MINUTE N° 22/525
Copie exécutoire à :
- Me Thierry CAHN
- Me Laurence FRICK
Le
Le greffier
REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
COUR D'APPEL DE COLMAR
TROISIEME CHAMBRE CIVILE - SECTION A
ARRET DU 07 Novembre 2022
Numéro d'inscription au répertoire général : 3 A N° RG 21/01924 - N° Portalis DBVW-V-B7F-HR26
Décision déférée à la cour : jugement rendu le 08 mars 2021 par le Juge de l'exécution de MULHOUSE
APPELANTE :
S.A. BANQUE POPULAIRE ALSACE LORRAINE CHAMPAGN, prise en la personne de son représentant légal
[Adresse 3]
[Adresse 3]
[Localité 2]
Représentée par Me Thierry CAHN, avocat au barreau de COLMAR
INTIMES :
Monsieur [E] [B]
[Adresse 1]
[Localité 4]
Représenté par Me Laurence FRICK, avocat au barreau de COLMAR
Madame [V] [A] [T] épouse [B]
[Adresse 1]
[Localité 4]
Représentée par Me Laurence FRICK, avocat au barreau de COLMAR
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions des articles 805 modifié et 910 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 12 septembre 2022, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme MARTINO, Président de chambre, et Mme FABREGUETTES, Conseiller, chargées du rapport.
Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Mme MARTINO, Présidente de chambre
Mme FABREGUETTES, Conseiller
Monsieur FREY, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Mme HOUSER
ARRET :
- contradictoire
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Mme Annie MARTINO, président et Mme Anne HOUSER, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
*
FAITS CONSTANTS, PROCEDURE ET PRETENTION DES PARTIES
Par acte authentique passé par devant Maître [W] [P] [O], notaire à [Localité 5] le 11 mai 2009, la société Banque populaire d'Alsace, aux droits de laquelle vient la société Banque populaire Alsace Lorraine Champagne (ci-avant dénommée la banque) et la Sarl Hôtel du Mouton ont convenu qu'elles sont en relations d'affaires et que les opérations qu'elles traitent ensemble sont comptabilisées dans un compte courant existant dans les livres de la banque.
Dans le même acte, Monsieur [E] [B], gérant de la société Hôtel du Mouton et son épouse Madame [V] [B], se sont engagés en qualité de cautions personnelles solidaires et indivisibles de la Sarl Hôtel du Mouton envers la banque, en garantie du remboursement de toutes les sommes qui seraient dues en raison de la présente convention à concurrence chacun de la somme de 65 000 € couvrant le capital, tous intérêts, commissions, frais et accessoires pour la durée de dix ans et ont affecté hypothécairement à la garantie de leur engagement un immeuble leur appartenant sis à [Localité 4].
La société Hôtel du Mouton a été admise au bénéfice d'une liquidation judiciaire suivant jugement rendu le 2 juin 2015 et la banque a déclaré sa créance pour un montant global de 54 709,09 euros dont 47 285,30 euros en principal.
Par acte authentique du 25 août 2016 intitulé « constatation de réalisation de crédit » passé par devant Maître [W] [P] [O], notaire à [Localité 5], entre la société Banque populaire Alsace Lorraine Champagne, la Sarl Hôtel du Mouton représentée par Monsieur [I] [S], directeur des crédits de la Banque populaire Alsace Lorraine Champagne, lui-même représenté par Madame [R] candidat notaire, Monsieur [E] [B] et Madame [V] [B] représentés par Monsieur [I] [S], directeur des crédits de la banque populaire Alsace Lorraine Champagne, lui-même représenté par Madame [J] [R] candidat notaire, Monsieur [I] [S] a reconnu qu'il est dû à la banque au titre du compte courant débiteur une somme de 47 270,15 euros en principal outre une indemnité forfaitaire de 5 % de l'encours pour un montant de 2 363,51 euros. Monsieur [I] [S] par son représentant ès- qualités a soumis l'emprunteur ou la partie débitrice, respectivement la caution à l'exécution forcée immédiate pour toutes les obligations découlant de l'emprunteur ou la partie débitrice ainsi que de la caution tant des présentes que de l'acte du 11 mai 2009 le tout conformément au code local de procédure civile.
La banque a fait signifier le 12 janvier 2017 à la société Hôtel du Mouton et le 11 janvier 2017 à Monsieur [E] et Madame [V] [B] le titre exécutoire à savoir l'acte notarié du 11 mai 2009, assorti de la formule exécutoire le 6 septembre 2016 par Me [O] portant acte de prêt hypothécaire et constatation en réalisation de crédit ainsi qu'un commandement de payer avant exécution forcée immobilière pour avoir paiement d'une somme de 66 011,08 euros dont 47 267,03 euros en principal.
Ce commandement de payer mentionnait qu'il annulait et remplaçait un précédent acte en date du 15 décembre 2016 qui comprenait une erreur matérielle dans l'adresse du tribunal compétent.
Par acte du 16 janvier 2017, Monsieur [E] et Madame [V] [B] ont assigné la banque devant le juge de l'exécution au tribunal judiciaire de Mulhouse auquel ils ont demandé de :
-se déclarer territorialement et matériellement compétent pour statuer sur l'ensemble des demandes,
-constater que le commandement avant exécution forcée immobilière signifié le 15 décembre 2016 ne mentionne pas les dispositions de l'article 159 alinéa 2 de la loi du 1er juin 1924 et que ce même commandement indique à tort que la juridiction compétente pour connaître de la procédure de saisie et des contestations y afférentes est le tribunal de l'exécution de Colmar,
-annuler le commandement de payer signifié le 15 décembre 2016,
-constater que le commandement avant exécution forcée immobilière signifié le 11 janvier 2017 ne mentionne pas les
dispositions de l'article 159 alinéa 2 de la loi du 1er juin 1924 et que ce même commandement indique à tort que la juridiction compétente pour connaître de la procédure de saisie et des contestations afférentes est le tribunal de l'exécution de Colmar,
-annuler le commandement de payer signifié le 11 janvier 2017,
-dire et juger que l'action de la banque est prescrite,
Subsidiairement au fond,
-constater que la banque ne justifie pas être créancière de la société Hôtel du Mouton,
-constater que la banque ne dispose pas d'une créance certaine à l'encontre de Monsieur et Madame [B],
-constater que les cautionnements solidaires souscrits par Monsieur et Madame [B] sont manifestement disproportionnés à leurs biens et revenus,
-dire et juger que la banque ne peut pas se prévaloir des dits cautionnements,
-dire et juger que la banque a manqué à son obligation de mise en garde,
-dire et juger que la banque a abusivement soutenu la société Hôtel du Mouton,
-condamner la banque à payer à Monsieur et Madame [B] une somme de 64 994,10 euros à titre de dommages intérêts,
-en tant que de besoin, ordonner la compensation des sommes,
À titre infiniment subsidiaire,
-déchoir la banque du droit aux intérêts,
En toute hypothèse,
-condamner la banque à leur payer la somme de 3 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre les dépens.
La banque a demandé au juge de l'exécution de constater la validité du commandement délivré aux époux [B] le 11 janvier 2017, de les débouter de l'ensemble de leurs demandes et de les condamner au paiement d'une somme de 1 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Par jugement en date du 8 mars 2021, le juge de l'exécution au tribunal judiciaire de Mulhouse a :
- Déclaré la présente juridiction incompétente pour connaître de la demande d'indemnisation de Monsieur [E] [B] et de Madame [V] [B] au titre de leur engagement de caution,
- Ordonné la disjonction du litige entre :
' les demandes tendant à l'annulation des commandements litigieux,
' la demande d'indemnisation de Monsieur [E] [B] et Madame [V] [B] au titre de leur engagement de caution,
-Renvoyé le litige relatif à la demande d'indemnisation de Monsieur [E] [B] de Madame [V] [B] au titre de leur engagement de caution devant le tribunal judiciaire de Mulhouse,
- Annulé le commandement de payer signifié à Monsieur et Madame [B] le 15 décembre 2016,
- Annulé le commandement de payer signifié à Monsieur et Madame [B] le 11 janvier 2017,
- Condamné la société Banque populaire Alsace Lorraine Champagne aux dépens de la procédure et à payer la somme de 2 000 € aux époux [B] en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Après avoir rejeté les demandes d'annulation des commandements fondés sur des vices de forme et sur le vice de fond tenant au signataire du commandement, après avoir relevé que les demandeurs alléguaient la prescription de la créance de la banque sans faire état d'aucune démonstration et après avoir consacré l'intérêt à agir de la société Banque Populaire Alsace Lorraine Champagne, le premier juge a considéré, au visa des articles L 111-2 et L 111-6 du code des procédures civiles d'exécution qu' eu égard à l'article 2 du contrat litigieux stipulant que les opérations sont soumises aux conditions générales et aux conditions spéciales « à établir suivant les modalités et selon la situation aux différentes époques pendant lesquelles continueront les relations d'affaires », le titre ne contiendrait pas tous les éléments permettant l'évaluation de la créance qui n'est dès lors pas liquide et ne constitue pas un support valable aux actes d'exécution litigieux.
Il a renvoyé la demande d'indemnisation devant le tribunal judiciaire sans se prononcer, fut ce en la déclarant sans objet, sur la demande tendant à voir dire que la banque ne peut pas se prévaloir du cautionnement en raison de son caractère disproportionné aux biens et revenus des cautions lorsqu'ils se sont engagés.
La banque a interjeté appel à l'encontre de cette décision suivant déclaration en date du 13 avril 2021.
La déclaration d'appel indique que l'appel est formé en ce que le jugement a annulé le commandement de payer signifié le 15 décembre 2016, a annulé le commandement de payer signifié le 11 janvier 2017, a condamné la société Banque Populaire Alsace Lorraine Champagne aux dépens de la procédure et l'a condamnée à payer aux consorts [B] la somme de 2 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
L'affaire a fait l'objet d'une fixation à bref délai en application de l'article 905 du code de procédure civile.
Par dernières écritures notifiées le 15 octobre 2021, la banque conclut ainsi que suit :
« -recevoir l'appel et le dire bien fondé,
-rejeter l'intégralité des demandes, fins et conclusions des époux [B],
-infirmer l'entier jugement,
Et statuant à nouveau :
-constater la validité des commandements délivrés aux époux [B] le 11 janvier 2017 et déclarer qu'ils produisent leurs pleins effets,
-déclarer que les engagements souscrits par les époux [B] ne sont pas disproportionnées à leurs biens et revenus et que Monsieur [B] est une caution avertie de sorte que la banque n'était pas débitrice d'un devoir de mise en garde,
-constater que la banque n'a pas manqué à son devoir d'information annuelle des cautions,
En tout état de cause,
-condamner les époux [B] aux entiers frais et dépens de la procédure de première instance mais également de la procédure d'appel,
-condamner les époux [B] d'avoir à payer la somme de 1 500 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure de première instance et la somme de 2 500 € pour la procédure d'appel. »
La banque entend notamment verser aux débats l'acte de constatation de réalisation de crédit établi par devant Me [O],
notaire à [Localité 5] le 25 août 2016 dont il ressort que les parties ont reconnu qu'il est dû à la banque au titre du compte courant débiteur la somme, outre intérêts conventionnels de 13,33 % à compter du 12 août 2014, de la somme de 47 270,15 euros ainsi que de l'indemnité forfaitaire de 5 % de l'encours à la clôture soit 2 363,51 euros en sus des frais de l'article 18 des conditions générales.
Elle fait observer que l'acte notarié indique très clairement que les époux [B] se sont soumis à l'exécution forcée immédiate pour toutes les obligations découlant de l'emprunteur où la partie débitrice ainsi que de la caution, tant des présentes que de l'acte du 11 mai 2009, le tout conformément au code local des procédures civiles.
Par dernières écritures notifiées le 16 septembre 2021, les époux [B] demandent avant dire droit de surseoir à statuer dans l'attente de la décision de la première chambre civile du tribunal judiciaire de Mulhouse saisie sur renvoi d'incompétence du juge de l'exécution.
Ils demandent à la cour, au fond, de :
-constater que la banque ne dispose pas d'une créance liquide et certaine à l'encontre des époux [B],
-confirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions,
-débouter la banque de l'intégralité de ses demandes fins et prétentions,
-condamner la banque aux entiers frais et dépens de la procédure,
-condamner la banque à leur verser la somme de 2 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Ils font valoir que la première chambre civile du tribunal judiciaire de Mulhouse est saisie de la question de la disproportion de leur engagement de caution ainsi que de leur demande indemnitaire ; que l'issue de cette procédure a une incidence directe sur les commandements de payer faisant l'objet du présent appel dès lors que si l'engagement de caution des époux [B] venait à être déclaré disproportionné, la banque se trouverait dans l'impossibilité de se prévaloir de l'acte de cautionnement ; que de même s'il était établi que la banque avait manqué à son devoir de mise en garde abusivement soutenu par la société Hôtel du Mouton celle-ci serait condamnée au paiement de dommages intérêts qui se compenseraient avec la prétendue créance de la banque.
Au fond, ils se réfèrent aux énonciations du jugement déféré pour retenir qu'il n'existe pas de créance liquide et exigible et ajoutent que le premier juge avait connaissance, lorsqu'il a statué, de l'acte
de constatation de réalisation de crédit du 25 août 2016, lequel acte ne contient pas plus que celui de 2009, l'énonciation des conditions spéciales « à établir suivant les modalités et selon la situation aux différentes époques pendant lesquelles continueront les relations d'affaires ».
Ils affirment que la production de cette pièce ne remet pas en cause le fait que l'appelante demeure dans l'incapacité de justifier des conditions générales et particulières visées à l'article 2 de la convention de compte-courant et que les modalités d'évaluation de la créance de la banque demeurent obscures.
Ils entendent contester le capital sollicité tout comme les intérêts en relevant que s'agissant du capital, le titre exécutoire porte sur 47 270,15 euros, que la déclaration de créance indique pour sa part 47 285,30 euros et que le commandement signifié le 15 septembre 2016 tient compte d'un principal de 47 267,03 euros. Ils ajoutent que les intérêts exorbitants mis en compte n'ont jamais été contractualisés encore moins acceptés par la débitrice principale et qu'en vertu du caractère accessoire de la caution, il ne peut être exigé plus de celle-ci que ce que doit effectivement la débitrice principale.
Enfin, ils font valoir que l'appelante n'a pas dirigé son appel contre les dispositions du jugement ayant ordonné la disjonction entre les demandes tendant à l'annulation des commandements et les demandes d'indemnisation et que dès lors, la cour de céans n'a pas à se prononcer sur cette question non plus que sur l'obligation de mise en garde du banquier ainsi que sur le manquement de la banque à son obligation d'information annuelle.
Par arrêt du 7 mars 2022, la cour, considérant, que le tribunal judiciaire de Mulhouse n'a pas été saisi de la demande tendant à voir constater la déchéance de la banque de son droit à se prévaloir des engagements de caution, a réouvert les débats et a invité les parties à présenter leur argumentaire concernant le moyen pris de la disproportion des engagements de caution et renvoyé l'affaire à l'audience du 12 septembre 2022.
Vu les dernières écritures prises pour le compte des consorts [B] notifiées le 30 mars 2022 ;
MOTIFS DE LA DECISION
Vu les dernières écritures des parties ci-dessus spécifiées auxquelles il est expressément référé pour plus ample exposé de leurs prétentions et moyens en application de l'article 455 du code de procédure civile
Sur le périmètre de la saisine de la cour
Il ressort des énonciations de la déclaration d'appel que la cour n'est pas saisie du chef de la décision par laquelle le premier juge s'est déclaré matériellement incompétent pour connaître de la demande d'indemnisation des époux [B] au titre de leur engagement de caution et a renvoyé cette demande d'indemnisation devant le tribunal judiciaire de Mulhouse.
Cette demande d'indemnisation ne peut être fondée que sur le prétendu manquement par le banquier à son obligation de mise en garde de la caution non avertie et sur la faute commise par la banque au titre d'un prétendu soutien abusif.
En effet, la demande visant à voir dire les engagements de caution disproportionnés aux ressources et aux biens des cautions personnes physiques ne tend pas à l'obtention de dommages intérêts mais à priver la banque du droit de se prévaloir desdits cautionnements et cela est d'autant moins contestable que les époux [B] demandaient expressément au premier juge, après qu'il aura constaté le caractère disproportionné de leurs engagements, de dire et juger que la banque ne peut pas se prévaloir desdits cautionnements, demande sur laquelle le premier juge n'a pas eu à statuer en raison du fait qu'il a annulé les commandements de payer avant exécution forcée litigieux.
Il en résulte d'une part, que la cour n'est pas saisie de la demande tendant à voir dire que la banque n'était pas débitrice d'un devoir de mise en garde, d'autre part que c'est à tort que les époux [B] faisaient valoir que la question du caractère disproportionné des engagements de caution qu'ils ont pris a été renvoyée devant le tribunal judiciaire de Mulhouse, qui n'est saisie, par la décision de renvoi sur incompétence, que de la demande de dommages intérêts formés par les époux [B].
Sur la créance liquide et exigible
En vertu de l'article L 111-2 du code des procédures civiles d'exécution, le créancier muni d'un titre exécutoire constatant une créance liquide et exigible peut en poursuivre l'exécution forcée sur les biens de son débiteur dans les conditions propres à chaque mesure d'exécution.
En vertu de l'article L 111-6 du code des procédures civiles d'exécution, la créance est liquide lorsqu'elle est évaluée en argent ou lorsque le titre contient tous les éléments permettant son évaluation.
En l'espèce, il résulte des pièces produites que la Banque populaire a consenti une convention de compte-courant à la société Hôtel du Mouton selon acte notarié du 11 mai 2009, garanti par le
cautionnement des époux [B] pour la somme de 65 000 euros chacun pour la durée de dix ans et l'affectation hypothécaire d'un immeuble leur appartenant à la garantie de leur engagement.
Ce contrat dispose en son article 12 B 8° que la cliente, le cas échéant, la caution, s'oblige à l'exécution fidèle et loyale de toutes les conditions sus énoncées et se soumet, conformément aux dispositions du code de procédure civile à l'exécution forcée immédiate sur tous leurs biens présents et à venir lors de la signature de l'acte qui aura constaté l'arrêté de compte. Cet acte de constat permettra la délivrance de la copie exécutoire à la Banque populaire d'Alsace pour le solde dû en principal, intérêts, commissions, frais et accessoires pour la cliente.
L'article 13 dispose pour sa part que :
« La cliente, le cas échéant, la caution, donne par la présente le pouvoir irrévocable à Monsieur [U] [L], directeur des crédits de la Banque populaire d'Alsace ou à tout autre personne qui remplacera dans ses fonctions la personne qui vient d'être désignée à l'effet :
-de reconnaître et d'établir pour la cliente toutes les sommes dues en principal, intérêts, commissions, frais et accessoires lors de la clôture du compte,
'
-de pour elle, et en son nom, faire toutes déclarations nécessaires et utiles, produire toutes pièces ou titres en ce qui concerne l'exécution, la modification et la rectification du présent acte, de soumettre la cliente et le cas échéant la caution à l'exécution forcée immédiate conformément aux dispositions du code de procédure civile,
-et généralement de faire tout ce qui sera nécessaire à la suite des arrêtés de compte avec faculté pour le mandataire de substituer en tout ou partie des présents pouvoirs.
La procuration ne prendra pas fin ni par le redressement respectivement la liquidation judiciaire ni par le décès des mandants ».
Ainsi, les cautions se sont soumises à l'exécution forcée et ont donné pouvoir à la banque de reconnaître et d'établir pour la cliente toutes les sommes dues en principal, intérêts, commissions, frais et accessoires lors de la clôture du compte, mais également pour soumettre les cautions à l'exécution forcée immédiate.
Le 25 août 2016, Maître [O], notaire à [Localité 5], a reçu un acte authentique intitulé « constatation de réalisation de crédit » entre la société Banque populaire Alsace Lorraine Champagne, la
Sarl Hôtel du Mouton, Monsieur [E] [B] et Madame [V] [B], constatant d'une part, qu'en vertu des articles 8 et 13 de l'acte contenant convention de compte-courant du 11 mai 2009, les époux [B] ont donné pouvoir irrévocable au directeur des crédits de la Banque populaire d'Alsace Lorraine Champagne à l'effet de reconnaître et d'établir les sommes dues par eux et de soumettre la caution à l'exécution forcée immédiate ; d'autre part, que la société hôtel du Mouton a été déclarée en liquidation judiciaire par jugement du 2 juin 2015 et que la Banque populaire Alsace Champagne a déclaré sa créance par lettre recommandée du 25 juin 2015 et que les parties reconnaissent qu'il est dû à la banque au titre du compte courant débiteur une somme de 47 270,15 euros en principal outre des intérêts conventionnels de retard au taux de 13,33 % à compter du 12 août 2014 et jusqu'à parfait paiement outre une indemnité forfaitaire de 5 % de l'encours pour un montant de 2 363,51 euros ; et, de troisième part, que la caution par son représentant, se soumet à l'exécution forcée immédiate tant des présentes que de l'acte sus énoncé du 11 mai 2009, le tout conformément au code local de procédure civile.
Cet acte notarié est revêtu de la formule exécutoire.
C'est sur le fondement de ces deux actes notariés que la société Banque populaire d'Alsace Lorraine Champagne a le 12 janvier 2017 pour la Sarl Hôtel du Mouton et le 11 janvier 2017 pour Monsieur [E] [B] et Madame [V] [B], fait signifier un commandement de payer avant exécution forcée immobilière (annulant et remplaçant un commandement signifié en décembre 2016) pour un montant principal de 47 267,03 euros en principal, outre les intérêts, indemnités et frais soit un total de 66 011,08 euros.
Il résulte de ces énonciations qu'il ne peut qu'être constaté que l'acte de « constatation en réalisation de crédit » passé en exécution des dispositions ci-avant énoncées de l'acte du 11 mai 2009, constitue un titre exécutoire conformément aux dispositions de l'article L111-5 du code des procédures civiles d'exécution en ce qu'il porte bien mention d'une créance déterminée et liquide de sorte que c'est à tort que le premier juge, méconnaissant les stipulations de cet acte authentique à supposer qu'il ait été produit devant lui, ne s'est fondé que sur la convention de compte-courant pour retenir que, compte tenu de l'imprécision de l'article 2 de ce contrat, la créance n'était pas liquide à défaut d'éléments suffisants permettant son évaluation.
Les cautions, qui ont reconnu, par leur mandataire, le montant de la dette en principal, intérêts et accessoires, ne sont plus recevables à contester le montant des intérêts mis en compte dont ils indiquent qu'il n'auraient pas été contractualisés ou acceptés par la débitrice principale.
Il est en outre relevé que la banque a versé aux débats l'intégralité de l'historique du compte-courant jusqu'à la date
d'arrêté de compte et que les époux [B] n'ont présenté aucune objection relativement aux mouvements détaillés sur cet historique.
Enfin, il est expliqué par la banque que le delta de 3,12 € entre le montant de la créance tel que figurant dans l'arrêté de compte d'une part et au commandement d'autre part, correspond à un reversement d'un solde créditeur du même montant restant dans les livres du notaire ayant établi l'acte exécutoire.
La décision déférée sera en définitive infirmée en ce qu'elle a annulé le commandement du 11 janvier 2017 étant observé que celui du 15 décembre 2016 a été annulé par la banque.
Sur la disproportion de l'engagement des cautions
En vertu de l'article L341-4 du code de la consommation, dans sa rédaction applicable à la présente espèce, un créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation.
Il est constant que la disproportion s'apprécie lors de la conclusion du contrat de cautionnement au regard du montant de l'engagement souscrit et des biens et revenus de chaque caution et que la charge de la preuve du caractère disproportionné de l'engagement de caution au jour de l'engagement incombe à la caution elle-même.
Il en résulte en l'espèce que la banque ne peut invoquer des actes et circonstances postérieurs au jour des engagements de caution litigieux (inscription hypothécaire prise en 2014 au profit de la Caisse de crédit mutuel et présidence à compter du 1er septembre 2016 par Monsieur [B] de la société le Moulin de Mertzen) pour dénier aux époux [B] le droit de se prévaloir du caractère disproportionné de leur engagement de caution.
Il est en outre de jurisprudence acquise qu' il doit être tenu compte dans l'appréciation du caractère manifestement disproportionné ou non du cautionnement des engagements antérieurs pris par la caution.
Enfin les dispositions précitées s'appliquent à toute caution personne physique, qu'elle soit avertie ou pas de sorte qu'est inopérante la discussion sur le fait de savoir si Monsieur [B] était ou pas une caution avertie.
En l'espèce, les consorts [B], dont il n'est pas soutenu qu'ils ne seraient pas mariés sous le régime de la communauté légale, produisent des actes dont il résulte la preuve qu'au jour
de leur engagement, ils s'étaient déjà engagés en qualité de cautions solidaires des emprunts consentis par la société Banque populaire Alsace Lorraine Champagne tant à la société Hôtel du Mouton qu'à la Sci [B], pour des montants de 366 000 euros (cautionnements du 27 juillet 2007), 181 560 euros (cautionne- ment du 1er juillet 2007) et 43 000 euros (cautionnement du 24 novembre 2018).
Ainsi, il est établi qu'au jour de la souscription de l'engagement de caution litigieux, les époux [B] se trouvaient déjà engagés vis-à-vis de la société Banque populaire Alsace Lorraine Champagne en qualité de cautions solidaires pour un montant de 590 560 euros de sorte que la souscription du cautionnement du 11 mai 2019 venait porter le montant de leur endettement de caution à la somme de 655 560 euros.
Les revenus des époux [B], dont il n'est pas contesté qu'ils avaient quatre enfants, ont atteint 33 000 euros selon avis d'imposition 2009 sur revenus 2008 et 25 114 euros selon avis d'impôt 2010 sur revenus année 2019.
S'ils étaient propriétaires d'un immeuble qu'ils habitaient à [Localité 4], cet immeuble était, au mois de mai 2009, grevé depuis 2000 et 2004 d'hypothèques à effet à 2022 à 2026 pour les montants de 21 952,66 euros (Caisse d'Epargne de prévoyance Alsace Strasbourg), 181 694,50 euros (idem), 263 910,56 euros (CCM des Trois pays), toutes inscriptions auxquelles viendra s'ajouter celle de la banque appelante à hauteur de 78 000 euros au titre de l'engagement de caution litigieux.
Ainsi, les époux [B] n'avaient pas, au jour de leur engagement de caution, remboursé la moitié des prêts contractés pour l'acquisition de leur résidence principale et garantis par les hypothèques sus énoncées s'agissant des biens et droits acquis en l'an 2000 et n'avaient pas remboursé plus du quart du prêt leur ayant été accordé en décembre 2004 à hauteur de 263 910 euros.
De même, la Sci [B], dont il est supposé que les époux [B], qui n'ont pas déféré à l'invitation de la cour d'en produire les statuts, étaient associés, était propriétaire d'un immeuble acquis en 2007 dans lequel le fonds de commerce de la Sarl hôtel du Mouton a été exploité. Cependant, la Banque populaire Alsace Lorraine Champagne Ardennes avait inscrit sur ce bien une hypothèque judiciaire du montant égal au montant du prêt qu'elle avait consenti en vue de l'acquisition de cet immeuble.
Il ressort de l'ensemble de ces énonciations que l'engagement de caution souscrit par chacun des époux [B] le 11 mai 2019 était manifestement disproportionné à leurs revenus et à leurs biens.
La société appelante, qui n'a fait remplir par les cautions aucune fiche de renseignements relative à leurs revenus et charges et à
leur patrimoine avant que de consentir à leur engagement de caution et surtout qui avait parfaite connaissance de la situation d'endettement des époux [B] au titre des trois engagements de caution antérieurs pris à son bénéfice et connaissait tout autant l'existence des inscriptions hypothécaires grevant le bien immobilier affecté en sûreté de sa créance, ainsi qu'il ressort des mentions de l'acte authentique du 11 mai 2009, ne peut se retrancher derrière une clause pré imprimée du contrat du 11 mai 2009 aux termes de laquelle il est précisé que « la caution déclare que le montant cautionné est compatible avec ses biens et revenus ».
Il résulte de ces énonciations qu'il doit être retenu que la banque ne peut se prévaloir du cautionnement souscrits par chacun des époux [B] par acte authentique du 9 mai 2009.
Sur la demande visant à voir constater que la banque populaire Alsace Lorraine Champagne n'a pas manqué à son devoir d'information annuelle des cautions
En vertu de l'article 954 du code de procédure civile la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif des conclusions.
La demande de « constater » ne constituant pas une prétention au sens de l'article 954, il n'y a pas lieu à statuer de ce chef.
Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile
Les dispositions du jugement déféré quant aux dépens et à l'article 700 du code de procédure civile seront confirmées.
Partie perdante à hauteur d'appel, la société Banque populaire Alsace Lorraine Champagne sera condamnée aux dépens conformément aux dispositions de l'article 696 du code de procédure civile et déboutée de leur demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
L'équité justifie dire n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au profit des époux [B].
PAR CES MOTIFS
La Cour,
Statuant publiquement contradictoirement et dans la limite de la saisine de la cour,
INFIRME le jugement déféré en ce qu'il a annulé le commandement de payer signifié aux époux [B] le 11 janvier 2017,
Et statuant à nouveau dans cette limite,
REJETTE la demande d'annulation formée par les époux [B] relativement au commandement de payer qui leur a été signifié le 11 janvier 2017,
RAPPELLE que le commandement de payer signifié le 16 décembre 2016 a été annulé par la banque,
CONFIRME le jugement déféré quant aux dispositions relatives aux dépens et à l'article 700 du code de procédure civile,
Et y ajoutant,
DIT que les cautionnements souscrits par les époux [B] aux termes de l'acte notarié du 11 mai 2009 étaient disproportionnés à leurs revenus et à leurs biens,
En conséquence,
DIT que la société Banque populaire Alsace Lorraine Champagne ne peut se prévaloir desdits cautionnements,
DIT n'y avoir lieu à statuer du chef du devoir de mise en garde et du chef du manquement devoir d'information annuelle des cautions,
DEBOUTE la société Banque populaire Alsace Lorraine Champagne de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
DIT n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au profit des époux [B],
CONDAMNE la société Banque populaire Alsace Lorraine Champagne aux dépens.
La Greffière La Présidente de chambre