MM/ND
Numéro 22/3885
COUR D'APPEL DE PAU
2ème CH - Section 1
ARRET DU 04/11/2022
Dossier : N° RG 21/03706 - N° Portalis DBVV-V-B7F-IBFJ
Nature affaire :
Appel sur une décision du juge commissaire relative à l'admission des créances
Affaire :
S.A.S. CHILI INVEST
C/
S.A.S. HESLYOM
S.E.L.A.R.L. EKIP'
Grosse délivrée le :
à :
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
A R R E T
Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 04 novembre 2022, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile.
*
APRES DÉBATS
à l'audience publique tenue le 12 Septembre 2022, devant :
Monsieur Marc MAGNON, magistrat chargé du rapport,
assisté de Madame Nathalène DENIS, Greffière présente à l'appel des causes,
Marc MAGNON, en application des articles 805 et 907 du Code de Procédure Civile et à défaut d'opposition a tenu l'audience pour entendre les plaidoiries, en présence de Philippe DARRACQ et en a rendu compte à la Cour composée de :
Monsieur Marc MAGNON, Conseiller faisant fonction de Président
Monsieur Philippe DARRACQ, Conseiller
Madame Joëlle GUIROY, Conseillère
qui en ont délibéré conformément à la loi.
dans l'affaire opposant :
APPELANTE :
S.A.S. CHILI INVEST
immatriculée au RCS de Pau sous le n° 809 649 171, prise en la personne de son président, domicilié en cette qualité au siège
[Adresse 1]
[Localité 5]
Représentée par Me Cécile FELIX de la SELARL CASADEBAIG & ASSOCIES - ELIGE PAU, avocat au barreau de PAU
Assistée de Me Sibylle Mareau (Selarl ALERION), avocat au barreau de PARIS
INTIMEES :
S.A.S. HESLYOM
agissant dans les droits propres du débiteur, immatriculée au RCS de Tarbes sous le n° 793 282 591, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège
[Adresse 8]
[Localité 6]
Représentée par Me Jean Philippe LABES de la SELARL ABL ASSOCIES, avocat au barreau de PAU
Assistée de Me Stéphane DAYAN (SELAS ARKARA AVOCATS SDPE), avocat au barreau de PARIS
S.E.L.A.R.L. EKIP'
immatriculée au RCS de [Localité 9] sous le n° 453 211 393, dont le siège social est situé [Adresse 2] [Localité 4], prise en la personne de Maître [D] [E], prise en son établissement secondaire de [Localité 9] situé[Adresse 3]6.[Localité 7],
agissant en qualité de liquidateur de la SAS HESLYOM, fonctions à elle conférées pae par jugement du Tribunal de Commerce de TARBES en date du 18 septembre 2018
Représentée par Me Camille ESTRADE, avocat au barreau de PAU
sur appel de la décision
en date du 08 NOVEMBRE 2021
rendue par le JUGE COMMISSAIRE DE TARBES
EXPOSÉ DES FAITS ET PROCÉDURE :
La SA CAPG Energies Nouvelles (CAPGEN), anciennement dénommée CAM Énergie est la filiale du Crédit Agricole Pyrénées Gascogne dédiée à l'investissement et au développement de projets dans les énergies renouvelables sur les trois départements constituant le territoire du Crédit Agricole Pyrénées Gascogne : le Gers, les Hautes Pyrénées et les Pyrénées Atlantiques.
La SAS Heslyom, anciennement dénommée SAS [V] Énergie Service, puis SAS CAM Énergie Service a pour activité la construction, la maintenance, le nettoyage de centrales de production d'énergie renouvelable, l'exploitation de centrales de production d'énergie renouvelable, la structuration juridique et financière de projets de construction d'énergies renouvelables, l'assistance à maîtrise d'ouvrage pour la construction de centrales de production d'énergie renouvelable et en gestion de centrales de production d'énergie renouvelable en exploitation.
La société CAM Énergie devenue CAPGEN était l'actionnaire majoritaire de la SAS [V] Énergie Service devenue CAM Énergie Service puis Heslyom et lui a consenti trois avances en compte courant d'associé en 2012, 2015 et 2017.
Un autre actionnaire était la société SAS ENERCAM détenue à l'époque par M [I] [V].
CAM Energie était par ailleurs cliente de la société CAM Energie Service dont l'unique banquier était le Crédit Agricole Pyrénées Gascogne.
Courant 2016, la société CAM Energie a refusé de régler à la société CAM Energie Service diverses factures représentant environ 860.000,00 euros au 16 novembre 2016.
A la suite de ce différend, un protocole d'accord a été signé le 13 décembre 2016, entre la société CAM Energie et le Crédit Agricole Pyrénées Gascogne, d'une part, et la société CAM Energie Service (devenue Heslyom), messieurs [B] [U] et [J] [W], salariés qui devenus associés en reprenaient la direction, la société ENERCAM, la SAS [V] ENERGIE SERVICE et la SAS ISABY, toutes trois représentées par M [I] [V], ce dernier intervenant également à titre personnel et comme porte-fort de son épouse, d'autre part, impliquant divers engagements croisés, notamment l'engagement de la société CAM Energie Service (devenue Heslyom) de rembourser
« à la société Chili Invest , dont le siège est à [Localité 9] '. l'intégralité des avances faites en compte courant d'associé par Chili Invest, au profit des sociétés de droit Chilien ( Grupo Pirandes et Pirandes Infrastructura) pour un montant de 3 millions d'euros (trois millions d'euros). Ce remboursement devant intervenir au plus tard le 30 décembre 2017, ce dont les parties de seconde part se portent fort. »
A la fin de l'année 2017, la société CAM Energie devenue CAPGEN aurait créé un nouveau partenariat avec la société Tenergie, société concurrente de la société Heslyom, ce qui a conduit la société Heslyom a une perte importante de son chiffre d'affaires.
Par jugement en date du 18 septembre 2018, le tribunal de commerce de Tarbes a ouvert une procédure de liquidation judiciaire avec poursuite d'activité à l'égard de la société Heslyom, anciennement CAM Energie Service et désigné la SELARL FHB pris en la personne de Me [H] [S], en qualité d'administrateur judiciaire, et la SELARL [D] [E], devenue la SELARL Ekip', en qualité de liquidateur.
Par jugement du 15 octobre 2018, le tribunal a mis fin à la poursuite d'activité.
Par courrier du 20 novembre 2018, et sur la base du protocole d'accord du 13 décembre 2016, la SAS Chili Invest a déclaré sa créance entre les mains du mandataire liquidateur à hauteur de la somme de 3 millions d'euros en principal outre intérêts légaux d'un montant de 19 092,33 euros courus entre le 1er janvier 2018 et le 18 septembre 2018, à titre chirographaire.
Par courrier recommandé avec accusé de réception du 5 juin 2019, la SELARL Ekip' a contesté la créance (n°382) déclarée par la société Chili Invest, au motif suivant :
« Il y a litige sur le protocole de décembre 2016 et la responsabilité du Crédit Agricole dans la défaillance de l'entreprise par rupture de financement et rupture brutale des relations commerciales ainsi qu'agissements déloyaux en qualité d'associé, dont le préjudice est très nettement supérieur à la créance déclarée »... En conséquence, j'entends faire à Monsieur le juge commissaire la proposition suivante :
Rejet total de votre créance. »
Par courrier du 29 juin 2019, la société Chili Invest a répondu qu'elle s'opposait à la contestation et qu'elle maintenait sa déclaration de créance en totalité en précisant notamment que sa créance n'était pas contestée en son principe et que, de nature contractuelle, elle ne pouvait être compensée avec une créance délictuelle, celle d'une action en responsabilité qui plus est contre une société tierce, faute de connexité.
C'est dans ce contexte que le Juge-commissaire à la liquidation judiciaire de la société Heslyom a été saisi pour statuer sur l'admission de la créance déclarée par la société Chili Invest pour la somme de 3019092,33 euros à titre chirographaire et que, par ordonnance en date du 8 novembre 2021, il a rejeté cette créance.
Par déclaration en date du 19 novembre 2021, la SAS Chili Invest a relevé appel de cette ordonnance.
L'ordonnance de clôture est du 8 juin 2022.
L'affaire a été fixée à bref délai au 12 septembre 2022.
Les parties ont été avisées par message RPVA que la décision sera rendue par anticipation le 04 novembre 2022.
Au-delà de ce qui sera repris pour les besoins de la discussion et faisant application en l'espèce des dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile, la cour entend se référer pour l'exposé plus ample des moyens et prétentions des parties aux dernières de leurs écritures visées ci-dessous.
PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :
Vu les conclusions notifiées le 3 juin 2022 par la SAS CHILI INVEST qui demande à la Cour de :
Vu l'article L. 624-2 du Code de commerce,
Infirmer l'ordonnance déférée en ce qu'elle a
' Rejeté la créance de Chili Invest,
' Débouté Chili Invest de ses demandes,
Statuant à nouveau,
Rejeter l'ensemble des contestations présentées,
Débouter la société Ekip', en qualité de liquidateur de la société Heslyom, de sa demande tendant à obtenir la nullité de la signification et la caducité de l'appel interjeté,
Prononcer l'admission à titre chirographaire échu de la créance de la société Chili Invest au passif de la procédure de liquidation judiciaire de la société Heslyom, de sa déclaration de créance du 20 novembre 2018 pour la somme de 3.019.092,33 euros outre intérêts normaux, de retard, frais et accessoires prévus au contrat.
Dire que les dépens seront employés en frais privilégiés de procédure de liquidation
judiciaire
Juger irrecevable la demande tendant à voir constater l'existence d'une contestation
sérieuse,
Rejeter la demande de sursis à statuer
Vu les conclusions de la SAS Heslyom en date du 3 juin 2022, agissant dans la limite des droits propres du débiteur en liquidation judiciaire, qui demande à la cour de :
Vu les articles R. 624-5, L. 622-13, L. 622-17, L. 622-24 du Code de commerce,
In limine litis :
Prononcer la nullité de l'acte de signification des conclusions d'appelant du 14 janvier 2022 ;
Prononcer la caducité de la déclaration d'appel interjeté par la société Chili Invest le 19 novembre 2021 ;
Au fond :
A titre principal :
Juger que la société Chili Invest, qui n'est pas partie au protocole transactionnel, ne peut réclamer aucune créance au titre de ce dernier à l'encontre de la société Heslyom ;
Juger que la société Chili Invest ne détient et ne rapporte pas la preuve de l'existence d'une créance certaine et liquide à l'encontre des sociétés de droit chilien Grupo Pirandes et Pirandes Infrastructura et donc de la société Heslyom ;
Juger que la créance revendiquée par la société Chili Invest repose sur une obligation nulle dès lors qu'aucune concession réciproque n'a été concédée par la société Chili Invest à la société Heslyom au titre du protocole d'accord transactionnel du 13 décembre 2016 ;
Juger que la condition suspensive prévue au protocole ne s'est pas réalisée de telle sorte que la société Chili Invest ne saurait s'en prévaloir ;
Juger que l'obligation de paiement revendiquée par la société Chili Invest est manifestement illicite ;
Juger que la société CAPGEN et le Crédit Agricole Pyrénées Gascogne, parties au protocole d'accord, ont manqué à leurs obligations souscrites dans ce protocole ce qui justifiait une inexécution de ce dernier par la société Heslyom;
Par conséquent :
Confirmer, en tant que de besoin par substitution des motifs, l'ordonnance rendue par le Juge-Commissaire à la procédure de liquidation judiciaire de la société Heslyom le 8 novembre 2021 et rejeter la créance déclarée par la société Chili Invest en intégralité
Débouter la société Chili Invest de l'ensemble de ses demandes ;
A titre subsidiaire
Si par extraordinaire la Cour réformait l'ordonnance rendue par le Juge-Commissaire :
Constater l'existence d'une contestation sérieuse,
En conséquence,
Inviter la société Chili Invest à saisir le Tribunal compétent pour statuer sur la fixation de sa créance et surseoir à statuer dans l'attente qu'une décision définitive soit rendue sur la fixation de cette créance ;
Débouter la société Chili Invest de l'ensemble de ses demandes ;
En tout état de cause :
Débouter la société CHILI INVEST de l'ensemble de ses demandes ;
Condamner la société CHILI INVEST d'avoir à lui payer la somme de 6.000 euros au titre de l'article 700 du CPC ainsi que les dépens.
Vu les conclusions de la SELARL Ekip', agissant en qualité de liquidateur judiciaire, en date du 25 mai 2022 qui demande à la cour de :
Vu les articles 114, 378 et 905 du CPC,
Vu la jurisprudence précitée
In limine litis,
Prononcer la nullité de l'acte de signification des conclusions d'appelant du 14 janvier 2022 ;
Prononcer la caducité de la déclaration d'appel interjeté par la société Chili Invest le 19 novembre 2021 ;
A défaut,
Déclarer recevables les conclusions d'intimée signifiées par la SELARL Ekip' en qualité de Liquidateur judiciaire de la société Heslyom ;
Prononcer un sursis à statuer dans l'attente d'une décision définitive et irrévocable du Tribunal de Commerce de Tarbes à intervenir ayant à statuer sur la responsabilité du Crédit Agricole ;
A titre principal, sur les fins de non-recevoir,
Faire droit à la fin de non-recevoir tirée du défaut de pouvoir juridictionnel du juge- commissaire pour statuer comme juge de la vérification des créances au regard des contestations sérieuses invoquées ;
Renvoyer la société Chili Invest à mieux se pourvoir au fond ;
A titre subsidiaire,
Confirmer l'ordonnance du Juge-commissaire ;
En tout état de cause,
Condamner la société Chili Invest à payer à la SELARL Ekip', ès qualités, la somme de 2000€ sur le fondement de l'article 700 du CPC en règlement des frais irrépétibles d'appel ;
Condamner la société Chili Invest aux entiers dépens avec distraction au profit de Me Camille Estrade en application de l'article 699 du Code de Procédure Civile ;
Débouter la société Chili Invest de ses demandes, fins et conclusions contraires.
MOTIVATION :
Sur la caducité de la déclaration d'appel et l'irrecevabilité des conclusions de la SELARL Ekip' :
La SELARL Ekip', ès qualités, sollicite la nullité de la signification des conclusions de l'appelant aux motifs que :
' l'acte de signification des conclusions n° 1 de la société Chili Invest, en date du 14 janvier 2022, délivré à la personne de la société Ekip', contient un vice de forme, dès lors qu'il mentionne que l'intimé dispose d'un délai de trois mois pour conclure, alors que ce délai était en réalité d'un mois, compte tenu de l'avis de fixation de l'affaire à bref délai (article 905-1 et 905-2 du code de procédure civile) ;
' cette omission d'indiquer le bon délai a causé un grief à la société Ekip' en lui laissant croire qu'elle disposait de trois mois pour conclure, de sorte que ses premières conclusions, remises hors délai, sont irrecevables;
' la nullité de la signification entraîne la caducité de la déclaration d'appel.
La société Heslyom s'associe à ce moyen, sans justifier toutefois d'une signification irrégulière des conclusions de l'appelant à son égard.
Cependant, comme le relève exactement la société Chili Invest, le procès-verbal de signification des conclusions de l'appelant à la SELARL Ekip', qui n'avait pas encore constitué avocat, comporte bien le rappel intégral des dispositions des articles 905 et suivants du code de procédure civile et notamment de l'article 905-2 qui prévoit que l'intimé dispose, à peine d'irrecevabilité relevée d'office par ordonnance du président de la chambre ou du magistrat désigné par le premier président, d'un délai d'un mois à compter de la notification des conclusions de l'appelant pour remettre ses conclusions au greffe et former, le cas échéant, appel incident ou appel provoqué.
Et le fait que ces articles soient énoncés dans le procès-verbal de signification, au sein d'un rappel exhaustif des articles 902 et suivants du code de procédure civile, parmi lesquels l'article 909 du même code qui fixe à trois mois le délai imparti à l'intimé pour conclure, lorsque l'affaire n'est pas fixée à bref délai, n'a pu créer aucune confusion, dans la mesure où la SELARL Ekip' s'était vue signifier le 15 décembre 2021, une copie de la déclaration d'appel accompagnée de l'avis de fixation de l'affaire à bref délai, le procès-verbal de signification comportant l'avertissement mentionné à l'article 905-1 du code de procédure civile relatif à l'obligation pour l'intimé de conclure dans le délai de l'article 905-2, à peine d'irrecevabilité relevée d'office de ses conclusions.
Ainsi, le procès-verbal de signification des conclusions de la société Chili Invest à la SELARL Ekip' n'est affecté d'aucune cause de nullité.
En revanche, force est de constater que la SELARL Ekip', ce qu'elle reconnaît elle-même, n'a pas conclu dans le délai de l'article 905-2 précité, ses premières conclusions ayant été remises au greffe et notifiées au conseil de l'appelant le 9 mars 2022, soit au-delà du délai d'un mois qui expirait le 14 février 2022.
Il ressort des conclusions de la SELARL Ekip' qu'elle a conclu sur cette fin de non- recevoir en demandant à ce que ses écritures soient déclarées malgré tout recevables, compte tenu de l'irrégularité alléguée, entachant l'acte de signification des conclusions de l'appelant. La fin de non-recevoir tirée du non respect du délai imparti par l'article 905-2 est donc dans le débat.
En application de l'article 125 du code de procédure civile, « les fins de non-recevoir doivent être relevées d'office lorsqu'elles ont un caractère d'ordre public, notamment lorsqu'elles résultent de l'inobservation des délais dans lesquels doivent être exercées les voies de recours ou de l'absence d'ouverture d'une voie de recours.
Le juge peut relever d'office la fin de non-recevoir tirée du défaut d'intérêt, du défaut
de qualité ou de la chose jugée. »
Le non respect du délai de dépôt des conclusions d'un intimé n'est pas d'ordre public et l'irrecevabilité peut donc être soulevée par le juge sans qu'il lui en soit fait obligation ( cf 2e Civ., 17 mai 2018, pourvoi no 15-17.112, Bull. 2018, II, no 99 pour
les conclusions d'un intimé en dehors du délai des articles 909 et 911 anciens du code de procédure civile).
Il en va différemment lorsque ce dépôt se double de l'exercice par l'intimé d'une voie de recours, lorsque ce dernier forme un appel incident, s'agissant alors de l'inobservation du délai dans lequel doivent justement être exercées les voies de recours ( cf 2e Civ., 28 septembre 2017, pourvoi no 16-23.497, Bull. 2017, II, no 185).
Or, la SELARL Ekip' a bien formé appel incident en demandant à titre principal de prononcer un sursis à statuer dans l'attente d'une décision définitive et irrévocable du tribunal de commerce de Tarbes à intervenir, statuant sur la responsabilité du Crédit Agricole, de relever qu'il existe des contestations sérieuses de la créance déclarée qui excèdent le pouvoir juridictionnel du juge-commissaire comme juge de la vérification des créances et de renvoyer la société Chili Invest à mieux se pourvoir au fond.
La cour se doit en conséquence de relever d'office l'irrecevabilité des conclusions de la SELARL Ekip' en date du 9 mars 2022 et de ses conclusions subséquentes, pour non respect du délai pour conclure prévu par l'article 905-2 du code de procédure civile.
Sur la contestation de la créance de la société Chili Invest :
En droit, l'article L. 624-2 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 12 mars 2014, applicable en la cause, dispose : 'Au vu des propositions du mandataire judiciaire, le juge-commissaire décide de l'admission ou du rejet des créances ou constate soit qu'une instance est en cours, soit que la contestation ne relève pas de sa compétence. En l'absence de contestation sérieuse, le juge-commissaire a également compétence, dans les limites de la compétence matérielle de la juridiction qui l'a désigné, pour statuer sur tout moyen opposé à la demande d'admission.'
L'article R. 624-5 du même code, dans sa rédaction issue du décret du 30 juin 2014, dispose : 'Lorsque le juge-commissaire se déclare incompétent ou constate l'existence d'une contestation sérieuse, il renvoie, par ordonnance spécialement motivée, les parties à mieux se pourvoir et invite, selon le cas, le créancier, le débiteur ou le mandataire judiciaire à saisir la juridiction compétente dans un délai d'un mois à compter de la notification ou de la réception de l'avis délivré à cette fin, à peine de forclusion à moins d'appel dans les cas où cette voie de recours est ouverte.'
Il résulte de ces textes que le juge-commissaire dispose du pouvoir juridictionnel de statuer sur toutes les contestations sauf si la contestation est sérieuse et que, dans ce dernier cas, il doit inviter une des parties à saisir la juridiction compétente.
Et il ressort d'une jurisprudence constante que lorsque le juge-commissaire doit connaître du fond de la créance, il lui appartient de statuer, comme le fait le juge des référés, en juge de l'évidence. Il incombe dès lors à la cour d'appel qui retient l'existence d'une contestation sérieuse de préciser en quoi le juge-commissaire, puis elle-même, statuant avec les pouvoirs de ce dernier, dépassent leur office juridictionnel, pour permettre à la cour de cassation d'exercer son contrôle sur le caractère sérieux de la contestation.
En l'espèce, la société Chili Invest fonde sa créance sur l'article 9.1 du protocole d'accord du 13 décembre 2016, par lequel la société Cam Energie Service , devenue depuis la société Heslyom, s'est engagée à rembourser « à la société Chili Invest, dont le siège est à [Localité 9] '. l'intégralité des avances faites en compte courant d'associé par Chili Invest, au profit des sociétés de droit Chilien ( Grupo Pirandes et Pirandes Infrastructura) pour un montant de 3 millions d'euros (trois millions d'euros). Ce remboursement devant intervenir au plus tard le 30 décembre 2017, ce dont les parties de seconde part se portent fort. »
La société Chili Invest souligne que sa créance a été régulièrement déclarée, ce que ne contestent pas les parties intimées.
Elle ajoute que dans son courrier de proposition de rejet du 5 juin 2019, le liquidateur n'a pas contesté la dette d'Heslyom à l'égard de Chili Invest, ni dans son principe, ni dans son montant, et s'est contenté de se prévaloir d'une créance réciproque dont il sollicitait la compensation, invoquant une créance indemnitaire supérieure à la créance déclarée, compte tenu des agissements déloyaux de la banque Crédit Agricole.
La société appelante conclut par ailleurs au caractère mal fondé et non sérieux des motifs de contestation soulevés par la société Heslyom, à savoir :
' l'effet relatif du protocole d'accord du 13 décembre 2016, auquel la société Chili Invest n'était pas partie : la concluante considère qu'il ne fait pas obstacle à l'engagement unilatéral du débiteur de l'obligation, indépendamment de l'accord du créancier, la société Heslyom admettant dans ses écritures que la société Chili Invest pourrait au mieux se prévaloir d'une créance délictuelle, du fait de l'absence de remboursement des comptes courants d'associé au sein des sociétés chiliennes ;
' l'absence de cause, à défaut d'établir les versements par Chili Invest au crédit de son compte courant d'associé, au bénéfice des sociétés chiliennes ; à cet égard, la société appelante produit son grand livre pour l'exercice 2015, sur lequel apparaissent les versements effectués. Elle ajoute que l'obligation d'Heslyom n'est pas subordonnée à la démonstration d'un paiement préalable et que l'obligation a bien une cause qui réside dans les obligations réciproques des parties au protocole d'accord ;
' la nullité de l'engagement à défaut de concessions réciproques octroyées par Chili Invest ; sur ce moyen opposé par la société Heslyom, elle fait valoir le moyen contraire validé par la cour de cassation, qui admet les conventions multipartites au sein desquelles les concessions sont indirectes, la contrepartie de l'engagement d'une personne au profit d'une autre consistant en une renonciation au profit d'une troisième partie (Com 25 octobre 2011 N° 10-23.538) ;
->le caractère manifestement illicite de la créance revendiquée par Chili Invest, au motif que la société concluante n'aurait pas de liens capitalistiques avec Heslyom, le paiement d'une dette à l'égard de Chili Invest étant contraire à l'intérêt d'Heslyom ; la société Chili Invest réaffirme que l'intérêt social d'Heslyom réside dans les concessions faites par CAPGEN et le Crédit Agricole, parties au protocole d'accord ;
'la responsabilité de la société CAPGEN et du Crédit Agricole à l'égard de la société Heslyom pour non respect des engagements pris dans le cadre du protocole d'accord ; à cet égard elle fait valoir que l'existence d'une action en responsabilité contractuelle ou délictuelle initiée par le mandataire liquidateur de la SAS Heslyom, à l'encontre de la caisse de Crédit Agricole et de sa filiale CAPGEN ne constitue pas une cause de contestation sérieuse de la créance déclarée ; elle ajoute qu'aucune exception d'inexécution n'est alléguée par Heslyom à l'encontre de Chili Invest, et qu'en toute hypothèse, il n'est pas démontré que CAPGEN ou le Crédit Agricole auraient engagé leur responsabilité.
Enfin, elle considère que les demandes de sursis à statuer, au motif de l'existence de contestations sérieuses, et de désignation de la société Chili Invest pour saisir la juridiction compétente « sur la fixation de la créance » sont des prétentions nouvelles irrecevables.
La société Heslyom conclut au rejet de l'intégralité de la créance de la société Chili Invest et à la confirmation de l'ordonnance déférée, compte tenu des contestations sérieuses suivantes :
' absence de créance contractuelle, la société Chili Invest n'étant pas partie au protocole d'accord du 13 décembre 2016 ;
' absence de créance certaine, liquide et exigible de Chili Invest à l'encontre des sociétés chiliennes Grupo Pirandes et Pirandes Infra, et donc de la société Heslyom ;
' absence de concessions réciproques entre les sociétés Heslyom et Chili Invest au titre du protocole d'accord du 13 décembre 2016 ;
' absence de démonstration par Chili Invest que la condition suspensive prévue à l'article 17.4 du protocole d'accord s'est réalisée, le protocole d'accord étant conclu « sous réserve de sa validation par le prochain conseil d'administration de la Caisse régionale de crédit agricole mutuel Pyrénées Gascogne qui se tiendra le 22 décembre 2016, ce qui vaut condition suspensive» ;
' une obligation de paiement revendiquée par Chili Invest manifestement illicite, la société Heslyom n'ayant aucun lien avec Chili Invest et n'ayant aucun intérêt social à réaliser le paiement réclamé ;
' la société CAPGEN et le Crédit Agricole ont manqué à leurs obligations au titre du protocole d'accord, ce qui justifie, en tout état de cause, une inexécution par la société Heslyom de ses propres obligations.
Elle ajoute que l'ensemble de ses moyens et arguments a été développé devant le juge-commissaire.
A titre subsidiaire, la société Heslyom demande à la cour de constater l'existence d'une contestation sérieuse et d'inviter la société Chili Invest à saisir le tribunal compétent afin qu'il statue sur la fixation de sa créance, et de surseoir à statuer sur l'admission ou le rejet de la créance revendiquée.
A titre liminaire, il convient de rappeler que le moyen de contestation d'une créance constitue une défense au fond qui peut être invoquée en tout état de cause. Quant au moyen tiré de l'existence d'une contestation sérieuse excédant l'office juridictionnel du juge-commissaire, il constitue une fin de non-recevoir qui peut, elle-aussi, être proposée en tout état de cause.
La fin de non-recevoir soulevée par la Société Chili Invest, tirée de l'existence de demandes nouvelles en cause d'appel, est en conséquence rejetée.
Parmi les moyens et arguments qui fondent les contestations de la société Heslyom, le juge-commissaire a retenu que « le protocole d'accord conclu entre les parties n'a pas été respecté comme l'a indiqué le débiteur, ce pour quoi la société Heslyom a donc contesté cette créance sur le fondement de l'exception d'inexécution, inexécution due au Crédit Agricole Pyrénées Gascogne, ainsi qu'à la société CAPGEN suite à la cessation de leur relation contractuelle et de la rupture de ses crédits par la seule banque... que suite à cette inexécution du protocole d'accord de décembre 2016 et du fait que la société Chili Invest n'est pas partie à ce protocole, elle ne peut par conséquent se prévaloir d'aucune créance contractuelle de la société Heslyom».
Par cette motivation, le juge-commissaire a manifestement excédé son office juridictionnel en jugeant que le protocole d'accord du 13 décembre 2016 n'avait pas été respecté par le Crédit Agricole Pyrénées Gascogne et la société CAPGEN.
S'agissant de l'effet relatif de la transaction, l'article 2044 du code civil énonce : "La transaction est un contrat par lequel les parties terminent une contestation née, ou
préviennent une contestation à naître. Ce contrat doit être rédigé par écrit."
De par sa nature contractuelle, il est considéré qu'une transaction, ne peut produire d'effet et n'a d'autorité de chose jugée qu'entre les parties qui l'ont conclue en sorte qu'un tiers qui n'y a pas été partie ne peut se prévaloir de ses effets.
Il s'agit de l'application des principes énoncés aux articles 1103 du code civil dans sa rédaction applicable à la date du protocole d'accord du 13 décembre 2016 qui précise, "les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits", 1199 du même code civil qui énonce "le contrat ne crée d'obligations qu'entre les parties. Les tiers ne peuvent ni demander l'exécution du contrat ni se voir contraints de l'exécuter" et 2051 du même code selon lequel "la transaction faite par l'un des intéressés ne lie point les autres intéressés et ne peut être opposée par eux".
Il est cependant admis que, si elle ne peut créer de droit ou d'obligation pour les tiers, la transaction leur est opposable en vertu du principe général de l'opposabilité des conventions en droit commun des obligations, qu'ils ne doivent pas faire obstacle à son exécution et qu'ils peuvent, à l'inverse, s'en prévaloir en tant que fait juridique.
Il a ainsi été jugé que, si selon l'article 2051 du code civil, la transaction faite par l'un des intéressés ne lie pas les autres et ne peut être opposée par eux, il en est autrement lorsque le même renonce expressément à un droit dans cet acte (1re Civ., 25 février 2003, pourvoi no 01-00.890, Bull. I, no 60).
Un même contrat peut également contenir un protocole transactionnel et une stipulation pour autrui.
En l'espèce, les motifs de contestation du protocole d'accord sur lequel la société Chili Invest fonde sa déclaration de créance, tels qu'exposés par la société Heslyom, constituent autant de contestations sérieuses de la créance de la société appelante, en ce qu'ils impliquent d'analyser, au-delà de la simple évidence, la portée et les effets de cette convention, ainsi que son exécution. Cet examen excède manifestement les pouvoirs juridictionnels du juge-commissaire et ceux de la cour statuant en matière de contestation de créance.
L'ordonnance déférée est en conséquence infirmée, la cour décidant de surseoir à statuer sur l'admission ou le rejet de la créance de la société Chili Invest, en renvoyant les parties à mieux se pourvoir et en invitant en tout cas la société Chili Invest à saisir la juridiction compétente pour statuer sur l'existence et le montant de sa créance, dans le délai d'un mois de la notification de la présente décision par le greffe de la cour, à peine de forclusion.
Le sursis à statuer est prononcé jusqu'à la décision définitive qui sera rendue par la juridiction saisie au fond.
Il y a lieu également de réserver la décision sur les dépens et les demandes formées en application de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS :
La cour, statuant par arrêt mis à disposition au greffe, contradictoirement et en dernier ressort,
Infirme l'ordonnance du juge-commissaire,
Statuant à nouveau,
Constate l'existence de contestations sérieuses, concernant la créance déclarée par la société Chili Invest, qui excèdent les pouvoirs juridictionnels du juge-commissaire,
Invite la société Chili Invest à saisir la juridiction compétente pour trancher ces contestations, dans le délai d'un mois de la notification du présent arrêt, à peine de forclusion.
Sursoit à statuer sur l'admission ou le rejet de la créance contestée, dans l'attente de la décision définitive qui sera rendue par la juridiction saisie au fond.
Réserve l'examen des demandes formées en application de l'article 700 du code de procédure civile et les dépens jusqu'en fin d'instance,
Dit que la présente décision sera portée sur l'état des créances, en application de l'article R. 624-9 du code de commerce.
Le présent arrêt a été signé par Monsieur Marc MAGNON, Conseiller faisant fonction de Président, et par Madame Nathalène DENIS, greffière suivant les dispositions de l'article 456 du Code de Procédure Civile.
La Greffière,Le Président,