ARRET N°
N° RG 22/00700 - N° Portalis DBV5-V-B7G-GP3Y
[N]
S.A.R.L. HOLDING DAMAR
C/
S.A. FIDEXPERTISE TING
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE POITIERS
1ère Chambre Civile
ARRÊT DU 15 NOVEMBRE 2022
Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 22/00700 - N° Portalis DBV5-V-B7G-GP3Y
Décision déférée à la Cour : jugement du tribunal de commerce de Limoges rendu le 17/12/2018 (arrêt de renvoi du 15 décembre 2021 rendu par la Cour de Cassation, suite à arrêt de la cour d'appel de Limoges du 07/01/2020)
APPELANTES :
S.A.R.L. HOLDING DAMAR
[Adresse 1]
[Localité 2]
Madame [X] [N] épouse [C]
[Adresse 1]
[Localité 2]
ayant toutes les deux pour avocat postulant Me Jérôme CLERC de la SELARL LEXAVOUE POITIERS-ORLEANS, avocat au barreau de POITIERS et pour avocat plaidant Me Catherine Marie DUPUY, avocat au barreau de PARIS
INTIMEE :
S.A. FIDEXPERTISE venant aux droits de la SAS AJ CONSULTING
[Adresse 3]
[Localité 4]
ayant pour avocat postulant Me Yann MICHOT de la SCP ERIC TAPON - YANN MICHOT, avocat au barreau de POITIERS et pour avocat plaidant Me Elodie LACHAMBRE, avocat au barreau de PARIS
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 22 Septembre 2022, en audience publique, devant la Cour composée de :
M. Thierry MONGE, Président de Chambre
Monsieur Dominique ORSINI, Conseiller
Madame Anne VERRIER, Conseiller
qui en ont délibéré
GREFFIER, lors des débats : Mme Elodie TISSERAUD,
ARRÊT :
- Contradictoire
- Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile,
- Signé par M. Thierry MONGE, Président de Chambre et par Mme Elodie TISSERAUD, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
EXPOSÉ :
[X] [N] épouse [C] envisageant d'acquérir au travers d'une holding à créer avec son fils les parts d'une société exploitant un hôtel à [Localité 5] à l'enseigne Hôtel de l'Europe en recourant pour partie à un financement bancaire, elle a demandé à la société d'expertise-comptable AJ Consulting d'établir une étude financière.
La société AJ Consulting lui a remis le 28 janvier 2013 une étude établie au vu des comptes arrêtés par l'expert-comptable de l'entreprise Experteam Conseils au 30 juin 2012, date du dernier exercice clos, comprenant les comptes prévisionnels pour les années 2013, 2014 et 2015, qui retenait l'hypothèse d'un maintien du chiffre d'affaires en 2013 au niveau du dernier exercice soit 500.000 euros puis sa progression de 2% chacun des deux exercices suivants avec des prestations identiques, une absence de retraitement des charges de l'établissement à l'exception de la masse salariale et intérimaire, et une remontée de dividendes vers la holding de l'ordre de 140.000 euros par exercice annuel.
Mme [C] a constitué avec son fils une société à responsabilité limitée Holding Damar qui a été immatriculée le 15 avril 2013 au registre du commerce et des sociétés et qui a acquis par acte du 23 avril 2013 auprès de la société CES, qui les détenait, l'intégralité des actions de la SAS Hôtel de l'Europe au prix d'1.369.956 euros en partie financé par un emprunt bancaire.
Moins de deux ans plus tard, la SAS Hôtel de l'Europe et la Sarl Holding Damar sollicitaient l'ouverture d'une procédure de sauvegarde auprès du tribunal de commerce, qui l'a ouverte à l'égard de l'une et l'autre par jugement du 4 février 2015.
Considérant que la société AJ Consulting, entre-temps devenue Fidexpertise, avait manqué à ses obligations lors de l'établissement de l'étude préalable au rachat de l'hôtel, la société Holding Damar et Mme [C] l'ont fait assigner par acte du 25 septembre 2017 devant le tribunal de commerce de Limoges en sollicitant sa condamnation à payer en réparation de leur préjudice respectif :
.641.250 euros à la SARL Holding Damar pour la perte de chance de ne pas acquérir les titres de la société Hôtel de l'Europe
.30.000 euros à Mme [C] au titre de son préjudice moral
outre une indemnité de procédure.
La défenderesse a contesté sa responsabilité et conclu au rejet de cette action.
Par jugement du 17 décembre 2018, le tribunal de commerce de Limoges a débouté la société Holding Damar et Mme [C] de tous leurs chefs de demandes et les a condamnées solidairement aux dépens et au paiement d'une indemnité de procédure de 3.000 euros.
Pour statuer ainsi, les juges consulaires ont retenu, en substance,
-s'agissant de la Holding Damar : qu'elle ne prouvait ni l'existence d'une faute avérée de l'expert-comptable, ni la réalité du préjudice dont elle arguait
-s'agissant de Mme [C] : qu'elle n'établissait pas le lien de causalité pouvant exister entre le travail réalisé par l'expert-comptable et les difficultés dont elle faisait état.
Sur appel de la société Holding Damar et Mme [C], la cour d'appel de Limoges a par arrêt du 7 janvier 2020 confirmé ce jugement en toutes ses dispositions et condamné les appelantes aux dépens d'appel et au paiement d'une indemnité de procédure de 1.500 euros.
S'agissant de la société Holding Damar, la cour a retenu par substitution de motif que celle-ci ne pouvait rechercher la responsabilité contractuelle de la société AJ Consulting, devenue Fidexpertise, dès lors que n'étant pas immatriculée à la date à laquelle celle-ci avait reçu commande d'une étude financière et l'avait déposée, aucun contrat ne pouvait exister entre elles.
S'agissant de Mme [C], elle a constaté qu'elle ne fournissait aucune information sur le devenir des deux procédures de sauvegarde, qu'elle n'avait pas produit les comptes des exercices postérieurs ni ses avis d'imposition de sorte que sa perte de revenus n'était pas établie ; elle a considéré que Fidexpertise avait oeuvré sur la base d'instructions précises de Mme [C] et qu'elle n'avait pas commis de faute dans l'établissement de son étude ; qu'elle avait manqué à son devoir de conseil en n'attirant pas l'attention de sa cliente sur le caractère raisonnable des hypothèses retenues, mais que Mme [C] ne démontrait pas que ceci lui avait causé préjudice, étant observé qu'elle ne produisait pas les comptes afférents à la troisième année d'exercice.
Sur pourvoi formé par la société Holding Damar et Madame [C], la Cour de cassation, chambre commerciale économique et financière, a par arrêt du 15 décembre 2021 cassé et annulé cet arrêt sauf en ce que, confirmant le jugement en toutes ses dispositions, il rejette la demande formée par Mme [C] au titre du préjudice moral, l'affaire et les parties étant renvoyées devant la cour d'appel de Poitiers.
Pour statuer ainsi, la Haute juridiction a dit que la cour d'appel avait violé l'article 16 du code de procédure civile en rejetant la demande d'indemnisation formée par la société Holding Damar contre la société Fidexpertise, fondée sur la responsabilité contractuelle, au motif qu'aucun lien contractuel n'existait entre les deux sociétés puisque la SARL Holding Damar n'avait été immatriculée au registre du commerce et des sociétés que postérieurement à l'accomplissement de la prestation d'expertise comptable réalisée à la demande de Mme [C], sans avoir invité les parties à présenter leurs observations sur le moyen pris de l'existence du contrat conclu entre la société Holding Damar et la société d'expertise comptable, dont aucune des parties ne contestait l'existence et qu'elle relevait d'office.
Le moyen critiquant le chef de décision de la cour d'appel de Limoges déboutant Mme [C] de sa demande de réparation de son préjudice moral a été rejeté par une décision non spécialement motivée comme n'étant manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
La société Holding Damar et Madame [C] ont saisi la cour de céans par déclaration du 15 mars 2022.
Les dernières écritures prises en compte par la cour au titre de l'article 954 du code de procédure civile ont été déposées :
le 24 août 2022 par la société Holding Damar et Madame [C]
le 29 août 2022 par la SA Fidexpertise.
La société Holding Damar et Madame [C] demandent à la cour de déclarer la société Holding Damar fondée en son action, d'infirmer le jugement du tribunal de commerce de Limoges en ce qu'il a débouté celle-ci de l'ensemble de ses demandes et a condamné ladite société et Mme [C] aux dépens et au paiement d'une indemnité de procédure, et statuant à nouveau de déclarer la Holding Damar recevable et bien fondée en ses demandes et en conséquence
-de condamner la société Fidexpertise à lui payer 860.607,85 euros au titre du préjudice subi du fait de la perte de chance de ne pas acquérir les titres de la société Hôtel de l'Europe
-de débouter la société Fidexpertise de l'ensemble de ses demandes
-de condamner la société Fidexpertise aux dépens et à payer 10.000 euros à la société Holding Damar en application de l'article 700 du code de procédure civile.
La société Holding Damar fait valoir qu'elle a qualité et intérêt à agir, et elle indique agir à titre principal sur le fondement de la responsabilité contractuelle, en soutenant au visa de l'article 27 des statuts et des articles 1843 du code civil et L.210-6 et R.210-5 du code de commerce que Mme [C] a agi dans l'intérêt et pour le compte de la société en cours de formation, laquelle l'a ensuite une fois immatriculée repris à son compte, en demandant à l'expert-comptable d'établir les comptes prévisionnels de l'entreprise, ce que les statuts lui permettaient de faire puisqu'ils lui donnaient tout pouvoir pour 'faire le nécessaire' en vue de trouver un financement, pour l'obtention duquel une telle étude était requise.
Pour le cas où la cour jugerait qu'aucun contrat n'a jamais existé entre elle et AJ Consulting devenue Fidexpertise, la société Holding Damar déclare fonder alors subsidiairement son action sur la responsabilité délictuelle, en arguant de la faute, lui ayant causé préjudice, qu'a commise l'expert-comptable dans l'exécution de son contrat avec Mme [C].
Sur le fond, la société Holding Damar fait valoir que l'expert-comptable se devait d'établir un prévisionnel en appréhendant le contexte général, en analysant l'expérience de Mme [C] et son adéquation avec l'expérience nécessaire pour mener un tel projet, d'analyser la situation particulière de l'entreprise reprise et notamment la cohérence avec les chiffres d'affaires déjà réalisés précédemment.
Elle invoque l'analyse réalisée à sa demande par un expert-comptable, le Cabinet APL, dont il ressort que le prévisionnel établi par AJ Consulting était erroné et irréalisable, et elle en déduit avoir été induite en erreur dans son choix d'acquérir les parts de la société litigieuse.
Elle fait valoir que le prévisionnel fut bâti sur un unique exercice, celui clos au 30 juin 2012, aux résultats exceptionnels, et qu'il aurait dû l'être sur les cinq ou à tout le moins les trois derniers bilans. Elle relève que l'intimée a elle-même admis qu'un ralentissement de l'activité hôtelière dans la région d'[Localité 5] était connu, mais sans qu'il en soit pour autant tenu compte. Elle observe que le chiffre d'affaires de 500.000 euros retenu dans le prévisionnel n'avait jamais été précédemment atteint, la moyenne étant d'environ 450.000 euros sur les quatre derniers exercices et de 460.000 sur les trois derniers. Elle fait valoir qu'il fallait tenir compte, pour apprécier son aptitude à réaliser du résultat, de la totale inexpérience dans le domaine de l'hôtellerie de Mme [C], qui s'y lançait à près de soixante ans.
Elle affirme que l'étude a minoré le poste stratégique des frais généraux, en les retenant pour 139.000 euros alors qu'ils s'étaient élevés à 174.000 euros en moyenne sur les trois derniers exercices. Elle qualifie de fantaisiste l'hypothèse retenue, selon laquelle le fils de Mme [C] aurait à lui seul remplacé l'ensemble du personnel intérimaire.
Elle considère que le poste des investissements a été minoré pour cet établissement vieillissant, qui en nécessitait d'importants, d'autant qu'il venait juste d'obtenir sa troisième étoile mais du seul fait de sa mise aux normes, et sans travaux d'accompagnement.
Elle conteste le postulat retenu par l'expert-comptable selon lequel Mme [C] n'aurait pas eu besoin de se verser une rémunération.
Elle reproche à Fidexpertise de ne pas avoir intégré la hausse annoncée pour 2014 de la TVA, qui ne pouvait être répercutée sur la clientèle et a obéré la trésorerie.
Elle qualifie d'anormalement élevées et d'erronées les prévisions de rentabilité annoncées.
Elle considère que Fidexpertise a manqué à son obligation d'information, de conseil et de mise en garde, et en réponse à l'argumentation adverse, elle objecte que l'expert-comptable n'a pas à accepter ou poursuivre sa mission lorsque les hypothèses sur lesquelles son client lui demande de se fonder ne sont pas réalistes, comme il est soutenu.
Elle rappelle que la cour d'appel de Limoges avait retenu un manquement de Fidexpertise à son devoir de conseil dans son chef de décision non censuré.
Elle chiffre à 95% sa perte de chance de n'avoir pas acquis les titres de la société.
Elle évalue son préjudice au vu du passif de la société, admis pour 1.020.659 euros, et indique à cet égard qu'elle cherche depuis des années à céder ses titres et qu'elle n'a reçu qu'une offre à 558.000 euros, soit un différentiel de plus de 905.000 euros par rapport au prix d'1.463.903 euros payé en 2013, offre à laquelle les auteurs n'ont d'ailleurs finalement pas donné suite eu égard à la situation difficile de la société, qui honore certes son plan de sauvegarde adopté en 2016 mais seulement parce que celui-ci est progressif et ne prévoit au début que des annuités minimes.
La SA Fidexpertise demande à la cour de confirmer le jugement déféré et de condamner Mme [C] et la SA Fidexpertise aux dépens et à 8.000 euros d'indemnité de procédure.
Elle conteste tout manquement et toute faute.
Elle indique que Mme [C] était assistée de conseils ; que la valeur d'acquisition des titres à laquelle elle-même a conclu était quasiment la même que celle qu'avait chiffrée l'expert-comptable de la société venderesse; que les banquiers qui ont examiné le prévisionnel l'ont jugé sérieux puisqu'ils ont accepté de prêter les fonds demandés ; qu'ensuite, les comptes du premier exercice ont été certifiés par l'expert-comptable, et que la gérante écrivait même dans son rapport en décembre 2013 que les perspectives 2013/2014 étaient favorables.
Elle fait valoir que passant outre ses conseils de prudence, Mme [C] a embauché du personnel et s'est lancée dans des travaux coûteux de rénovation de la cuisine, de transformation de deux chambres, d'agrandissement de la cour et d'implantation d'un jacuzzi, et que n'ayant pas envie d'entendre ces conseils, elle mit fin à sa mission dès la fin du premier exercice.
Elle maintient que la société Holding Damar ne peut rechercher sa responsabilité contractuelle, en affirmant que Mme [C] ne tirait pas des statuts la faculté de commander une étude et un prévisionnel à un expert-comptable dans l'intérêt de la société, et que la prestation accomplie ne faisait pas partie des engagements que la société a repris à son compte une fois immatriculée.
Elle conteste sa responsabilité délictuelle en faisant que la faute qui lui serait imputée sur ce fondement doit s'apprécier au 28 janvier 2013, date d'établissement du prévisionnel querellé, et qu'à cette date, la société Holding Damar ne jouissait pas de la personnalité juridique puisqu'elle n'était pas immatriculée.
Elle conteste en tout état de cause avoir manqué à ses obligations.
Elle fait valoir, à cet égard, que l'expert-comptable n'est tenu qu'à une obligation de moyens, appréciée au vu de la mission qui était la sienne.
Elle indique qu'aucune lettre de mission ne fut établie.
Elle explique avoir élaboré son prévisionnel en se conformant aux normes, et au vu des hypothèses économiques définies par le chef d'entreprise quant à l'activité future, qui prévoyaient bien une diminution des charges en personnel intérimaire selon le projet, où l'hôtel tournait avec Mme [C], son fils et trois personnes.
Elle fait valoir que les hypothèses qu'elle a formulées n'avaient rien de chimérique, irréaliste ou fantaisiste, le chiffre d'affaires de l'hôtel étant en progression sur les trois et même sur les quatre derniers exercices pour atteindre un peu plus de 499.000 euros.
Elle assure avoir tenu compte du contexte, en pondérant ses résultats et en retenant un taux de progression de 2%.
Elle affirme qu'un petit hôtel comme l'hôtel de l'Europe ne nécessitait aucune expérience particulière dont elle aurait fautivement omis de tenir compte.
Elle conteste la présentation de l'hôtel faite par les appelantes, en indiquant qu'il venait d'être rénové en 2011, était en parfait état et venait de passer de deux à trois étoiles ; que son taux de remplissage à 65% était supérieur à la moyenne.
Elle nie avoir jamais annoncé un taux de rentabilité à 38% comme allégué.
Elle observe que la dirigeante s'est affranchie de son projet fondant les hypothèses de travail, s'établissant dans un autre département et embauchant du personnel au point qu'il y avait huit salariés en 2015 lorsque la sauvegarde fut sollicitée.
Elle récuse les critiques du Cabinet APL au vu du rapport critique du Cabinet spécialisé, EQUAD auquel elle l'a soumise.
Elle conteste avoir manqué à son devoir de conseil en indiquant que le prix d'achat des titres qu'elle prônait était quasiment le même que celui auquel était parvenu l'expert-comptable qui assistait Madame [C]. Elle rappelle n'avoir été chargée que d'établir un prévisionnel, et elle conteste avoir été tenue d'un devoir de mise en garde.
Elle conteste subsidiairement l'existence même d'un préjudice en lien de causalité avec les fautes qui lui sont reprochées. Elle fait valoir qu'il ne peut être tiré argument de la valeur actualisée attribuée aujourd'hui au fonds, neuf ans après l'achat des titres. Elle observe que l'appelante a obtenu un plan de sauvegarde qu'elle honore. Elle indique que la crise sanitaire due à la pandémie de covid-19 a faussé toute appréciation ces dernières années.
L'ordonnance de clôture est en date du 1er septembre 2022.
MOTIFS DE LA DÉCISION :
sur le périmètre de la saisine de la cour
Le rejet par la cour d'appel de Limoges des demandes indemnitaires formulées par Mme [C] à titre personnel n'est pas affecté par la cassation partielle prononcée par l'arrêt de la Cour de cassation, et Mme [C] ne formule pas de demande devant la présente cour de renvoi, sauf pour solliciter l'infirmation de sa condamnation par le tribunal aux dépens et au paiement d'une indemnité de procédure, ce en quoi elle est recevable au vu de l'étendue de la cassation prononcée, qui porte aussi sur les chefs de décision afférents aux dépens et à l'application de l'article 700 du code de procédure civile.
Hormis cette question de la charge des dépens et des frais irrépétibles, le litige dont est saisie la cour d'appel de Poitiers est ainsi celui qui oppose la société Holding Damar à la société Fidexpertise.
sur le fondement de l'action de la société Holding Damar
La SARL Holding Damar maintient à titre principal devant la présente cour de renvoi être habile à rechercher la responsabilité contractuelle de la SA Fidexpertise, en soutenant que l'étude prévisionnelle litigieuse avait été commandée à celle-ci certes par Mme [C] mais pour le compte de la société en cours de formation, laquelle était donc la cocontractante de l'expert-comptable.
Selon l'article L.210-6 du code de commerce, les sociétés commerciales jouissent de la personnalité morale à compter de leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés.
Il résulte de ce texte, et de l'article 1843 du code civil, que la société régulièrement immatriculée peut reprendre les engagements souscrits, qui sont alors réputés avoir été souscrits par elle dès l'origine.
Il est de jurisprudence établie que la reprise prévue à l'article 1843 du code civil des engagements souscrits par les personnes qui ont agi au nom de cette société lorsqu'elle était en formation ne peut être implicite. Elle ne peut résulter, en application de l'article 6 du décret n°78-704 du 3 juillet 1978, que de la signature des statuts lorsque l'état prévu au même article aura été préalablement annexé à ces statuts, ou d'un mandat donné avant l'immatriculation de la société et déterminant dans leur nature ainsi que dans leurs modalités les engagements à prendre, ou enfin, après l'immatriculation, d'une décision prise à la majorité des associés (cf Cass. 1° civ. 26.04.2000 P n°98-10917)
Il n'est justifié ni fait état d'aucun état annexé aux statuts ni d'aucune décision des associés.
La société Holding Damar soutient qu'un mandat de commander un prévisionnel à l'expert-comptable avait été donné à Mme [C] par l'article 27 des statuts.
Cet article stipule :
'En attendant l'accomplissement de la formalité d'immatriculation de la société au registre du commerce et des sociétés, les associés donnent mandat à Madame [X] [C], gérante, qui accepte, de prendre au nom et pour le compte de la société en formation, les actes et engagements suivants :
[....
-contracter auprès de tous établissements financiers ou bancaires, tous emprunts à la hauteur et moyennant les taux, durée, charges, conditions et garanties qu'elle jugera convenable. Elle signera tous documents à cet égard. En un mot, elle fera tout le nécessaire'
...].
La nature de l'engagement à prendre est définie dans ce mandat comme étant de contracter des emprunts pour le compte de la société en formation avec des établissements financiers.
Même si une étude prévisionnelle peut être un préalable utile à la souscription d'un crédit, en ce qu'elle renseigne sur les perspectives de rentabilité de l'affaire et donc éventuellement sur son aptitude à dégager les fonds permettant de rembourser l'emprunt envisagé pour l'acquérir, il n'en reste pas mois que la commande d'une étude prévisionnelle auprès d'un professionnel du chiffre constitue une convention d'une autre nature et d'un autre objet qu'un prêt, et que l'interprétation, nécessairement stricte vu leurs conséquences, des actes qui peuvent être accomplis pour le compte d'une société en cours de formation, requiert de respecter un formalisme rigoureux qui ne démontre en l'espèce aucun mandat donné par les associés de la société en cours de formation de commander une étude prévisionnelle à un expert-comptable.
Il en résulte que c'est avec Mme [C], qui la lui a commandée, que la société Fidexpertise a contracté.
En l'absence de contrat entre elles, la société Holding Damar n'est donc pas fondée à rechercher la responsabilité contractuelle de la société Fidexpertise.
Elle est, en revanche, fondée à rechercher sa responsabilité délictuelle, en vertu du droit ouvert à tout tiers à un contrat d'invoquer un manquement contractuel dès lors que ce manquement lui a causé un dommage.
Il est inopérant à cet égard, pour l'intimée, d'objecter que la société Holding Damar n'avait pas la personnalité juridique à l'époque des manquements contractuels qu'elle lui impute, la recevabilité à agir s'appréciant à la date de l'action, où la demanderesse est immatriculée et dotée de la personnalité morale, et non pas à celle du préjudice, et l'action en réparation d'un dommage ne requérant aucunement que celui-ci soit contemporain de son exercice.
sur l'invocation par la société Holding Damar d'un manquement de la société Fidexpertise tiré de la réalisation d'un prévisionnel erroné et irréalisable
La société Holding Damar soutient que le prévisionnel établi par Fidexpertise était erroné et irréalisable.
Un dossier prévisionnel est un outil comptable destiné à chiffrer l'activité future de l'entreprise. Son établissement relève d'une démarche d'information financière prospective, par nature aléatoire, et le professionnel qui s'y prête est tenu d'une obligation de moyen, en vertu de laquelle il doit y appliquer ses soins diligents et émettre des hypothèses raisonnables.
Le respect de cette obligation par le professionnel s'apprécie à la date de sa prestation.
Il ressort des énonciations liminaires de l'étude prévisionnelle (cf pièce n°1 de l'appelante, page 3 'présentation du projet') que celle-ci a été établie au vu des objectifs que Mme [C] déclarait se fixer en acquérant via une société à créer les parts de cette entreprise, et selon des hypothèses qu'elle avait formulées.
Le document énonce ainsi :
'Madame [C] souhaite investir dans le secteur hostellerie et embauchera à terme son fils (gestion/réception). Son fils sera actionnaire dans la holding.
Madame [C] dispose d'un apport de 300 K euros en capital et de 200 K euros en compte courant.
Acquisition des titres 100% de la SAS Hôtel de l'Europe
par la SARL [C] Holding
les hypothèses retenues sont les suivantes :
.chiffre d'affaires maintenu avec mêmes prestations hôtel
.pas de retraitement de charges dans l'hôtel sauf masse salariale et intérimaire
Prestations holding et remontée de dividendes vers la holding à hauteur de 30.000 euros/an de prestations management et à hauteur de 110.000 euros/an de dividendes.'.
Il n'est pas établi que ces données exposées en exergue de l'étude n'aient pas correspondu à la réalité de ce que Mme [C] avait indiqué à l'expert-comptable, dont elle n'aurait pas manqué de contester la prestation si tel n'avait pas été le cas, alors qu'elle a indiqué s'être au contraire fiée à ce prévisionnel qui s'ouvrait par le recensement de ces éléments et hypothèses.
L'étude s'avère avoir été réalisée en conformité avec ces données et hypothèses, qui n'avaient rien d'irréaliste, et les griefs que lui adresse la SARL Holding Damar ne sont pas fondés.
L'étude est conduite en conformité avec la norme professionnelle applicable à la mission d'examen d'informations financières prévisionnelles, produite par l'appelante (sa pièce n°7).
Les hypothèses fournies et retenues, et les informations financières prévisionnelles, sont correctement présentées et traduites.
Les charges y sont détaillées, de même que le plan de financement.
Le chiffre d'affaires prévisionnel de 500.000 euros retenu pour la première année était à quelques centaines d'euros près le même que celui qui venait d'être réalisé sur le dernier exercice, ce qui montre qu'il pouvait être atteint.
Il était légitime de déroger à la pratique de retenir un chiffre d'affaires moyen dégagé sur les derniers exercices, au vu de la particularité de la situation tenant à ce que l'hôtel venait de passer de deux à trois étoiles en 2011, de sorte qu'une moyenne eût mélangé des résultats dont la plupart n'auraient pas été représentatifs des éléments à prendre en compte pour apprécier les perspectives, puisque ce classement en trois étoiles induisait -contrairement à ce que prétend aujourd'hui l'appelante- une hausse des tarifs et de l'attractivité de l'établissement, comme en témoignent les productions et le constat d'une augmentation de 10,48% du chiffre d'affaires qui s'en était suivie sur l'exercice clos au 30 juin 2012, cette modification rendant obsolète la référence aux chiffres d'affaires réalisés lors des exercices où l'hôtel était classé deux étoiles.
Au demeurant, ce chiffre de 500.000 euros était cohérent, vu le surclassement de l'hôtel, avec le chiffre d'affaires moyen sur les trois derniers exercices que l'appelante reproche à l'expert-comptable de n'avoir pas retenu, et qui avait été de 461.000 euros.
De plus, la tendance de l'établissement sur les derniers exercices ayant été constamment à la hausse annuelle du chiffre d'affaires par rapport à celui de l'exercice précédent, soit 5,60% pour l'exercice clos au 30.06.2010 et 4,09% pour celui clos au 30.06.2011, il était cohérent de retenir que le chiffre d'affaires réalisé la première année serait simplement stable.
Cette simple stabilité, plutôt qu'une hausse qui aurait été à l'image de celle constamment enregistrée lors de tous les derniers exercices, témoigne de la prise en compte par l'expert-comptable, contrairement au reproche qui lui est fait, de l'arrivée d'une nouvelle direction, et intègre ainsi l'inexpérience de Mme [C], comme la Holding Damar fait valoir qu'elle devait l'être, sans qu'il faille au demeurant exagérer l'incidence de cette inexpérience, au vu de la nature de l'affaire soit la gestion d'un petit établissement, et au vu d'autre part de l'expérience professionnelle acquise par Mme [C] dans des fonctions d'encadrement qui, pour n'avoir pas été exercées dans le domaine de l'hôtellerie, ne l'avait pas moins préparée à la tâche de direction qu'elle s'attribuait.
Il n'était pas du tout irréaliste, de la part de la SA Fidexpertise, de prévoir ensuite une hausse du chiffre d'affaires de seulement 2% pour les deux exercices suivants, une telle augmentation étant fort modeste par rapport à celle que les comptes attestaient sur les cinq derniers exercices, ce qui répond aussi au grief de l'appelante de n'avoir fautivement pas intégré certaines perspectives de ralentissement économique conjoncturel dans l'hôtellerie.
Le grief adressé par la société Holding Damar à l'étude prévisionnelle d'avoir minoré les frais généraux, en sous-évaluant le poste des charges de personnel et celui des investissements n'est pas davantage fondé.
La minoration de 24.000 euros de frais de personnel correspondait à la suppression du poste de recours à des intérimaires qui était conforme aux données et hypothèses de travail fixées par Mme [C] d'un 'retraitement des charges au niveau de la masse salariale et intérimaire' et s'expliquait par le rôle que devaient tenir dans l'affaire Mme [C] d'une part, et son fils d'autre part, lequel a en effet comme prévu été associé avec elle dans la holding créée, et devait accomplir personnellement dans l'hôtel des tâches permettant de ne plus recourir à du personnel intérimaire, plus coûteux que des préposés.
L'absence d'investissements pendant les années 2013, 2014 et 2015 objet du prévisionnel ne revêtait aucun caractère déraisonnable, alors que l'hôtel venait très récemment de connaître une rénovation et des investissements pour passer de deux à trois étoiles en 2011, et qu'il n'est qualifié de 'vieillissant' par l'appelante dans ses conclusions que pour les besoins de sa démonstration, les productions -notamment notations de clients- n'accréditant nullement cette allégation, qui ne repose sur aucun élément probant, et qui est contraire aux données comptables révélant un emprunt de 36.000 euros souscrit le 30 mai 2011 pour 'relookage et travaux de rénovation de l'hôtel' et un emprunt de 74.000 euros souscrit le 12 décembre 2011 avec pour objet le financement de travaux, ainsi que des acquisitions d'éléments d'actif immobilisé pour 76.931 euros (cf pièce n°13 de l'intimée, pages 11 et 12)..
Le grief de minoration excessive des petits équipements et fournitures administratives formulé par la société Holding Damar est anecdotique au vu de la somme considérée, soit 3.600 euros, rapportée aux charges et au chiffre d'affaires, et l'expérience professionnelle acquise par Mme [C] rendait réaliste que la nouvelle direction puisse dégager de petites économies de charges sur de tels postes.
Le grief d'erreur dans les prévisions de trésorerie n'est pas davantage fondé.
Pour ce qui est du défaut de prise en compte d'une hausse annoncée de la TVA, il est sans pertinence, le prévisionnel ayant été établi hors taxe, et l'intimé faisant au surplus pertinemment valoir que pareille hausse portait sur une taxe financièrement neutre que le professionnel ne fait que collecter, de sorte qu'elle avait de toute façon vocation à être répercutée sur la clientèle par l'ensemble des concurrents du secteur.
Pour le reste, le montant de la TVA à régler n'avait pas à être pris en compte dans les soldes de trésorerie (cf pièce n°13 de l'intimée, page 12) .
Enfin, le grief de sous-évaluation des prestations de management n'est pas davantage fondé, le volume retenu étant conforme aux données et hypothèses de travail fixées par Mme [C], dont il n'est pas démontré qu'elle ait jamais entendu tirer ses ressources de l'affaire, et dont l'intimée fait pertinemment observer qu'il ressort des productions qu'elle disposait de fonds personnels, qu'elle était déterminée à limiter sa rémunération -particulièrement la première année- ce qu'elle pouvait d'autant plus se permettre que son époux travaillait et qu'elle allait disposer d'un logement personnel dans l'hôtel.
Le réalisme et le sérieux de la prestation de Fidexpertise sont aussi démontrés par la concordance de cette étude prévisionnelle avec les conclusions du rapport d'un autre professionnel ayant présidé parallèlement à l'évaluation du prix des actions acquises par la Holding Damar, et par la validation des établissements financiers ayant instruit la demande de prêt formulée à cette occasion.
L'analyse critique de l'étude de Fidexpertise réalisée en avril 2019 par l'expert-comptable qui lui avait succédé ne réfute pas ce constat.
Elle est une recension de généralités -ainsi sur les menaces de concurrence, sur l'importance de la compétence pour diriger un établissement hôtelier- et d'éléments de tendance, souvent assez anciens par rapport à l'époque où fut établi le document litigieux.
Les éléments qu'elle contient relativement à la nécessité d'un personnel en nombre suffisant, sur l'importance structurelle des charges en personnel et sur la faible rentabilité sont, eux aussi, des généralités qui sont mises en avant après coup pour relire l'historique des premières années d'exploitation de l'hôtel par la Holding Damar.
L'analyse du chiffre d'affaires moyen est tirée des quatre derniers exercices, alors qu'il a été dit que cette période recouvre un classement en deux puis en trois étoiles qu'il n'est pas éclairant de mélanger. Elle dégage au demeurant une hausse du chiffre d'affaires, dont l'auteur de cette analyse déclare aussitôt qu'en tant que performance passée, elle ne présage pas des performances futures, ce qui revient à dénier toute pertinence à une étude prévisionnelle.
La minoration des frais de personnel y est présentée comme une erreur d'analyse, alors qu'elle ne faisait que traduire les données fournies par Mme [C].
Elle qualifie d''utopique' la gestion d'un tel hôtel par trois personnes, un réceptionniste, une femme de ménage et un veilleur de nuit, en ne tenant pas compte des fonctions du fils de Mme [C], associé de la Holding Damar, personnellement intéressé à l'affaire, et qui devait précisément dans le projet être embauché, de sorte que le fonctionnement de l'hôtel ne reposait pas sur trois personnes, d'autant que Mme [C] prévoyait de s'y impliquer aussi.
L'affirmation qu'il ne pouvait être fait pendant trois ans l'économie d'investissements est gratuite, et méconnaît l'importance de ceux qui venaient juste d'être réalisés ainsi qu'il a été dit.
Cette analyse critique est réfutée par la note circonstanciée, argumentée et convaincante, d'un autre professionnel du chiffre, le Cabinet Equad, établie le 27 août 2018 (pièce 13 de l'intimée).
Ainsi qu'il se vérifie à la lecture des productions, cette note pointe que la société Holding Damar s'est en réalité rapidement affranchie des partis-pris que sa gérante Mme [C] avait posés comme hypothèses du travail qu'elle avait personnellement commandé à la SA Fidexpertise, d'une part en se lançant dans d'importants investissements s'étant notamment traduits par la création d'un jacuzzi et la transformation de chambres en espaces de service pour un coût significatif, et d'autre part en augmentant substantiellement la masse salariale qu'il était question de réduire, comme en atteste en effet le nombre de huit salariés déclarés lors de l'ouverture de la procédure de sauvegarde.
L'intimée est également fondée à faire observer que le jugement consulaire du 27 janvier 2016 qui a arrêté le plan de sauvegarde de la SARL Hôtel de l'Europe énonce que le mandataire judiciaire estimait que les perspectives étaient bonnes (cf pièce n°6-2).
Ainsi, la SA Fidexpertise a été diligente en établissant son étude sur les données que Mme [C] lui avait fixées.
Elle a réalisé un travail exempt d'erreurs de méthode, de raisonnement ou de calculs, en se conformant aux normes, sauf du chef de l'absence de référence à un chiffre d'affaires moyen ce qui était justifié par des motifs légitimes.
Elle a émis des hypothèses raisonnables, qui n'avaient rien d'irréaliste.
Elle n'a pas commis dans l'exécution du contrat la liant à Mme [C] une faute qui aurait causé un préjudice avéré à la société Holding Damar.
sur l'invocation par la société Holding Damar d'un manquement de la société Fidexpertise à son devoir d'information et de conseil
L'article 155 du décret n°2012-432 du 30 mars 2012 relatif à l'exercice de l'activité d'expert-comptable dispose que dans la mise en oeuvre de chacune de leurs missions, les experts-comptables sont tenus à l'égard de leur clients à un devoir d'information et de conseil, qu'ils remplissent dans le respect des textes en vigueur.
Leur devoir de conseil implique l'obligation de tirer les conséquences de leurs constatations et, le cas échéant, de mettre en garde le client ou de l'alerter.
Le devoir de conseil de l'expert-comptable dérive des articles 1134, alinéa 3 et 1135 du code civil.
Il s'apprécie au regard du périmètre de sa tâche, et épouse les contours de sa mission.
Une mission a bien été confiée à la société Fidexpertise en sa qualité de professionnel du chiffre, celle d'établir un prévisionnel, et contrairement à ce qu'elle soutient, elle était donc tenue d'un devoir d'information et de conseil à l'égard de sa cocontractante, [X] [C].
Il est sans incidence sur la réalité de ces devoirs dûs par le professionnel à son client que celui-ci soit, par ailleurs, assisté d'un ou plusieurs conseils.
La société Holding Damar, qui n'était pas personnellement créancière de ces devoirs d'information et de conseil, soutient que la SA Fidexpertise y aurait manqué d'une façon qui lui a causé un préjudice personnel, en établissant un prévisionnel sur la base du dernier exercice.
Ce grief recoupe celui d'avoir commis une faute dans sa mission en procédant ainsi, et il n'est pas fondé, ainsi qu'il vient d'être dit, l'expert-comptable ayant bien fait de ne pas tirer une moyenne qui n'aurait pas eu de signification utile entre des résultats non comparables car portant sur des exercices où l'hôtel n'avait pas le même classement.
Mme [C] avait expressément manifesté son intérêt pour cet hôtel et écrit à l'expert-comptable pour lui demander conseil en indiquant 'il a 29 chambres en ***'(cf pièce n°8 de l'intimée), et son attention n'avait pas à être davantage attirée que ce qu'elle l'a été dans l'étude sur le fait que le prévisionnel était bâti au vu du chiffre d'affaires réalisé par l'hôtel classé en trois étoiles.
La société Holding Damar reproche aussi à la société Fidexpertise de n'avoir pas mis en garde Mme [C] sur le fait que l'affaire ne dégagerait pas suffisamment de bénéfices pour couvrir le remboursement des emprunts.
Ce grief n'est pas davantage fondé car il repose sur un postulat erroné, dès lors qu'il a été dit que le chiffre d'affaires prévisionnel permettait de couvrir ces emprunts, qu'il était réaliste et raisonnable.
S'agissant d'une étude prévisionnelle, par nature prospective, l'expert-comptable n'avait pas à attirer davantage qu'il ne l'a fait l'attention de sa cliente sur le fait qu'il s'agissait d'une prévision, et il n'est pas responsable de ce que celle-ci n'a pas été vérifiée, pour des motifs dont aucun ne procède d'une faute de sa part.
S'agissant de la mise en garde qu'aurait nécessitée l'inexpérience de Mme [C] en matière d'hôtellerie, le grief n'est pas fondé, cette incidence ayant été prise en compte ainsi qu'il a été dit, et le projet ne requérant pas impérativement d'expérience spécifique pour être viable.
La société Holding Damar reproche aussi à la SA Fidexpertise de n'avoir pas attiré l'attention de Mme [C] sur l'absence de personnel en nombre suffisant.
Il n'est aucunement démontré que les effectifs prévus dans son projet et retenus comme hypothèse de travail étaient insuffisants.
Le projet consistait précisément à ne plus recourir à l'intérim du fait de l'implication des deux associés de la holding à créer, ce dont rien ne démontre l'absence de réalisme.
Ainsi, les griefs articulés par la SARL Holding Damar à ce titre ne sont pas fondés.
En tout état de cause, elle ne prouve pas le lien de causalité que ces manquements au devoir d'information et de conseil qu'elle impute à l'expert-comptable auraient entretenus avec le préjudice qu'elle invoque.
En revanche, la société Holding Damar est fondée à faire valoir que Fidexpertise a manqué à son devoir de mettre en garde Mme [C] sur le fait que son prévisionnel reposait dans une large mesure sur l'exercice effectif de tâches jusqu'ici dévolues à des employés par les associés de la holding dont la création était envisagée, soit elle-même et son fils, la taille et l'activité de l'établissement nécessitant, en effet, un personnel supérieur à trois personnes.
Cette exigence, pour que l'objectif de retraitement du poste de la masse salariale reste réaliste, devait être mise en exergue, d'autant plus que l'étude était destinée à une personne sans expérience dans l'hôtellerie.
L'étude ne contient pas une telle mise en garde, et la SA Fidexpertise n'a pas établi s'être acquittée par ailleurs de ce devoir envers sa cocontractante.
Elle a, en cela, commis une faute.
La SARL Holding Damar est fondée à soutenir que le préjudice que lui a causé cette faute consiste à lui avoir fait perdre une chance de renoncer à son projet d'acquérir les actions de la société exploitant l'hôtel et, partant, de subir un préjudice financier.
Cette chance apparaît minime au vu des productions, qui démontrent l'intérêt affiché pour cet hôtel par les associés, leur détermination, l'avantage qu'ils trouvaient à une exploitation au caractère familial que permettait ce projet.
Ainsi, la plausibilité est faible d'une renonciation si l'expert-comptable avait mis en garde sa cliente sur l'importance déterminante d'une implication des associés que ceux-ci affichaient précisément.
Elle existe néanmoins, et le préjudice ainsi subi par la société Holding Damar du fait de la faute commise par Fidexpertise sera réparé par l'allocation d'une somme de 20.000 euros.
Le jugement déféré, qui la déboute de tous ses chefs de prétentions, sera donc infirmé.
Il le sera aussi en ses chefs de décision afférents aux dépens, qui seront mis à la charge de la société Fidexpertise, et en ce qu'il a alloué à celle-ci une indemnité de procédure en vertu de l'article 700 du code de procédure civile.
La société Fidexpertise, qui succombe devant la présente cour de renvoi, supportera les dépens d'appel, lesquels incluront ceux afférents à la procédure d'appel ayant abouti à l'arrêt partiellement cassé rendu le 7 janvier 2020 par la cour d'appel de Limoges.
Elle versera une indemnité de procédure à la SARL Holding Damar.
PAR CES MOTIFS
la cour statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,
sur renvoi de cassation et dans les limites de la cassation :
INFIRME le jugement déféré
statuant à nouveau :
DIT que la SARL Holding Damar n'est pas habile à rechercher la responsabilité contractuelle de la SA Fidexpertise, venant aux droits de la société AJ Consulting
DIT qu'elle est en droit de rechercher sa responsabilité délictuelle
DIT que la SA Fidexpertise a commis une faute dont la société Holding Damar, tiers au contrat la liant à Mme [C], est fondée à se prévaloir en ce qu'elle lui a causé un préjudice, en ne mettant pas en garde sa cocontractante sur l'importance déterminante, dans l'élaboration de son étude prévisionnelle, d'une implication personnelle effective des associés de la holding dans le fonctionnement de l'hôtel afin de compenser la fin du recours à l'intérim et la diminution des effectifs
CONDAMNE la SA Fidexpertise à payer à la SARL Holding Damar la somme de 20.000 euros en réparation du préjudice, qui a la nature de la perte d'une chance, en lien de causalité avec cette faute
DÉBOUTE les parties de leurs demandes autres ou contraires
CONDAMNE la SA Fidexpertise aux dépens de première instance et d'appel sur renvoi de cassation, qui incluront ceux de la procédure d'appel ayant abouti à l'arrêt cassé du 7 janvier 2020 de la cour d'appel de Limoges
LA CONDAMNE à verser à la SARL Holding Damar une somme de 8.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,