1°) d'annuler l'ordonnance du président de la 7e chambre de la cour administrative d'appel de Marseille ;
2°) réglant l'affaire au fond, de faire droit à son appel ;
3°) de mettre à la charge de l'Office français de l'immigration et de l'intégration la somme de 3 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
2° Sous le n° 424605, par un pourvoi sommaire et un mémoire complémentaire, enregistrés les 1er octobre et 20 décembre 2018, Mme C...demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler l'ordonnance du président de la 7e chambre de la cour administrative d'appel de Marseille ;
2°) réglant l'affaire au fond, de faire droit à son appel ;
3°) de mettre à la charge de l'Office français de l'immigration et de l'intégration la somme de 3 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
....................................................................................
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- la Constitution, notamment ses articles 88-1 et 61-1 ;
- l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 ;
- la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
- la directive 2009/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 18 juin 2009 ;
- le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, notamment son article L. 626-1 ;
- le code du travail ;
- la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de Mme Cécile Chaduteau-Monplaisir, maître des requêtes,
- les conclusions de M. Rémi Decout-Paolini, rapporteur public.
La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Bénabent, avocat de MmeC....
Considérant ce qui suit :
1. Les documents enregistrés sous le n° 424605 constituent en réalité des doublons du pourvoi et des mémoires présentés pour Mme C...et enregistrés sous le n°424565. Par suite, ces documents doivent être rayés des registres du secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat et être joints au pourvoi enregistré sous le n° 424565, de même que le mémoire produit sous le n° 424605 par l'Office français de l'immigration et de l'intégration.
Sur la question prioritaire de constitutionnalité :
2. Aux termes du premier alinéa de l'article 23-5 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel : " Le moyen tiré de ce qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution peut être soulevé, y compris pour la première fois en cassation, à l'occasion d'une instance devant le Conseil d'Etat (...) ". Il résulte des dispositions de ce même article que le Conseil constitutionnel est saisi de la question prioritaire de constitutionnalité à la triple condition que la disposition contestée soit applicable au litige ou à la procédure, qu'elle n'ait pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances, et que la question soit nouvelle ou présente un caractère sérieux.
3. Aux termes de l'article L. 626-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, dans sa rédaction issue de la loi du 7 mars 2016 relative au droit des étrangers en France, dont le tribunal administratif de Montpellier et le président de la 7e chambre de la cour administrative d'appel de Marseille ont fait application : " Sans préjudice des poursuites judiciaires qui pourront être engagées à son encontre et de la contribution spéciale prévue à l'article L. 8253-1 du code du travail, l'employeur qui aura occupé un travailleur étranger en situation de séjour irrégulier acquittera une contribution forfaitaire représentative des frais de réacheminement de l'étranger dans son pays d'origine. / Le montant total des sanctions pécuniaires prévues, pour l'emploi d'un étranger non autorisé à travailler, au premier alinéa du présent article et à l'article L. 8253-1 du code du travail ne peut excéder le montant des sanctions pénales prévues par les articles L. 8256-2, L. 8256-7 et L. 8256-8 du code du travail ou, si l'employeur entre dans le champ d'application de ces articles, le montant des sanctions pénales prévues par le chapitre II du présent titre (...) ".
4. Aux termes de l'article 88-1 de la Constitution : " La République participe à l'Union européenne constituée d'États qui ont choisi librement d'exercer en commun certaines de leurs compétences en vertu du traité sur l'Union européenne et du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, tels qu'ils résultent du traité signé à Lisbonne le 13 décembre 2007 ". En l'absence de mise en cause d'une règle ou d'un principe inhérent à l'identité constitutionnelle de la France, le Conseil constitutionnel juge qu'il n'est pas compétent pour contrôler la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit de dispositions législatives qui se bornent à tirer les conséquences nécessaires de dispositions inconditionnelles et précises d'une directive de l'Union européenne et qu'en ce cas, il n'appartient qu'au juge de l'Union européenne, saisi le cas échéant à titre préjudiciel, de contrôler le respect par cette directive des droits fondamentaux garantis par l'article 6 du Traité sur l'Union européenne.
5. En l'absence de mise en cause, à l'occasion d'une question prioritaire de constitutionnalité soulevée sur des dispositions législatives se bornant à tirer les conséquences nécessaires de dispositions précises et inconditionnelles d'une directive de l'Union européenne, d'une règle ou d'un principe inhérent à l'identité constitutionnelle de la France, une telle question n'est pas au nombre de celles qu'il appartient au Conseil d'Etat de transmettre au Conseil constitutionnel sur le fondement de l'article 23-5 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel.
6. Aux termes de l'article 3 de la directive 2009/52/CE du 18 juin 2009 prévoyant des normes minimales concernant les sanctions et les mesures à l'encontre des employeurs de ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier : " 1. Les Etats membres interdisent l'emploi de ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier. / 2. Les infractions à cette interdiction sont passibles des sanctions et des mesures fixées dans la présente directive. (...) ". Aux termes de l'article 5 de cette directive : " 1. Les Etats membres prennent les mesures nécessaires pour s'assurer que les violations de l'interdiction visée à l'article 3 sont passibles de sanctions effectives, proportionnées et dissuasives à l'encontre de l'employeur concerné. / 2. Les sanctions infligées en cas de violation de l'interdiction visée à l'article 3 comportent : / a) des sanctions financières dont le montant augmente en fonction du nombre de ressortissants de pays tiers employés illégalement ; et / b) le paiement des frais de retour des ressortissants de pays tiers employés illégalement dans les cas où une procédure de retour est engagée. Les Etats membres peuvent alternativement décider de refléter au moins les coûts moyens du retour dans les sanctions financières prises conformément au point a) (...) ". Ainsi, les dispositions du a) du 2. de l'article 5 de cette directive sont inconditionnelles et précises en tant qu'elles imposent aux Etats membres que des sanctions financières, croissantes en fonction du nombre de ressortissants de pays tiers employés illégalement, soient exigées en cas de violation de l'interdiction de l'emploi de ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier. En outre, si les Etats membres ont toujours la faculté, en vertu de cette directive, de prévoir que le paiement des frais de retour des ressortissants de pays tiers employés illégalement fera l'objet d'une sanction distincte dans les cas où une procédure de retour est engagée ou sera intégré forfaitairement aux autres sanctions financières infligées en cas de violation de cette interdiction, les dispositions du b) du 2. du même article sont inconditionnelles et précises en tant qu'elles imposent aux Etats membres que le paiement de ces frais de retour soit au nombre des sanctions prévues.
7. En premier lieu, les dispositions de l'article L. 626-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile se bornent, dans les éléments relatifs au principe et au montant de la contribution forfaitaire représentative des frais de réacheminement que conteste la requérante, à assurer la transposition en droit interne des dispositions inconditionnelles et précises du b) du 2. de l'article 5 de la directive. De même, les dispositions de l'article L. 8253-1 du code du travail, dans les éléments qu'en conteste la requérante, qui invoque la contrariété à la Constitution de la possibilité, dans son principe, de cumul de la contribution spéciale qu'elles prévoient avec la contribution forfaitaire représentative des frais de réacheminement, transposent celles du a) du 2. du même article 5 de la directive, également inconditionnelles et précises.
8. Or la question prioritaire de constitutionnalité soulevée sur ces points par la requérante, qui se borne à invoquer le principe de proportionnalité des peines qui découle du principe de nécessité des peines garanti par l'article 8 de la Déclaration de 1789, ainsi que la règle " non bis in idem " découlant du même article, ne met en cause aucune règle ni aucun principe inhérent à l'identité constitutionnelle de la France.
9. En revanche, en second lieu, en tant qu'elles régissent les conditions dans lesquelles la sanction est susceptible d'être prononcée par l'autorité compétente, les dispositions de l'article L. 626-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, bien que concourant à la transposition en droit interne de la directive précitée, ne sauraient être regardées comme se bornant à tirer les conséquences nécessaires de ses dispositions précises et inconditionnelles. Il appartient, dès lors, au Conseil d'Etat d'examiner dans cette mesure le caractère nouveau ou sérieux de la question prioritaire de constitutionnalité soulevée.
10. La requérante soutient, à cet égard, que les dispositions de l'article L. 626-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile instituent une sanction qui revêtirait un caractère automatique, excluant toute prise en compte par le juge des circonstances de l'espèce.
11. Toutefois, il résulte des dispositions de l'article L. 626-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile que la contribution forfaitaire représentative des frais de réacheminement est prononcée par une décision de l'Office français de l'immigration et de l'intégration qui, en vertu des droits de la défense, ne peut être infligée qu'à l'issue d'une procédure contradictoire lui permettant de statuer en tenant compte des observations de l'employeur intéressé. En particulier, un employeur ne saurait être sanctionné sur le fondement de ces dispositions lorsque, tout à la fois, il s'est acquitté des vérifications qui lui incombent, relatives à l'existence du titre autorisant l'étranger à exercer une activité salariée en France, en vertu de l'article L. 5221-8 du code du travail, et n'était pas en mesure de savoir que les documents qui lui étaient présentés revêtaient un caractère frauduleux ou procédaient d'une usurpation d'identité. En outre, lorsqu'un salarié s'est prévalu lors de son embauche de la nationalité française ou de sa qualité de ressortissant d'un Etat pour lequel une autorisation de travail n'est pas exigée, l'employeur ne peut être sanctionné s'il s'est assuré que ce salarié disposait d'un document d'identité de nature à en justifier et s'il n'était pas en mesure de savoir que ce document revêtait un caractère frauduleux ou procédait d'une usurpation d'identité. Enfin, saisi de la sanction prononcée, le juge peut, après avoir exercé son plein contrôle sur les faits invoqués et la qualification retenue par l'administration, salarié par salarié, maintenir la contribution forfaitaire ou en décharger l'employeur. Dans ces conditions, les dispositions critiquées, en tant qu'elles régissent les conditions dans lesquelles la contribution forfaitaire représentative des frais de réacheminement est susceptible d'être prononcée, n'ont pas pour effet d'instituer une sanction de caractère automatique. Par suite, la question soulevée, qui n'est pas nouvelle, ne présente pas, dans cette mesure, un caractère sérieux.
12. Ainsi, sans qu'il soit besoin de renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité invoquée, le moyen tiré de ce que l'article L. 626-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution doit être écarté.
Sur les autres moyens du pourvoi :
13. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond qu'à la suite d'un contrôle effectué le 2 mars 2015 par des agents de la police nationale dans le salon de coiffure exploité par Mme C...à Perpignan, le directeur général de l'Office français de l'immigration et de l'intégration a estimé que celle-ci avait employé une ressortissante étrangère, MmeB..., démunie de titre de séjour et d'autorisation de travail. Par une décision du 17 février 2016, il a mis à la charge de Mme C...la somme de 17 600 euros, au titre de la contribution spéciale prévue à l'article L. 8253-1 du code du travail pour l'emploi irrégulier d'un travailleur étranger démuni d'autorisation de travail et la somme de 2 553 euros au titre de la contribution forfaitaire représentative des frais de réacheminement prévue à l'article L. 626-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile. Par un jugement du 2 mai 2018, après avoir constaté que l'Office, par une décision du 12 mars 2018, avait ramené le total des contributions mises à la charge de la requérante à 15 000 euros, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté la demande de Mme C...tendant à l'annulation de la décision du 17 février 2016. Par une ordonnance du 1er août 2018, contre laquelle Mme C...se pourvoit en cassation, le président de la 7e chambre de la cour administrative d'appel de Marseille a rejeté son appel contre ce jugement.
En ce qui concerne la régularité de l'ordonnance attaquée :
14. En premier lieu, le président de la 7e chambre de la cour administrative d'appel de Marseille a statué sur le fondement du dernier alinéa de l'article R. 222-1 du code de justice administrative, aux termes duquel : " Les présidents des cours administratives d'appel, les premiers vice-présidents des cours et les présidents des formations de jugement des cours peuvent, en outre, par ordonnance, rejeter (...) lorsqu'un mémoire complémentaire a été annoncé, après la production de ce mémoire les requêtes d'appel manifestement dépourvues de fondement ". Par suite, la requérante ne peut utilement soutenir qu'il aurait méconnu les dispositions du 7° du même article, dont il n'a pas fait application.
15. En deuxième lieu, le moyen tiré de ce que la minute de l'ordonnance attaquée n'aurait pas été signée par le magistrat qui l'a rendue manque en fait.
16. En troisième lieu, l'ordonnance attaquée analyse dans ses visas le moyen tiré de la méconnaissance des articles L. 8253-1 du code du travail et L. 626-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, que le jugement du tribunal administratif de Montpellier du 2 mai 2018 écartait par une motivation suffisante. Par suite, MmeC..., dont les écritures d'appel ne comportaient pas d'élément nouveau sur ce point, n'est pas fondée à soutenir que le président de la 7e chambre de la cour aurait entaché son ordonnance d'insuffisance de motivation en statuant par adoption des motifs des premiers juges.
17. En dernier lieu, le président de la 7e chambre de la cour, statuant par adoption des motifs des premiers juges, s'est fondé non sur le procès-verbal de la police aux frontières du 2 mars 2015, mais sur le procès-verbal d'audition du 19 juin 2015, produit par l'Office français de l'immigration et de l'intégration à l'appui de son mémoire en défense enregistré le 26 août 2016 au greffe du tribunal administratif de Montpellier et régulièrement communiqué à la requérante. Par suite, celle-ci n'est pas fondée à soutenir que ce magistrat se serait fondé sur des pièces qui ne lui auraient pas été communiquées et aurait ainsi statué au terme d'une procédure irrégulière.
En ce qui concerne le bien-fondé de l'ordonnance attaquée :
18. D'une part, aux termes de l'article L. 8251-1 du code du travail : " Nul ne peut, directement ou indirectement, embaucher, conserver à son service ou employer pour quelque durée que ce soit un étranger non muni du titre l'autorisant à exercer une activité salariée en France (...) ". Aux termes de l'article L. 8253-1 de ce code, dans sa rédaction en vigueur à la date des manquements relevés à l'encontre de MmeC..., dont le président de la 7e chambre de la cour administrative d'appel de Marseille a fait application à bon droit en l'absence d'intervention d'une loi répressive plus douce : " Sans préjudice des poursuites judiciaires pouvant être intentées à son encontre, l'employeur qui a employé un travailleur étranger en méconnaissance des dispositions du premier alinéa de l'article L. 8251-1 acquitte, pour chaque travailleur étranger sans titre de travail, une contribution spéciale. Le montant de cette contribution spéciale est déterminé dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat. Il est, au plus, égal à 5 000 fois le taux horaire du minimum garanti prévu à l'article L. 3231-12. Ce montant peut être minoré en cas de non-cumul d'infractions ou en cas de paiement spontané par l'employeur des salaires et indemnités dus au salarié étranger sans titre mentionné à l'article R. 8252-6. Il est alors, au plus, égal à 2 000 fois ce même taux (...). / L'Office français de l'immigration et de l'intégration est chargé de constater et de liquider cette contribution (...) ". En vertu de l'article R. 8253-2 du même code, le montant de cette contribution spéciale est égal, sous réserve des cas de minoration, " à 5 000 fois le taux horaire, à la date de la constatation de l'infraction, du minimum garanti prévu à l'article L. 3231-12 ".
19. D'autre part, aux termes de l'article L. 626-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, dans sa rédaction en vigueur à la date des manquements relevés à l'encontre de Mme C...: " Sans préjudice des poursuites judiciaires qui pourront être engagées à son encontre et de la contribution spéciale prévue à l'article L. 8253-1 du code du travail, l'employeur qui aura occupé un travailleur étranger en situation de séjour irrégulier acquittera une contribution forfaitaire représentative des frais de réacheminement de l'étranger dans son pays d'origine. / Le montant total des sanctions pécuniaires pour l'emploi d'un étranger en situation de séjour irrégulier ne peut excéder le montant des sanctions pénales prévues par les articles L. 8256-2, L. 8256-7 et L. 8256-8 du code du travail ou, si l'employeur entre dans le champ d'application de ces articles, le montant des sanctions pénales prévues par le chapitre II du présent titre. (...) ". Si la loi du 7 mars 2016 relative au droit des étrangers en France a modifié le deuxième alinéa de cet article pour prévoir que cet écrêtement s'applique au " montant total des sanctions pécuniaires prévues, pour l'emploi d'un étranger non autorisé à travailler, au premier alinéa du présent article et à l'article L. 8253-1 du code du travail ", ces dispositions ne modifient pas la portée des dispositions antérieurement en vigueur lorsqu'un étranger, comme dans le litige dont la cour était saisie, est simultanément dépourvu de titre de séjour et d'autorisation de travailler. Le président de la 7e chambre de la cour, statuant par adoption des motifs du tribunal administratif, a ainsi méconnu le champ d'application de la loi en se fondant sur les dispositions issues de la loi du 7 mars 2016. Toutefois, les dispositions antérieurement en vigueur, seules applicables en l'espèce, ayant la même portée, elles justifient légalement la solution retenue par l'ordonnance attaquée.
20. Enfin, contrairement à ce que soutient la requérante, le président de la 7e chambre de la cour n'a pas dénaturé les faits et les pièces du dossier en retenant, comme les premiers juges, au vu des procès-verbaux d'audition de Mme B...et de sa confrontation avec la requérante, que les faits reprochés d'emploi d'une ressortissante étrangère démunie de titre de séjour et d'autorisation de travail étaient établis.
21. Il résulte de tout ce qui précède que Mme C...n'est pas fondée à demander l'annulation de l'ordonnance qu'elle attaque. Ses conclusions tendant à ce qu'une somme lui soit versée sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent, par suite, être également rejetées.
D E C I D E :
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Article 1er : Les productions enregistrées sous le n° 424605 sont rayées du registre du secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat pour être jointes au pourvoi n° 424565.
Article 2 : Il n'y a pas lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par MmeC....
Article 3 : Le pourvoi de Mme C...est rejeté.
Article 4 : La présente décision sera notifiée à Mme A...C..., à l'Office français de l'immigration et de l'intégration et au ministre de l'intérieur.
Copie en sera adressée au Conseil constitutionnel, au Premier ministre et à la ministre du travail.