Procédure devant la Cour :
Par une requête et des mémoires, enregistrés les 23 avril et 29 décembre 2015 et le
29 septembre 2017, la SA CREDIT AGRICOLE, représentée par Mes A...et Mandelbaum, demande à la Cour :
1° d'annuler ce jugement ;
2° de prononcer la décharge demandée ;
3° de modifier les déficits des années 2008 à 2010 en raison de l'annulation des rehaussements notifiés à la SAS Merisma de 30 366 217 euros au titre de l'exercice clos en 2008, de 31 021 625 euros au titre de l'exercice clos en 2009 et de 31 691 179 euros au titre de l'exercice clos en 2010.
4° de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 10 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
La SA CREDIT AGRICOLE soutient que :
- les opérations en cause ne constituent pas un abus de droit : le montage avait pour objectif un gain en termes de fonds propres prudentiels et un gain économique ; s'agissant de l'application littérale d'un texte, elle n'a pas fait application de l'article 238 septies E du code général des impôts et il ne peut y avoir d'abus de droit au regard de l'article 8 du même code dès lors que les propositions de rectification notifiées à la SNC Calixis Finance ont abouti à une réduction de son résultat fiscal ; l'approche de l'administration est erronée dès lors qu'elle a notifié à la SAS Merisma en sa qualité d'associé des dégrèvements et non des rehaussements ;
- les informations sur les modalités de détermination des majorations appliquées données à la SA CREDIT AGRICOLE étaient insuffisantes ;
- s'agissant des pénalités : l'article L. 64 du livre des procédures fiscales dans sa version applicable antérieurement au 1er janvier 2009 ne visait pas les cas de recherche du bénéfice d'une application littérale d'un texte à l'encontre des objectifs poursuivis par ses auteurs dans un but exclusivement fiscal, dès lors l'article 1729 du code général des impôts ne pouvait pas s'appliquer.
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Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de Mme Rollet-Perraud,
- et les conclusions de Mme Belle, rapporteur public ;
- et les observations de MeA..., pour la SA CREDIT AGRICOLE.
1. Considérant qu'à la suite de trois vérifications de comptabilité portant sur les exercices clos entre 2006 et 2010, la société en nom collectif (SNC) Calixis Finance, dont la société par action simplifiée (SAS) Merisma, filiale à 100% de la société anonyme (SA) Calyon, est associée, des propositions de rectification ont été adressées à la SAS Merisma qui ont abouti pour la SA CREDIT AGRICOLE, société mère du groupe auquel appartient la SA Calyon, à des rappels en matière d'impôt sur les sociétés, assortis de majorations et intérêts de retard au titre des années 2006 et 2007 et à la modification du déficit d'ensemble au titre des années 2008, 2009 et 2010 en raison de l'annulation des rehaussements notifiés à la SAS Merisma de 30 366 217 euros au titre de l'exercice clos en 2008, de 31 021 625 euros au titre de l'exercice clos en 2009 et de 31 691 179 euros au titre de l'exercice clos en 2010 ; que la SA CREDIT AGRICOLE fait appel du jugement du 23 février 2015 par lequel le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande ;
Sur le bien-fondé de l'imposition :
2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales dans sa rédaction issue de l'article 35 de la loi de finances rectificative du 30 décembre 2008 qui s'applique aux propositions de rectification notifiées à compter du 1er janvier 2009 : " Afin d'en restituer le véritable caractère, l'administration est en droit d'écarter, comme ne lui étant pas opposables, les actes constitutifs d'un abus de droit, soit que ces actes ont un caractère fictif, soit que, recherchant le bénéfice d'une application littérale des textes ou de décisions à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n'ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que l'intéressé, si ces actes n'avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement supportées eu égard à sa situation ou à ses activités réelles. " ; qu'il résulte de ces dispositions que, lorsque l'administration use des pouvoirs que lui confère ce texte dans des conditions telles que la charge de la preuve lui incombe, elle est fondée à écarter comme ne lui étant pas opposables certains actes passés par le contribuable dès lors qu'elle établit que ces actes ont un caractère fictif, ou bien, à défaut, recherchent le bénéfice d'une application littérale des textes à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs et n'ont pu être inspirés par aucun motif autre que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que l'intéressé, s'il n'avait pas passé ces actes, aurait normalement supportées eu égard à sa situation et à ses activités réelles ; que l'administration fiscale apporte cette preuve par la production de tous éléments suffisamment précis attestant du caractère fictif des actes en cause ou de l'intention du contribuable d'éluder ou d'atténuer ses charges fiscales normales ;
3. Considérant que la SNC Calixis finance a été constituée le 31 janvier 2005 par la SAS Merisma, filiale à 100% de la SA Calyon elle-même filiale de la SA CREDIT AGRICOLE et la SAS Ixis innov devenue SA Natixis Innov filiale à 100% de la SA Ixis CIB devenue SA Natixis qui ont fait chacune un apport en numéraire de 1 000 euros et reçu en contrepartie une part sociale chacune ; qu'à la suite d'une décision des associés réunis en assemblée générale extraordinaire le 23 juin 2005, la SAS Merisma a fait un apport en capital de
1 195 099 000 euros et la SAS Ixis innov un apport de 304 899 000 euros correspondant à hauteur de 135 745 000 euros, à un apport en capital et à hauteur de 169 154 000 euros, à une prime d'émission ; que la SNC a souscrit, le 23 juin 2005, 42 titres obligataires de " crédit linked note " (CLN) émis par la SA Natixis avec pour date d'émission le 1er juillet 2005 pour un montant total de 1 500 000 000 euros ; que le 23 juin 2005, la SNC a conclu un contrat d'échange de taux d'intérêt (contrat swap) avec la SA Ixis CIB qui lui permet de recevoir semestriellement des intérêts au taux fixe de 2,70% en échange du paiement trimestriel des intérêts à taux variable attachés aux CLN ; que les statuts de la SNC prévoient que les parts souscrites par la SAS Ixis Innov donneront droit pendant les 5 premiers exercices de la SNC, soit jusqu'au 30 juin 2010 à un dividende majoré représentant 97% du montant total des dividendes distribués ; que les pertes éventuelles du 1er exercice sont supportées d'abord par la SAS Ixis Innov à concurrence de son apport, soit 304 900 000 euros, la SAS Merisma supportant le surplus des pertes tant qu'elles restent inférieures au montant total des apports ; que les pertes constatées au titre du 2ème, 3ème, 4ème et 5ème exercices, sont supportées d'abord par la SAS Ixis innov à hauteur d'un montant maximum cumulé qui comprend le total du capital apporté et la somme actualisée du " surdividende " restant à verser à la date de 1'opération, la SAS Merisma supportant le surplus des pertes tant qu'elles restent inférieures au montant total des apports ; qu'en cas de dissolution de la SNC, le boni de liquidation est réparti entre les associés à proportion de leur détention du capital de la société ; que le 2 décembre 2010, les parts de la SNC détenues par la SAS Ixis innov ont été cédées à la SAS Merisma pour 153 299 494 euros, soit la valeur exacte de l'actif net de la SNC que représentaient les 10,20% détenus ; que cette cession a été suivie d'une annulation par l'assemblée générale extraordinaire de la SNC des parts rachetées et d'une réduction de capital de 135 746 000 euros ;
4. Considérant que, pour procéder aux rectifications, l'administration a estimé que le schéma ainsi décrit masque la réelle rémunération de l'opération d'émission des CLN en ce que d'une part celui-ci en prévoyant une répartition inégalitaire des bénéfices sans lien avec les apports respectifs, l'existence de dividendes prioritaires permettant à la SA Natixis Innov de percevoir 97% du résultat de la SNC ce qui permet une quasi-compensation des flux, la SA Natixis versant des intérêts à la SNC qui lui seront reversés en majeure partie grâce aux dividendes prioritaires perçus par l'intermédiaire de sa filiale à 100 % , la SA Natixis Innov et en ce que, d'autre part, la prime d'émission lors de l'augmentation de capital corrélativement à l'existence de ces dividendes prioritaires correspond à la rémunération à laquelle a droit la société requérante qui est le partenaire financier et doit ainsi être regardée comme représentant des intérêts capitalisés relatifs aux obligations émises par la SA Ixis CIB devenue SA Natixis ; que l'administration en a conclu que la prime d'émission n'avait aucun fondement juridique ni économique, le montage ayant permis de faire appréhender la quasi-totalité du résultat fiscal de la SNC par le groupe emprunteur afin de compenser les charges déduites fiscalement et de transformer des produits d'activité résultant des CLN en revenu capitalistique en l'absence de tout aléa social pour la SAS Merisma ; que ces éléments, selon le service, ne sont pas conformes aux objectifs poursuivis par le législateur lors de l'adoption des dispositions de l'article 8 puisqu'ils ont pour objet de reporter l'imposition de revenus issus de l'activité de la SNC à la date de cession éventuelle des parts ; que l'administration estime ainsi que le schéma contourne abusivement les dispositions de l'article 8 du code général des impôts et ne sont pas conformes aux objectifs poursuivis par cet article en masquant sous l'appellation " prime d'émission " le véritable bénéfice de la société et en permettant à l'apporteur de fonds d'obtenir l'exonération de la rémunération perçue pour la souscription des CLN dont il est assuré à terme d'être le seul bénéficiaire, la survenance d'un risque étant quasi-inexistante compte tenu de la qualité des titres obligataires sous-jacents aux CLN ; qu'ainsi, l'administration a estimé que la somme comptabilisée au passif de la SNC n'est pas une prime d'émission relative aux parts de la SNC mais correspond à la différence entre la valeur d'acquisition des CLN par la SNC et leur valeur nominale, soit les primes d'émission des CLN ; que l'administration a corrigé le montant de la prime d'émission de la part qui revient à la SA Natixis Innov en fixant le prix d'émission des CLN à la somme de 151 900 329 euros et a fait application des dispositions de l'article 238 septies E du code général des impôts ; que le service a entendu rétablir la réalité des opérations de la SNC Calixis Finance en excluant des résultats imposables de la SNC les produits comptabilisés à hauteur des montants rétrocédés sous forme de dividendes au groupe émetteur et en prenant en compte l'étalement actuariel de la prime ; que les résultats ainsi corrigés ont conduit à attribuer à la SAS Merisma, pour les années vérifiées le bénéfice de la SNC à hauteur de ses droits soit 89,80 % ;
5. Considérant qu'aux termes de l'article 8 du code général des impôts : " (...) les associés des sociétés en nom collectif (...) sont, lorsque ces sociétés n'ont pas opté pour le régime fiscal des sociétés de capitaux, personnellement soumis à l'impôt sur le revenu pour la part de bénéfices sociaux correspondant à leurs droits dans la société (...) " ; que les objectifs poursuivis par le législateur, lors de l'adoption des dispositions de l'article 8 du code général des impôts puis de l'article 44 de la loi n° 59-1472 du 28 décembre 1959 qui a prévu qu'un associé d'une société de personnes qui est lui-même une société de capitaux est soumis à l'impôt sur les sociétés au titre de la part des bénéfices correspondant aux droits qu'il détient dans la société de personnes, tendent à l'imposition effective au nom des associés d'une société de personnes des bénéfices réalisés à la date de clôture de l'exercice ;
6. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SNC a une réalité économique puisque que la création de cette société qui n'est d'ailleurs pas remise en cause par l'administration répondait à l'intérêt commun des deux associés ; que pour la SA Calyon société soumise au contrôle de la Commission bancaire, qui détenait la SAS Merisma, l'objectif de l'opération était le gain prudentiel escompté du fait de sa situation difficile sur le respect de ses ratios prudentiels jugés trop faibles par cette commission en permettant une amélioration des fonds prudentiels correspondants à un gain net financier de fonds prudentiels par rapport au coût en fonds propres en cas d'investissement direct par la SAS Merisma dans les CLN ainsi qu'il résulte de différents documents préparatoires à l'investissement dans la SNC Calixis Finance, des analyses prospectives de l'investissement, du calcul des ratios prudentiels applicables à l'époque des faits tenant compte des intérêts minoritaires ; que, contrairement à ce que le ministre soutient, l'opération est justifiée principalement par l'objectif prudentiel de l'opération et de sécurisation de l'investissement et non pas sa rentabilité uniquement financière dont le ministre au demeurant admet qu'il y a un gain de 20 points de base liè à l'amélioration du ratio de solvabilité même s'il persiste à estimer à l'absence d'équilibre financier de l'investissement du fait d'un taux d'emprunt inférieur au prix de marché ; que la répartition inégalitaire des résultats de la SNC ne trouve pas sa seule justification dans des objectifs exclusivement fiscaux du fait de l'intérêt économique de la protection sur les premières pertes ; que l'existence d'une prime d'émission lors de l'augmentation de capital de la SNC qui bien que le bilan de la SNC avant cette augmentation ne présentait ni réserve ni plus-values latentes ou occultes et que les associés étaient identiques avant et après cette opération, relevait d'un choix conduisant à l'absorption de pertes éventuelles permettant d'assurer l'équilibre économique entre associés sans qu'un tel choix induise nécessairement un objectif exclusivement fiscal, même si d'autres options auraient pu être retenues ; que l'aléa social dû à un risque de perte, contrairement à ce qu'indique l'administration, n'est pas quasiment inexistant, mais réel bien que limité s'agissant de CLN avec pour sous-jacent un portefeuille d'obligations notées AAA, eu égard même pour de telles obligations, à de risques de défaut ou de dégradation de la notation ; qu'enfin, le caractère circulaire de l'opération souligné par l'administration ne peut être déduit du fait que la SA Natixis Innov étant filiale à 100 % de la SA Natixis, cette dernière imposée en qualité de tête du groupe bénéficiait de déduction de charges liés aux intérêts alors que l'administration n'a pas remis en cause les relations entre ces deux sociétés distinctes juridiquement comme contrevenant aux objectifs du régime fiscal des sociétés mères ;
7. Considérant que dans ces conditions, l'administration n'apporte pas la preuve qui lui incombe, dès lors qu'elle s'est abstenue de prendre l'avis du comité consultatif pour la répression des abus de droit que les opérations susdécrites présentaient un caractère artificiel exclusivement motivées par la volonté d'éluder l'impôt et contraires aux objectifs de l'article 8 du code général des impôts ;
8. Considérant qu'il résulte de ce qui précède, et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête sur l'application des majorations pour abus de droit, que la SA CREDIT AGRICOLE est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie, avec intérêts de retard et majorations pour abus de droit, au titre des exercices clos en 2006 et 2007, ainsi qu'au rétablissement de ses déficits reportables initialement déclarés des exercices clos en 2008, 2009 et 2010 ;
Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
9. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat le versement à la SA CREDIT AGRICOLE d'une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
DÉCIDE :
Article 1er : Le jugement n° 1301445 du 23 février 2015 du Tribunal administratif de Montreuil est annulé.
Article 2 : La SA CREDIT AGRICOLE est déchargée des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie, avec intérêts de retard et majorations, au titre des années 2006 et 2007.
Article 3 : Les redressements assignés en base à la SAS Merisma respectivement de 30 366 217 euros au titre de l'exercice clos en 2008, de 31 021 625 euros au titre de l'exercice clos en 2009 et de 31 691 179 euros au titre de l'exercice clos en 2010 sont annulés.
Article 4 : Les déficits des années 2008 à 2010 de la SA Credit agricole seront fixés en conséquence de l'annulation des redressements en base de l'article 3.
Article 5 : L'Etat versera à la SA CREDIT AGRICOLE une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
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N° 15VE01320