ARRET
N°
[K]
C/
S.A.S. VERTDIS
copie exécutoire
le 10 novembre 2022
à
Me Simon
Me Parrain
CPW/MR/BG
COUR D'APPEL D'AMIENS
5EME CHAMBRE PRUD'HOMALE
ARRET DU 10 NOVEMBRE 2022
N° RG 21/05300 - N° Portalis DBV4-V-B7F-IIO6
JUGEMENT DU CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE BEAUVAIS DU 12 OCTOBRE 2021 (référence dossier N° RG F20/00077)
PARTIES EN CAUSE :
APPELANTE
Madame [F] [K]
[Adresse 4]
[Localité 3]
Représentée, concluant et plaidant par Me Murielle SIMON, avocat au barreau de BEAUVAIS
ET :
INTIMEE
S.A.S. VERTDIS agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège :
[Adresse 1]
[Localité 2]
non comparante
Représentée par Me François PARRAIN de l'ASSOCIATION ANGLE DROIT AVOCATS, avocat au barreau de LILLE
DEBATS :
A l'audience publique du 22 septembre 2022, devant Mme Caroline PACHTER-WALD, siégeant en vertu des articles 786 et 945-1 du code de procédure civile et sans opposition des parties, ont été entendus :
- Mme Caroline PACHTER-WALD en son rapport,
- les avocats en leurs conclusions et plaidoiries respectives.
Mme Caroline PACHTER-WALD indique que l'arrêt sera prononcé le 10 novembre 2022 par mise à disposition au greffe de la copie, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
GREFFIERE LORS DES DEBATS : Mme Malika RABHI
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :
Mme Caroline PACHTER-WALD en a rendu compte à la formation de la 5ème chambre sociale, composée de :
Mme Caroline PACHTER-WALD, présidente de chambre,
Mme Corinne BOULOGNE, présidente de chambre,
Mme Eva GIUDICELLI, conseillère,
qui en a délibéré conformément à la Loi.
PRONONCE PAR MISE A DISPOSITION :
Le 10 novembre 2022, l'arrêt a été rendu par mise à disposition au greffe et la minute a été signée par Mme Caroline PACHTER-WALD, Présidente de Chambre et Mme Malika RABHI, Greffière.
DECISION :
EXPOSE DU LITIGE
Par contrat à durée indéterminée du 21 novembre 2018 à effet du 26 novembre, Mme [K] [F] a été embauchée par la société Vertdis (ci après la société) en qualité d'ajointe de magasin jardinerie coefficient 220 statut agent de maîtrise de la convention collective nationale des jardineries et graineteries. Elle était affectée au magasin Gamm vert de [Localité 5].
La société Vertdis, qui exerce son activité sous l'enseigne 'Gamm Vert', emploie plus de 11 salariés.
Par courrier du 8 décembre 2019, Mme [K] a été convoquée à un entretien préalable fixé au 27 novembre 2019. Son licenciement pour faute grave lui a ensuite été notifié par courrier du 2 décembre 2019.
Le 13 mai 2020, elle a saisi le conseil de prud'hommes de Beauvais afin de contester la légitimité de son licenciement et réclamer diverses sommes au titre de l'exécution du contrat de travail.
Par jugement du 12 octobre 2021 notifié le 16 octobre 2021, la juridiction prud'homale a :
dit le licenciement bien fondé;
débouté Mme [K] de ses demandes au titre du remplacement de la direction du magasin, des heures supplémentaires, du travail dissimulé, du temps de repos ;
débouté les parties de leurs plus amples demandes ;
laissé à la charge des parties leurs dépens respectifs.
Le 10 novembre 2021, la salariée a interjeté appel de cette décision en l'ensemble de ses dispositions.
Suivant conclusions notifiées par la voie électronique le 3 février 2022, elle demande à la cour d'infirmer en totalité la décision déférée et statuant à nouveau de :
dire que le licenciement ne repose sur aucune cause réelle ni sérieuse et à fortiori par sur une faute grave ;
condamner la société Vertdis à lui payer les sommes suivantes avec intérêts au taux légal à compter du dépôt de la requête :
- 8 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse ;
- 625 euros à titre d'indemnité de licenciement ;
- 2 500 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 250 euros au titre des congés payés afférents ;
- 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect des temps de repos ;
- 3 894,18 euros à titre d'heures supplémentaires de novembre 2018 à décembre 2019 outre 389,41 euros au titre des congés payés afférents ;
- 15 000 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé ;
- 16 100 euros à titre de rappel de salaires pour remplacement de la direction du magasin outre 1 610 euros au titre des congés payés y afférents ;
-3 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;
condamner la société Vertdis aux entiers dépens y compris ceux éventuels d'exécution.
Suivant conclusions notifiées par la voie électronique le 12 avril 2022, la SAS Vertdis, demande à la cour de confirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions et de :
débouter Mme [K] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;
condamner Mme [K] à lui verser une somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
condamner Mme [K] aux entiers dépens de l'instance.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 7 septembre 2022.
MOTIFS DE LA DÉCISION
I - Sur l'exécution du contrat de travail
Quant au remplacement du directeur du magasin
Le conseil de prud'hommes a rejeté la demande de rappel de salaire formée par la salariée.
A hauteur de cour, Mme [K] soutient en substance que le premier directeur du magasin de [Localité 5] a été licencié le 30 janvier 2019 et n'a été remplacé que le 1er mai 2019, le second directeur ayant été licencié le 5 septembre 2019 ; qu'elle a assuré la direction du magasin durant la période transitoire du 1er février au 30 avril 2019 puis du 5 septembre 2019 jusqu'à la rupture de son contrat de travail et a également assuré la fonction de responsable de la boutique décoration depuis le départ de la responsable début mars 2019 puis de responsable du terroir au départ de celui-ci ; qu'elle était malgré tout rémunérée sur la base du minimum conventionnel défini pour son poste contractuel alors qu'elle aurait dû bénéficier d'une revalorisation salariale.
La société réplique en substance qu'il appartient à l'intéressée d'apporter la preuve qu'elle a bien exercé les fonctions correspondant à la qualification qu'elle revendique, alors qu'elle ne lui a jamais demandé de prendre la direction du magasin mais uniquement de suppléer à l'absence du directeur du magasin avec l'aide des directeurs de réseau et de Louvres qui pilotaient l'activité en renfort à distance, ce qui entre dans le cadre de ses missions d'adjoint ; que l'intéressée ne prouve pas avoir assumé les missions complémentaires alléguées ne relevant pas de ses missions habituelles.
Or, dès lors que Mme [K] sollicite un rappel de salaire sur la base de la rémunération mensuelle d'un directeur de magasin, même à titre temporaire du 1er février au 1er mai 2019 et du 5 septembre jusqu'au 2 décembre 2019 en fondant sa demande sur le remplacement au poste de directeur sur ces périodes, elle entend ainsi prétendre à une reclassification.
Elle soutient que le directeur remplacé sur la première période était rémunéré 5 200 euros bruts mensuels et celui sur la seconde période 4 000 euros bruts mensuels alors qu'elle percevait un salaire de 2 422,55 euros bruts, ce qui n'est pas contesté.
La qualification professionnelle dépend des fonctions réellement exercées par le salarié au regard des critères de la convention collective. Pour déterminer si le salarié est en droit d'obtenir la qualification professionnelle qu'il revendique, les juges du fond doivent donc rechercher quelles sont les fonctions effectivement exercées par le salarié et si elles remplissent les conditions définies par la convention collective.
Les mentions portées sur le bulletin de paie correspondant aux fonctions contractuellement prévues ne peuvent prévaloir contre la réalité d'une situation professionnelle distincte et il importe donc de s'attacher à la nature des fonctions effectivement exercées par la salariée pour déterminer si elle peut ou non revendiquer le niveau hiérarchique auquel elle prétend.
En l'espèce, il appartient donc à Mme [K] de démontrer que durant les périodes considérées, elle a bien exercé les fonctions relevant de la qualification de directeur/responsable qu'elle revendique.
Elle a été embauchée en qualité d'adjointe de magasin et à ce titre devait, au regard de la fiche métier produite par l'employeur dont elle ne conteste pas avoir eu connaissance au cours de la relation de travail, coordonner et organiser les activités d'un ou plusieurs secteurs et en assurer l'animation, mais également suppléer au responsable/directeur de magasin en son absence.
Il est par ailleurs établi et non contesté qu'aucun directeur n'était affecté à titre principal au magasin de [Localité 5] du 1er février au 1er mai 2019 puis du 1er septembre 2019 à décembre 2019. La salariée évoque d'ailleurs uniquement ces périodes de transition, et n'indique pas avoir été affectée par l'employeur au poste de directeur de manière effective, constante et définitive, ce qui en tout état de cause ne ressort aucunement des éléments de la procédure.
Elle affirme néanmoins avoir assuré, durant ces deux périodes de transition, un certain nombre de missions complémentaires ne relevant pas de ses missions habituellement exercées lorsqu'un directeur est présent, le conseil de prud'hommes ayant exactement retenu qu'elle en justifie par la production d'échanges de courriels avec M. [I], directeur de réseau, et M. [D], directeur de Louvres, de procès-verbaux de réunions, d'organigrammes, de déclaration d'accident de travail, d'une plainte déposée au nom de la société ainsi que par la production des témoignages de plusieurs salariés du magasin (M. [N], Mme [A], M. [S], Mme [B]) dont il ressort qu'elle était fortement investie dans son travail, soucieuse du bon fonctionnement du magasin, qu'elle assurait régulièrement les ouvertures et fermetures du magasin et les transitions dans l'attente du recrutement d'un nouveau directeur.
Toutefois, il entrait précisément dans ses missions d'adjointe de suppléer à l'absence temporaire du directeur de magasin, et il ressort de ces mêmes éléments qu'elle n'assurait pas pour autant l'intérim du directeur puisque son action demeurait supervisée par le directeur d'un autre magasin spécifiquement désigné pour ce faire par l'employeur. Il résulte en effet tant des attestations (M. [I], directeur de réseau et M. [D], directeur de Louvres, M. [C], chef de secteur affecté au magasin de [Localité 5] et M. [W], responsable de rayon au magasin de [Localité 5] ) produites par la société que des échanges de courriels produits par Mme [K] elle-même, que l'employeur a précisément désigné M. [D], directeur du magasin de Louvres, pour assurer l'intérim du directeur du magasin de [Localité 5] et à ce titre piloter l'activité en renfort à distance ainsi que sur site. La société en justifie encore par la production d'échanges de courriels et de comptes rendus de visites au magasin de [Localité 5]. Les bilans dressés par M. [D] actent tant des déplacements que des actions menées sur les différentes missions du directeur dans le magasin, à savoir notamment l'organisation, la sécurité, l'inventaire, les opérations commerciales, la propreté, le rangement, le recrutement, les vols etc.
Il ressort ainsi de l'attestation de M. [D] qu'il confirme avoir été missionné par sa direction commerciale pour 'assurer le poste de directeur de magasin par intérim sur le magasin de [Localité 5], le temps de l'absence de celui-ci. Ma fonction complémentaire était d'accompagner Mme [K] dans ses fonctions d'adjointe.' Il précise en outre que ses 'passages réguliers, consistaient à répondre aux attentes de Mme [K] dans la gestion du quotidien et l'aiguiller dans le bon fonctionnement du magasin. Ces visites ont systématiquement fait l'objet d'un compte-rendu, transmis au directeur régional et à l'intéressé. J'étais également disponible par mail ou par téléphone pour tout renseignement, ce qui lui a été clairement précisé'.
Il ressort de l'attestation concordante de M. [I] que 'suite à1'absence du directeur de magasin sur le site de [Localité 5], j'atteste avoir missionné M. [D] (directeur du magasin de Louvres) afin d'accomplir les missions de directeur de magasin le temps du recrutement. Celui-ci a accompagné Mme [K] sur ses fonctions d'adjointe, il passait régulièrement sur le magasin de [Localité 5] afin de faire un point complet tant sur 1'humain, gestion et commerce. Chaque visite était débriefée à [F] puis formalisée et adressée par mail à son intention et la mienne. Un suivi particulier de ma part sur la période concernée a été assuré. Au-delà des visites, Mme [K] avait la possibilité de me contacter en cas de besoin.'
Dans son attestation également produite par l'employeur, M. [C] confirme avoir été informé 'comme l'ensemble de l'équipe que M. [D], directeur du magasin de Louvres a assuré le suivi du magasin en tant que responsable de magasin à compter de début septembre 2019. Lors des visites de M. [D], un point est fait sur l'ensemble de mon secteur notamment sur l'organisation et avec un compte-rendu à la Direction'. De la même manière, dans son attestation, M. [W] confirme qu'il savait que M. [D] 'suivait (...) le magasin en absence de responsable magasin sur [Localité 5].'
Le conseil de prud'hommes a ainsi exactement retenu que durant les périodes d'absence de directeur de magasin, la société Vertdis a sans équivoque missionné un autre directeur de magasin, assisté en cela par le directeur de réseau, afin d'assurer un suivi étroit du magasin dans le cadre d'un intérim.
Mme [K] ne démontre d'ailleurs pas que la société lui aurait demandé de dépasser sa mission d'adjointe, ne justifie d'aucune délégation de l'employeur et ne prouve pas qu'elle était chargée par celui-ci d'assumer seule la responsabilité du magasin de [Localité 5], et si les pièces qu'elle verse aux débats confirment qu'elle a pu ponctuellement assurer certaines des tâches relatives à la gestion du magasin, pour autant elles ne permettent en aucun cas d'établir qu'elle a assuré, de manière permanente sur ces périodes, seule et sans supervision, l'intégralité des missions du directeur de magasin impliquant notamment, au regard de la fiche métier produite par la société Vertdis et non remise en cause par la salariée, de déterminer la stratégie commerciale du magasin ou encore d'assurer la gestion économique du point de vente en assumant en particulier la responsabilité des résultats financiers du point de vente. Elle ne produit par ailleurs pas d'élément pertinent s'agissant de remplacements allégués du responsable boutique ou terroir.
Il convient par conséquent de débouter Mme [K] de sa demande tendant à lui voir reconnaître une qualification de directeur/responsable à titre temporaire et de sa demande de rappel de salaires formée en conséquence. La décision déférée sera confirmée.
Quant aux heures supplémentaires
Le conseil de prud'hommes a rejeté la demande de rappel de salaire formée par la salariée.
A hauteur de cour, Mme [K] soutient en substance avoir accompli 184 heures supplémentaires qui ne lui auraient pas été intégralement réglées au cours de la relation contractuelle, ce qu'elle estime justifier suffisamment par la production de ses plannings d'activité et de différents témoignages démontrant qu'elle était particulièrement investie au sein du magasin.
La société s'oppose à la demande qu'elle estime infondée, en soutenant en synthèse que la salariée ne rapporte pas la preuve d'avoir accompli les heures supplémentaires réclamées ; qu'elle n'a jamais sollicité la réalisation d'heures supplémentaires de la part de Mme [K], et souligne que c'est la salariée elle-même qui assurait personnellement la gestion du planning pour l'ensemble du personnel, elle comprise et que les plannings ont été annotés a posteriori pour les besoins de la cause.
Or, aux termes de l'article L.3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L.3171-3 du même code, l'employeur tient à la disposition des membres compétents de l'inspection du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.
Enfin, selon l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.
Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant
En l'espèce, en vertu de l'article 6 du contrat de travail de Mme [K] sur la durée et l'organisation du travail, la salariée organise son temps de travail selon l'accord d'entreprise en vigueur (article 11.2- 1ère catégorie) concernant les cadres intégrés et agents de maîtrise, soit sur la base d'une durée hebdomadaire de 39 heures, et 20 jours de réduction du temps de travail par an.
A l'appui de sa demande, la salariée produit cependant ses plannings d'activité annotés du 26 novembre 2018 au 1er décembre 2019 mentionnant notamment les horaires de chaque jour travaillé, les périodes de congés et d'absence, et dans lequel elle a intégré de façon manuscrite un décompte des heures supplémentaires réclamées chaque semaine, ainsi que diverses pièces étayant les mentions de ces décomptes tels que des attestations de salariés du magasin soulignant son importante implication professionnelle et une attestation de son ex-mari dont il ressort qu'ils ont dû réorganiser leur mode de garde des enfants communs du fait des amplitudes horaires importantes de Mme [K] dans son emploi.
La prétention de la salariée étant étayée par des éléments suffisamment précis quant aux 184 heures non rémunérées prétendument accomplies, il appartient donc à l'employeur de se conformer à son obligation de fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par Mme [K].
La société Vertdis affirme que les plannings annotés par la salariée qu'elle produit ne sont pas cohérents, en se basant cependant sur des éléments inopérants concentrés sur septembre et octobre 2019. L'employeur évoque en effet un courriel adressé à Mme [K] le 25 octobre 2019 pour lui signaler qu'elle n'est pas présente au magasin à 10h21 auquel elle répond à 10h27 en précisant qu'elle arrive au magasin à la suite d'un problème de voiture, qui ne saurait suffire à démontrer ses horaires de travail ce jour là et l'absence d'heure supplémentaire réalisée. Il produit en outre des échanges de courriels des 7 et 10 septembre 2019 dont il ressort que M. [I], directeur de réseau indique à M. [D], directeur du magasin de Louvres et par intérim du magasin de [Localité 5] que la salariée commence deux fois par semaine sa journée de travail à 9h et la termine à 17h30 mais assure le reste du temps les ouvertures et fermetures et les fins de semaine, et affirme qu'il existe un décalage entre les dires et la réalité. Toutefois, ce courriel ponctuel, insuffisamment précis, et qui n'est corroboré par aucun élément objectif, ne permet aucunement d'établir l'incohérence alléguée quant aux éléments rapportés par la salariée depuis novembre 2018 et jusqu'en décembre 2019 et surtout les horaires effectivement réalisés par elle sur cette période.
La société Vertdis produit en outre les mêmes plannings que ceux versés aux débats par la salariée mais non annotés, dont le caractère définitif n'est toutefois pas établi, et qui ne permettent pas de vérifier la réalité des horaires effectivement travaillés par Mme [K], en l'absence de mise en place au sein de l'entreprise d'un décompte des horaires de travail notamment par un système d'enregistrement automatique.
Le fait que la salariée, qui était chargée de transmettre les informations préparatoires à la comptabilisation mensuelle de la paie au siège n'ait jamais formé de réclamation au cours de la relation de travail est par ailleurs un élément non pertinent, étant rappelé que l'acceptation sans protestation ni réserve d'un bulletin de paie par le travailleur ne peut valoir, de sa part, renonciation au paiement de tout ou partie du salaire et des indemnités ou accessoires de salaire qui lui sont dus en vertu de la loi, du règlement, d'une convention ou accord collectif de travail ou d'un contrat.
Enfin, l'employeur qui n'a ainsi versé aucun élément de contrôle de la durée du travail lui permettant de contredire utilement les allégations de la salariée, ne conteste pas à titre subsidiaire le montant réclamé par la salariée.
Il convient en conséquence, au vu du décompte produit, d'allouer à Mme [K] la somme de 3 894,18 euros à titre de rappel de salaires outre les congés payés afférents. La décision déférée sera infirmée.
Quant au travail dissimulé
Le conseil de prud'hommes, qui a rejeté la demande formée au titre des heures supplémentaires, a également rejeté celle formée au titre d'un travail dissimulé.
A hauteur de cour, Mme [K] fait valoir au soutien de sa demande qu'il est établi que les heures mentionnées sur les bulletins de paie sont inférieures au nombre d'heures effectivement réalisées et que l'employeur ne pouvait ignorer son amplitude horaire au vu des plannings et des missions qui lui étaient confiées notamment en remplacement des directeurs de magasin.
La société Vertdis s'oppose à la demande en soulignant l'absence de toute intention frauduleuse de dissimulation alors qu'il n'a jamais été demandé à Mme [K] d'effectuer des heures supplémentaires, que la salariée établissait elle-même ses plannings comme ceux des autres salariés du magasin, et ne l'a jamais informé de la réalisation d'heures supplémentaires ni adressé la moindre réclamation à ce titre au cours de la relation de travail.
Or, la dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L.8221-5 du code du travail est caractérisée lorsqu'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué. Le caractère intentionnel ne peut se déduire de la simple absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie.
En l'espèce, la volonté délibérée de la société de dissimuler sur les bulletins de paie les heures réellement accomplies par la salariée n'est pas suffisamment caractérisée, notamment au regard du contexte organisationnel général de l'entreprise, et ce quand bien même le nombre d'heures supplémentaires non rémunéré est important. La demande d'indemnité présentée à ce titre est donc rejetée. La décision déférée sera confirmée.
Quant au respect du temps de repos
Le conseil de prud'hommes a rejeté la demande indemnitaire de la salariée au titre de l'absence de respect par l'employeur de ses temps de repos.
A hauteur de cour, Mme [K] maintient une demande de dommages et intérêts dans le dispositif de ses conclusions au titre du 'non respect des temps de repos' sans développer aucun moyen au soutien de cette prétention dont elle ne précise pas même le fondement juridique. Faute de moyen à examiner, le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a rejeté la demande.
II - Sur le licenciement
Le conseil de prud'hommes a dit bien fondé le licenciement de Mme [K] reposant sur une faute grave.
A hauteur de cour, la salariée fait valoir en substance qu'elle conteste l'ensemble des griefs figurant dans la lettre de licenciement et que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse.
L'employeur réplique en synthèse que la lettre de licenciement est parfaitement motivée, que les griefs sont établis et que le licenciement pour faute grave est donc fondé.
Or, l'article L.1232-1 du code du travail subordonne la légitimité du licenciement à l'existence d'une cause réelle et sérieuse. La cause doit ainsi être objective, exacte et les griefs reprochés doivent être suffisamment pertinents pour justifier la rupture du contrat de travail.
La faute grave privative du préavis prévu à l'article L1234-1 du même code, est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. La charge de la preuve de la faute grave repose exclusivement sur l'employeur.
En l'espèce, aux termes de la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, l'employeur reproche à Mme [K] les faits suivants :
"- Avoir sorti du magasin des produits du terroir frais sans les payer :
En date du 22 octobre dernier, vous avez emporté des marchandises, à DLC courte, pour une valeur de vente TTC d'un montant 57,89 euros et cela sans les payer.
Ces articles ont fait partie d'un bordereau de démarque saisi en date du 23 octobre 2019.
A cette même date, soit le 22 octobre, vous proposez à deux de vos subordonnés, [E] et [P], de se servir en viande car sinon les articles partiront à la poubelle et qu'il s'agissait de panier « Too Good To Go » (rappel : l'application too good to go n'est plus active sur le magasin de [Localité 5]). Monsieur [P] [W] a répondu que ni lui, ni [E] ne prendraient de marchandise car l'application n'était pas en fonction pour le magasin de [Localité 5] et que cette action était interdite. Vous lui avez répondu que vous aviez pris 3 paniers (ticket annulé du 22/10/2019 en CTM pour un montant de 11,97 € TTC), vous n'avez donc rien payé en sortant la marchandise du magasin.
De plus, les remarques de Monsieur [W] ne vous ont pas fait changer d'avis concernant vos actions reprochables, vous avez donc agi en pleine connaissance de cause. Vous saviez pertinemment que tout achat de marchandise par un collaborateur est payable le jour même et qu'il est interdit de sortir des produits sans les payer. Vos actes ne sont donc pas du tout conformes aux règles applicables dans l'entreprise et sont totalement inadmissibles.
Ils témoignent d'une volonté réelle de ne pas respecter nos consignes dans le but de vous approprier frauduleusement des articles appartenant à l'entreprise.
- Achat d'articles en les passants en caisse sous un code CTM Terroir :
En date du 1er octobre 2019, vous vous faites passer en caisse des articles sous un code CTM (donc articles non identifiables aujourd'hui) pour une valeur de 11,97 € TTC (3 X 3,99 €) au lieu de faire scanner les codes des produits concernés, générant ainsi des problématiques de gestion et notamment de suivi de stocks. Cette règle que vous instaurez, pour votre propre compte, est totalement interdite au sein de l'entreprise.
Lors de l'entretien, vous avez reconnu les points cités ci-dessus, vos remarques et observations apportées ne nous ont pas permis de comprendre votre attitude, ni de modifier notre appréciation à ce sujet. De telles pratiques sont strictement interdites dans la Société et témoignent d'un comportement déloyal vous concernant. Vous occultez totalement le respect des procédures et impliquez, de plus, vos subordonnées dans vos actions fautives et non conformes, ce qui n'est pas du tout acceptable et navrant au regard de l'exemplarité que vous devriez apporter de par votre fonction d'Adjointe du Magasin.
L'entreprise ne peut donc cautionner de tels actes qui sont intolérables et en totale contradiction avec les règles applicables au sein de l'entreprise et constituent par conséquent une faute grave. Votre maintien dans l'entreprise s'avère donc impossible, même pendant la durée d'un quelconque préavis. Par la présente, il vous est donc notifié votre licenciement pour faute grave, sans indemnité de préavis, ni indemnité de rupture. Celui-ci prend effet immédiatement, soit le 2 décembre 2019, date à laquelle vous cessez de faire partie du personnel de l'entreprise."
La lettre de licenciement expose ainsi essentiellement deux griefs :
1 - le 22 octobre 2019, la sortie du magasin de produits frais du terroir à la date limite de conservation sans les payer, ce comportement fautif étant aggravé par le fait qu'elle a tenté d'inciter des salariés placés sous sa subordination à imiter son comportement ;
2 - le 1er octobre 2019, l'achat d'articles du magasin en les passant en caisse sous un code CTM Terroir.
S'agissant du premier grief, la cour constate à l'instar du premier juge dont les motifs sont pertinents, que la société verse aux débats les copies des tickets de caisse relatifs à l'achat de denrées alimentaires par Mme [K], le premier daté du 22 octobre 2019 pour un montant de 57,89 euros, le second daté du même jour pour un montant de 11,97 euros, laissant clairement apparaître sur chacun d'entre eux la mention " ticket annulé".
Or, Mme [K] ne conteste pas véritablement avoir emporté les marchandises périmées le 22 octobre 2019 sans passer par la caisse. Elle précise avoir réglé les produits le 23 octobre 2019, ce qui n'est pas prouvé, affirmant sans élément à l'appui n'avoir pu payer avant cela du fait de la fermeture des caisses et qu'il s'agissait là de la procédure habituelle. Elle affirme ainsi qu'il n'existe aucune procédure sur le règlement immédiat des marchandises par des salariés que ce soit dans le règlement intérieur, dans des notes de services ou dans un quelconque Process, ce qui est démenti par les éléments versés aux débats par l'employeur au vu des développements qui suivent. Elle ne conteste pas non plus avoir proposé à deux de ses subordonnés de l'imiter en expliquant qu'il s'agissait d'une pratique courante, ni avoir poursuivi son action alors même que l'un de ces salariés lui rappelait l'interdiction d'une telle pratique.
La société Vertdis établit que cette pratique est en effet interdite par le règlement intérieur applicable et par les manuels opératoires rayons frais et utilisation de la caisse en magasin qu'elle produit, documents opposables à Mme [K] qui ne conteste pas utilement en avoir eu connaissance dès lors qu'il est indéniable qu'en sa qualité d'ajointe au directeur du magasin elle était nécessairement informée du règlement intérieur et des procédures applicables connues de M. [W], responsable de rayon, et qu'elle ne remet d'ailleurs pas spécifiquement en cause dans ses conclusions le caractère opposable des documents produits. L'article 25.2 du règlement intérieur - Utilisation du matériel de l'entreprise - précise ainsi très clairement qu'il est 'interdit : d'emporter du matériel ou des objets appartenant à l'entreprise, d'utiliser pour son propre compte, sans autorisation de son supérieur hiérarchique, tout matériel appartenant à l'entreprise (...)". S'agissant de l'encaissement des marchandises, la société Vertdis verse aux débats un manuel opératoire rayon frais ainsi qu'un manuel opératoire d'utilisation de la caisse en magasin, et dont il résulte que les règles sont clairement définies de la façon suivante : 'tout achat de marchandise par un client ou collaborateur est payable le jour même', 'aucune remise au personnel ne sera tolérée : il faut passer la carte de fidélité. Le ticket de caisse doit être accroché aux achats, puis les articles achetés doivent sortir immédiatement par la sortie client', 'il est interdit de se facturer soi-même en caisse'.
Il ressort de l'attestation de M. [W], responsable de rayon dans le magasin, placé sous la subordination de Mme [K], que 'le 22 octobre 2019, Mme [K] est partie avec 57€89 de marchandises du Terroir sans les régler. Elle a insisté pour que je parte plus tôt, je lui ai dit que non, on approche de la Toussaint donc pas de récup pour l'instant. J'ai trouvé cela étrange car elle a jamais fait cela auparavant. A la fermeture, elle a dit à [E] [H] et moi, servez vous en viandes, ça va partir à la poubelle, on les passera en Too Good To Go. Je m'y attendais pas, donc je lui ai répondu qu'on en prendrait pas car l'appli Too Good To Go n'était plus en fonction et qu'on a pas le droit de récupérer la démarque. Elle m'a répondu :moi j'ai pris 3 paniers Too Good To Go.' et que le salarié a perçu le comportement de l'adjointe au directeur étant suffisamment grave pour en avoir 'informé dès le lendemain M. [L] [D], le responsable du magasin de Louvres qui suivait actuellement notre magasin en l'absence de responsable du magasin de [Localité 5].' Il en résulte que même à retenir l'absence de connaissance par Mme [K] des interdictions ci-dessus reprises, ce qui n'est pas crédible au regard de ses fonctions, il n'en demeure pas moins qu'elle a entendu maintenir son action malgré les mises en garde lui étant adressées par un responsable de rayon parfaitement en étant quant à lui informé.
Il ressort de l'attestation concordante de Mme [H], hôtesse de caisse dans le magasin, également placée sous la subordination de Mme [K], que 'lors d'une conversation avec ma collègue [R] [V] (hôtesse de caisse), j'apprends que les Too Good To Go ont repris, cela m'étonne car je sais que l'application est toujours bloquée a la demande de [Y] [T] (directeur) et j'apprends ensuite que ceux là sont donc passés en CTM Terroir a 3€99 et que la marchandise est démarquée par [A] [O] après. Après réflexion, je décide d'en parler à un Responsable, [W] [P], et nous retrouvons des tickets correspondants a la carte de fidélité de [F] [K]. Le 22 octobre 2019, je retrouve un ticket annulé en caisse pour trois paniers. [W] [P] est allé voir dans les frigos en réserve et les trois paniers y étaient. Ce même soir, [F] nous a proposé, à [P] et moi, de prendre de la viande à date, qu'on la passerait en Too Good To Go. De ce fait, [P] lui a demandé si l'application est de nouveau en service, ce à quoi elle répond non et que les paniers étaient passés en CTM puis démarqués, pratique que je savais pertinemment interdite. Les semaines suivantes plusieurs tickets annulés étaient posés en caisse avec le prénom de [F] dessus, avec des CTM a 3€99 et d'autres marchandises.(...)'.
Aucun des documents produits par l'intimé et aucune de ses allégations ne sont pertinents. Mme [K] tente en effet vainement de justifier son comportement ou à tout le moins de le minimiser en produisant :
- l'attestation de M. [Z], responsable du rayon terroir du magasin du mois d'août 2018 au mois d'août 2019, qui n'était donc plus en poste au moment des faits, dont il ressort qu'il a mis en place en début d'année 2019 l'application anti-gaspillage Too Good To Go, mais dont il ressort surtout qu'il souligne précisément que cette application a été arrêtée à son départ par le directeur ; son témoignage ne légitime pas non plus la démarche de Mme [K] lorsqu'il explique qu'avant l'application, 'les produits invendus étaient donnés gratuitement aux collaborateurs chaque soir' alors que d'une part elle reconnait elle-même qu'elle devait payer les aliments emportés puisqu'elle affirme sans toutefois le prouver qu'elle les a réglés le lendemain et que d'autre part il n'est établi par aucun document objectif que l'employeur a autorisé ou toléré, suite à l'arrêt de l'application, la reprise d'une pratique antérieure ;
- les attestations inopérantes dès lors qu'elles sont insuffisamment circonstanciées puisqu'elles ne précisent pas les dates ou la période concernée alors que l'application anti-gaspillage a pourtant pris fin en septembre 2019, de Mme [S], employée du rayon végétal du magasin du 6 novembre 2017 au 1er janvier 2020, dont il ressort notamment qu'elle est 'repartie à la fermeture du magasin avec des produits frais arrivés à la date et à plusieurs reprises, comme beaucoup d'autres de mes collègues', et de Mme [A], ancienne conseillère vendeur dont il ressort notamment que Mme [H] et M. [W] ont déjà bénéficié des marchandises arrivées à date limite de consommation. S'agissant de Mme [A], la cour observe qu'elle précise dans un second temps que 'suite à l'arrêt de l'appli, nous avons continué à faire des paniers sans passer par l'appli qui était fermée. Aucun accès. (...) Moi-même et beaucoup de collègues l'ont fait également', témoignage qui non seulement est insuffisamment circonstancié et ne permet aucunement de vérifier la période exacte concernée, et qui encore démontre à tout le moins la reprise sans autorisation expresse de la direction d'une pratique qui avait été mise en place avant l'application Too Good To Go dédiée à l'anti-gaspillage, ce qui caractérise un comportement anormal de salariés du magasin et ne saurait bien évidemment légitimer le comportement critiqué de l'adjointe au directeur.
Il résulte des attestations très circonstanciées produites par l'employeur ajoutées aux tickets de caisse produits, à l'attestation de M. [Z] et aux explications de Mme [K], que la salariée s'est indiscutablement emparée sans les payer le jour même des marchandises visées dans la lettre de licenciement, qui contrairement à ce qu'elle soutient, n'entraient pas dans le cadre d'une opération de vente rapide 'Too Good To Go' qui n'était alors plus en application. Il est également prouvé qu'elle a tenté d'inciter des salariés placés sous sa subordination à imiter son comportement.
Le grief est parfaitement établi.
Un tel comportement de la part d'une adjointe au directeur de magasin ruine définitivement la relation de confiance entre Mme [K] et son employeur, et ne permettait pas, compte tenu de sa gravité, le maintien de la salariée dans l'entreprise, étant souligné qu'il n'est aucunement imposé par les textes que le licenciement pour faute grave ait été précédé d'une mise à pied conservatoire de la salariée.
Sans qu'il soit utile de suivre les parties dans le détail de leur argumentation notamment quant au second grief, en considération de l'ensemble de ces éléments, nonobstant l'absence de sanction disciplinaire antérieure, cet écart de conduite de Mme [K], par sa nature et les circonstances de sa commission, caractérise la faute grave rendant impossible son maintien dans l'entreprise y compris pendant la durée du préavis.
Le licenciement pour faute grave de l'intéressée est donc justifié et Mme [K] sera déboutée de l'ensemble de ses demandes de rappel de salaire et d'indemnités, par voie de confirmation du jugement déféré.
III - Sur les autres demandes
Il convient de dire que les condamnations concernant les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation.
La décision déférée sera confirmée en ses dispositions sur les dépens et les frais irrépétibles.
La société Vertdis, qui succombe au titre des heures supplémentaires, sera condamnée aux dépens d'appel. Il ne saurait être inclus dans les dépens de cette procédure les frais d'exécution, hypothétiques et futurs du présent arrêt, de sorte que la demande présentée en ce sens sera rejetée.
L'équité commande qu'il ne soit pas fait application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au profit de l'une ou l'autre partie en cause d'appel.
PAR CES MOTIFS,
La cour, statuant par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe,
Confirme la décision déférée, sauf en ce qu'elle a débouté Mme [K] de sa demande de rappel de salaire et congés payés afférents au titre d'heures supplémentaires impayées ;
L'infirme de ce seul chef ;
Statuant à nouveau sur le chef infirmé et y ajoutant,
Condamne la société Vertdis à payer à Mme [K] 3 894,18 euros à titre de rappel de salaires pour les heures supplémentaires impayées, outre 389,41 euros au titre des congés payés afférents, avec intérêt au taux légal à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation ;
Déboute les parties de leurs demandes respectives d'indemnité pour frais de procédure formée en cause d'appel ;
Rejette la demande de Mme [K] concernant les frais d'exécution ;
Condamne la société Vertdis aux dépens d'appel.
LA GREFFIERE, LA PRESIDENTE.