions à fin de condamnation au paiement de la caution :
2. D'une part, aux termes de l'article 101 du code des marchés publics alors en vigueur : " Le marché peut prévoir, à la charge du titulaire, une retenue de garantie qui est prélevée par fractions sur chacun des versements autres qu'une avance. (...) ". Aux termes de l'article 102 du même code : " La retenue de garantie peut être remplacée au gré du titulaire par une garantie à première demande ou, si le pouvoir adjudicateur ne s'y oppose pas, par une caution personnelle et solidaire. (...) ". Enfin, aux termes de son article 103 : " Les établissements ayant accordé leur caution ou leur garantie à première demande sont libérés un mois au plus tard après l'expiration du délai de garantie. / Toutefois, si des réserves ont été notifiées au titulaire du marché ou aux établissements ayant accordé leur caution ou leur garantie à première demande pendant le délai de garantie et si elles n'ont pas été levées avant l'expiration de ce délai, les établissements sont libérés de leurs engagements un mois au plus tard après la date de leur levée. ".
3. D'autre part, les engagements pris par la caution sont limités à la somme jusqu'à la concurrence de laquelle la caution s'est engagée à garantir l'entrepreneur principal au titre du marché pour lequel elle est instituée et à la durée stipulée par le cautionnement. Le maître de l'ouvrage ne peut en outre exiger de la caution le versement des sommes faisant l'objet de son engagement que dans la mesure où il peut invoquer à l'égard de l'entreprise une créance certaine et exigible.
4. En outre, ainsi que le soutient l'office public de l'habitat Montrouge Habitat, en l'absence d'un différend, le caractère définitif du décompte de liquidation, même établi tardivement en cas d'inertie du pouvoir adjudicateur, fait obstacle à toute contestation du bien-fondé du solde débiteur de la part du titulaire.
5. En premier lieu, la société Atradius Credit y Caucion de Seguros y Reaseguros fait valoir, d'une part, que la mainlevée de sa caution est intervenue le 16 mai 2013, un an après la réception des travaux et que l'office public de l'habitat Montrouge Habitat n'était pas fondé à mettre en jeu la caution par lettre du 14 juin 2013, d'autre part, que les sommes demandées correspondent à des travaux commandés par des avenants non couverts par la caution. Il résulte toutefois de l'instruction que le procès-verbal de réception des cages d'ascenseur 1 à 9 a été signé, avec réserves, le 21 juin 2012, et que ces réserves ne portent pas sur des prestations complémentaires résultant des avenants non couverts par la caution. A la suite du placement en liquidation judiciaire de la société ACH Construction, par un jugement du tribunal de commerce d'Evry du 25 juin 2012, le marché a été résilié le 13 septembre 2012. Par lettre en date du 17 septembre 2012, l'office public de l'habitat Montrouge Habitat a demandé au liquidateur judiciaire de prendre les dispositions nécessaires afin de lever les réserves. Par lettre en date du 8 novembre 2012, l'office public de l'habitat Montrouge Habitat a ensuite acté la défaillance d'ACH Construction et de son liquidateur. Dès lors, à la date du 14 juin 2013, le délai de garantie n'était pas expiré et l'office public de l'habitat Montrouge Habitat était bien fondé à demander à la société Atradius Credit y Caucion de Seguros y Reaseguros la mise en jeu de la caution de la retenue de garantie pour ces réserves.
6. En deuxième lieu, par lettre en date du 4 avril 2014, l'office public de l'habitat Montrouge Habitat a transmis à la société Atradius Credit Insurance NV les pièces qui attestaient des travaux permettant la levée des réserves. Aucun procès-verbal n'a toutefois été signé avec le liquidateur de la société ACH Construction, qui ne s'est pas déplacé. Toutefois, le décompte de résiliation, mentionnant une somme de 45 994,27 euros au débit de la société ACH Construction, au titre de la levée des réserves, a été adressé au mandataire judiciaire de la société ACH Construction qui l'a signé le 5 février 2018. La société Atradius Credit y Caucion de Seguros y Reaseguros ne peut, dès lors, utilement faire valoir que ce décompte de liquidation serait intervenu tardivement plus de six ans après la résiliation du marché, l'inertie du pouvoir adjudicateur ne suffisant pas à faire naitre un différend.
7. En troisième lieu, dans le cas où l'entreprise titulaire d'un marché public admise à la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire a, dans les conditions prévues par le code des marchés publics, constitué une caution personnelle et solidaire, le juge administratif apprécie, indépendamment des conséquences de la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, l'étendue des obligations qui s'imposent à celui qui a donné une caution et a ainsi apporté au maître de l'ouvrage une garantie indépendante de la situation de l'entreprise en redressement ou en liquidation et constitutive d'une obligation autonome. Dans ces conditions, la société Atradius Credit y Caucion de Seguros y Reaseguros ne peut utilement invoquer la circonstance que l'office public de l'habitat Montrouge Habitat n'aurait pas déclaré sa créance dans le cadre de la procédure collective conformément aux dispositions des articles L. 622-24 et R. 622-23 du code de commerce.
8. En quatrième lieu, si la société ACH Contruction, seule bénéficiaire de la caution, a sous-traité à plusieurs entreprises une partie des travaux dont elle était adjudicataire, cette circonstance, qui ne déchargeait pas ladite société de sa responsabilité contractuelle envers l'office public de l'habitat Montrouge Habitat, n'était pas de nature à exonérer même partiellement la société Atradius Credit y Caucion de Seguros y Reaseguros de l'engagement de caution qu'elle avait souscrit.
9. Il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il soit besoin de statuer sur la régularité du jugement, que l'office public de l'habitat Montrouge Habitat doit être regardé comme justifiant en appel que la somme dont il demande le versement présente le caractère d'une créance certaine et exigible à la charge de la société Atradius Credit y Caucion de Seguros y Reaseguros et qu'il est fondé à demander le règlement par la caution de la somme de 45 994,47 euros. Par suite, l'OPH Montrouge Habitat est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande de condamnation de la société Atradius Credit y Caucion de Seguros y Reaseguros.
Sur les intérêts et la capitalisation des intérêts :
10. Après divers échanges de pièces pour compléter son dossier, l'OPH a demandé à la société Atradius Credit Insurance NV, par lettre en date du 22 septembre 2014 reçue le 23 suivant, le paiement de la caution. Il y a donc lieu de faire droit à sa demande d'intérêts à compter de cette date.
11. La capitalisation des intérêts peut être demandée à tout moment devant le juge du fond, même si, à cette date, les intérêts sont dus depuis moins d'une année. En ce cas, cette demande ne prend toutefois effet qu'à la date à laquelle, pour la première fois, les intérêts sont dus pour une année entière. La capitalisation des intérêts a été demandée pour la première fois dans la demande enregistrée au greffe du tribunal administratif de Cergy-Pontoise le 1er juillet 2015. Il y a lieu de faire droit à cette demande à compter du 23 septembre 2015, date à laquelle était due, pour la première fois, une année d'intérêts, ainsi qu'à chaque échéance annuelle à compter de cette date.
Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
12. Ces dispositions font obstacle à ce qu'il soit mis à la charge de l'office public de l'habitat Montrouge Habitat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la société Atradius Credit y Caucion de Seguros y Reaseguros demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, de mettre à la charge de la société Atradius Credit y Caucion de Seguros y Reaseguros une somme de 2 000 euros à verser à l'office public de l'habitat Montrouge Habitat sur le fondement de ces mêmes dispositions.
DECIDE :
Article 1er : Le jugement n° 1505742 du 7 décembre 2017 du tribunal administratif de Cergy-Pontoise est annulé.
Article 2 : La société Atradius Credit y Caucion de Seguros y Reaseguros est condamnée à verser la somme de 45 994,27 euros à l'office public de l'habitat Montrouge Habitat. Cette somme sera assortie des intérêts aux taux légal à compter du 23 septembre 2014. Ces intérêts seront capitalisés au 23 septembre 2015 et à chaque échéance annuelle ultérieure.
Article 3 : La société Atradius Credit y Caucion de Seguros y Reaseguros versera à l'office public de l'habitat Montrouge Habitat la somme de 2 000 euros à en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.
N° 18VE00526 2