Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE
délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 6 - Chambre 8
ARRET DU 17 NOVEMBRE 2022
(n° , 11 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 19/09301 - N° Portalis 35L7-V-B7D-CASVS
Décision déférée à la Cour : Jugement du 12 Août 2019 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MELUN - RG n° F 18/00057
APPELANT
Monsieur [G] [S]
[Adresse 1]
[Adresse 1]
Représenté par Me Samuel ROTHOUX, avocat au barreau de PARIS, toque : A1005
INTIMÉE
SOCIÉTÉ ANTHEMIS
[Adresse 3]
[Adresse 3]
Représentée par Me Karine MIGNON-LOUVET, avocat au barreau de PARIS, toque : L120
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 29 Septembre 2022, en audience publique,les avocats ne s'étant pas opposés à la composition non collégiale de la formation, devant Madame Sophie GUENIER-LEFEVRE, Présidente, chargée du rapport.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :
Madame Sophie GUENIER-LEFEVRE, présidente, rédactrice
Madame Corinne JACQUEMIN, conseillère
Madame Emmanuelle DEMAZIERE, vice-présidente placée
Greffier, lors des débats : Mme Nolwenn CADIOU
ARRÊT :
- CONTRADICTOIRE
- mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile,
- signé par Madame Sophie GUENIER-LEFEVRE, présidente et par Madame Nolwenn CADIOU, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
EXPOSÉ DU LITIGE
M. [G] [S] a été engagé en qualité de responsable de restaurant par contrat à durée indéterminée à effet au 30 janvier 2015 par la société Anthemis dont l'activité est la réalisation de prestations de service de restauration collective et hôtellerie auprès de maisons de retraite, de cliniques et d'établissements pour personnes handicapées.
La convention collective applicable est celle du personnel des entreprises de restauration des collectivités.
Le salarié a été placé en arrêt de travail du 24 août 2016 au 29 janvier 2017.
Le médecin du travail a délivré un avis d'aptitude le 1er février suivant et la reprise d'activité intervenait dans les suites.
Par lettre recommandée avec accusé de réception datée du 28 février 2022, en réponse à un courrier adressé par M.[S] le 22 février précédent, l'employeur stigmatisait la déloyauté dont l'intéressé avait fait preuve, l'informait du terme mis à toute procédure de rupture conventionnelle précédemment envisagée l'invitant 'à lui adresser [sa ]démission s'il confirmait [son] souhait de départ et soulignant que [s'il] souhaitait rester, il était nécessaire qu'il adopte un comportement respectueux et loyal envers tous les collaborateurs de l'entreprise, et qu'à défaut il pourrait être contraint à prendre des sanctions pouvant aller jusqu'au licenciement'.
La Sas Anthemis a par la suite notifié à M. [S] un avertissement le 3 août 2017 pour manquement grave au respect du contrat de travail, puis le 19 octobre 2017, l'employeur l' a convoqué à un entretien préalable et lui a notifié son licenciement pour cause réelle et sérieuse par lettre recommandée datée du 6 novembre 2017.
Le salarié a été placé en arrêt de travail jusqu'au terme de son contrat de travail.
Estimant avoir fait l'objet d'avertissements injustifiés et contestant le bien fondé de la rupture de son contrat de travail , M. [S] a saisi le conseil des prud'hommes de Melun le 31 janvier 2019 pour faire valoir ses droits.
Par jugement du 12 août 2019, signifié aux parties le 16 août suivant, cette juridiction a:
- jugé le licenciement de M. [G] [S] dépourvu de cause réelle et sérieuse
- rejeté la demande d'annulation de l'avertissement du 28 février 2017
- annulé l'avertissement du 3 août 2017
- jugé que la Sas Anthemis n'a pas respecté son obligation de sécurité en matière de protection de la santé.
- condamné la Sas Anthemis au versement à M. [G] [S] des sommes suivantes :
- 1 000 euros au titre des dommages et intérêts au titre de l'avertissement du 3 août 2017,
- 7 538 euros au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- 5 000 euros au titre des dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité en matière de protection de la santé,
- 1 500 euros au titre de l'article 700 du code procédure civile,
- débouté M. [G] [S] de ses autres demandes
- débouté la Sas Anthemis de sa demande reconventionnelle
- ordonné l'exécution provisoire.
Par déclaration en date du 13 septembre 2019, M. [S] a interjeté appel.
Dans ses dernières conclusions notifiées et déposées au greffe par voie électronique, le 10 juin 2020, il demande à la cour de :
- le dire et juger recevable et bien-fondé en son appel
En conséquence,
- d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a :
- rejeté la demande d'annulation de l'avertissement du 28 février 2017 et rejeté la demande de dommages et intérêts formulée à ce titre,
- rejeté la demande relative au paiement des heures supplémentaires effectuées en 2015 et 2016,
- rejeté la demande relative au repos compensateur pour les années 2015 et 2016, ainsi qu'aux congés payés y afférents,
- rejeté la demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé,
- rejeté la demande tendant à voir dire et juger que la Sas Anthemis n'avait pas exécuté loyalement et de bonne foi le contrat de travail et l'a débouté de sa demande de dommages et intérêts formulée à ce titre,
- rejeté la demande tendant à voir condamner la Sas Anthemis à lui remettre des documents de fin de contrat conformes à la décision à intervenir, sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la signification de la décision à intervenir.
Statuant à nouveau,
- annuler le premier avertissement notifié par courrier du 28 février 2017
- condamner la Sas Anthemis à lui payer les sommes de :
- 2 513 euros à titre de dommages et intérêts au titre du premier avertissement injustifié,
- 10 699,70 au titre des heures supplémentaires effectuées en 2015,
- 7 043,40 euros au titre des heures supplémentaires effectuées en 2016,
- 4 430,37 au titre des repos compensateurs pour l'année 2015,
- 443,03 euros au titre des congés payés y afférents,
- 2 577,42 euros au titre des repos compensateurs pour l'année 2016,
- 257,74 euros au titre des congés payés afférents,
- juger que la Sas Anthemis n'a pas exécuté loyalement et de bonne foi le contrat de travail.
- condamner la Sas Anthemis à lui payer la somme de :
- 10 00 euros à titre de dommages et intérêts,
- 15 075 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé.
- condamner la Sas Anthemis à lui remettre les documents de fins de contrat conformes à la décision qui sera rendue, sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la signification de l'arrêt à intervenir.
- confirmer les dispositions du jugement déféré en ce qu'il a :
- jugé son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,
- annulé l'avertissement du 3 août 2017,
- condamné la Sas Anthemis au versement des sommes suivantes:
- 1 000 euros au titre des dommages et intérêts au titre de l'avertissement du 3 août 2017,
7 538 euros au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
5 000 euros au titre des dommages et intér ts pour manquement l'obligation de sécurité en matière de protection de la santé,
- 1 500 euros au titre de l'article 700 du code procédure civile
- juger la Sas Anthemis mal fondée en son appel incident
- débouter la Sas Anthemis de l'intégralité de ses prétentions, fins et conclusions plus amples et contraires.
- ordonner l'exécution provisoire.
- condamner la Sas Anthemis au paiement de la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Dans ses dernières conclusions notifiées et déposées au greffe par voie électronique, le 21 janvier 2021, la Sas Anthemis demande à la cour de :
- confirmer le jugement déféré en ce qu'il a :
- débouté M. [G] [S] de sa demande d'annulation de l'avertissement du 28 février 2017 et de dommages et intérêts y afférent,
- débouté M. [G] [S] de l'intégralité de ses demandes présentées au titre des prétendues heures supplémentaires effectuées,
- débouté M. [G] [S] de sa demande de dommage et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail.
- l'infirmer pour le surplus
Statuant à nouveau,
- débouter M. [G] [S] de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions à cet égard.
- condamner M. [G] [S] au paiement de la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
L'ordonnance de clôture a été reportée au 13 septembre 2022 et l'audience de plaidoiries est fixée au 29 septembre 2022.
Il convient de se reporter aux énonciations de la décision déférée pour un plus ample exposé des faits et de la procédure antérieure et aux conclusions susvisées pour l'exposé des moyens des parties devant la cour.
MOTIFS
I- sur l'exécution du contrat de travail,
A- Sur les avertissements :
Aux termes de l'article L. 1331-1 du Code du Travail, constitue une sanction toute mesure autre que les observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération.
Il est admis qu'indépendamment de son intitulé, constitue une sanction disciplinaire la lettre de l'employeur reprochant au salarié divers manquements et lui enjoignant de modifier son comportement.
Par ailleurs, en cas de litige sur le prononcé d'une sanction disciplinaire, la juridiction apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction.
L'employeur doit fournir les éléments retenus pour prendre la sanction.
Au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l'appui de ses allégations, la juridiction forme sa conviction après avoir ordonné en cas de besoin, toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.
1°-sur la lettre du 28 février 2017,
Il n'est pas contesté qu'un entretien entre les parties a eu lieu le 7 février 2017 , peu après la reprise du travail du salarié absent pour cause de maladie, ainsi que cela résulte de la lettre que M. [S] a fait parvenir à la Sas Anthemis le 22 février suivant et dont fait état cette dernière dans sa lettre en réponse datée du 28 février 2017.
Aux termes de cette lettre adressée au salarié sous forme recommandée, la Sas Anthemis tout en contestant les allégations du salarié et le « caractère orienté » de l'exposé des propos échangés, souligne :
« Devant une telle démonstration de déloyauté à l'égard de l'entreprise qui vous emploie, je mets bien évidemment un terme à la perspective d'une rupture conventionnelle et vous laisse le soin de m'adresser votre démission si vous confirmiez votre souhait de départ.
Dans le cas ou vous souhaiteriez rester au sein de notre entreprise, je vous rappelle qu'il est nécessaire que vous adoptiez un comportement respectueux et loyal envers tous les collaborateurs de l'entreprise et qu'à défaut, vous pourriez me contraindre à prendre des sanctions pouvant aller jusqu'au licenciement ».
Au regard des termes utilisés et du formalisme adopté et dès lors qu'il a été adressé par voie recommandée avec accusé de réception, ce courrier s'analyse en un avertissement ce que démontre son caractère solennel et la mise en demeure de modification du comportement sous peine d'un éventuel licenciement qu'il contient.
Les éléments versés aux débats ne mettent pas la cour en mesure de considérer que les propos tenus par M. [S] dans la lettre adressée à son employeur le 22 février 2017 sont constitutifs du comportement fautif stigmatisé dans le courrier du 28 février 2017.
La sanction prononcée n'est donc pas justifiée et doit être annulée, le jugement entrepris devant être infirmé de ce chef.
Sans autre élément sur le préjudice résultant du prononcé de cette sanction non fondée, l'indemnisation de M.[S] doit à ce titre être fixée à 500 euros
2° sur l'avertissement du 3 août 2017,
L'employeur ne remet pas en cause le caractère disciplinaire de la lettre du 3 août 2017 par laquelle il a notifié à M. [S] un avertissement 'pour manquement grave au respect du contrat de travail'.
Si la Sas Anthemis a établi un tableau de dix manquements contractuels de M. [S] à ses missions, elle ne verse toutefois aucune pièce à l'appui des faits qu'elle lui reproche et que le salarié conteste.
Le jugement ayant prononcé l'annulation de cette sanction doit être de ce fait, confirmé.
Sans autre élément sur le préjudice résultant du prononcé de cette sanction non fondée, l'indemnisation de M. [S] doit à ce titre être fixée à 500 euros, le jugement entrepris devant infirmé dans cette mesure.
B- Sur les heures supplémentaires et repos compensateurs :
La durée légale du travail effectif prévue à l'article L.3121-27 du code du travail constitue le seuil de déclenchement des heures supplémentaires payées à un taux majoré.
Toute heure accomplie au delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent.
Aux termes de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.
Le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.
Si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient à ce dernier de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.
En l'espèce, M. [S], après avoir souligné le fait que le décompte des heures accomplies par chaque salarié n'est pas assuré par un système d'enregistrement automatique, expose que la Sas Anthemis a exigé un renforcement de l'équipe d'encadrement jugée insuffisante postérieurement à son licenciement, trois personnes ayant alors été désignées, alors qu'auparavant il était seul avec un collègue, cette augmentation de personnel montrant que les effectifs étaient insuffisants et justifiant le principe même des heures supplémentaires dont il sollicite le paiement.
A l'appui de sa demande, il produit notamment :
- des calendriers 2015 et 2016 sur lequel il a reporté, pour chacune des journées de travail, ses horaires et temps de pause,
- un tableau récapitulatif des heures supplémentaires accomplies et le calcul du montant global,
- une attestation de Mme [W], employée polyvalente de restauration, qui déclare : « M. [S] finissait rarement avant 18 heures avant son arrêt médical pour burn out, car le soir lorsque je préparais la salle à manger des patients, à partir de 18 h, il passait en quittant s'assurer que tout allait bien pour le service du soir dire au-revoir à l'ensemble de l'équipe » .
Le salarié produit ainsi des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies permettant à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.
L'employeur qui indique que M. [G] [S] n'a jamais sollicité le paiement d'heures supplémentaires pendant l'exécution du contrat de travail expose que ce dernier bénéficiait de l'aide et des ressources pour un bon fonctionnement du site, que pendant l'absence de M. [K], d'une durée d'un mois, il a reçu le renfort de Mme [U] et de Mme [D] et a refusé l'aide de Mme [M], qu'en aucun cas il n'a effectué des heures supplémentaires non rémunérées.
L'employeur produit plusieurs attestations :
- Mme [M] confirme que pendant l'absence de M. [H], elle a proposé à M. [G] [S], à plusieurs reprises, de l'aider mais que celui-ci a décliné son offre et indique qu'elle quittait le site à la même heure tous les soirs,
- Mme [U] déclare être intervenue en renfort auprès de M. [G] [S] le 29 juin 2016 puis du 27 juillet au 28 août 2016 ,
- Mme [D], gestionnaire de paie atteste de ce que en juin et juillet 2016 elle a validé avec M. [G] [S] les plannings au siège de la société sans que ce dernier ne fasse mention d' heures supplémentaires,
- les bulletins de salaire et relevés des heures supplémentaires effectuées par le salarié et ayant donné lieu à rémunération majorée,
- des échanges de courriels montrant que le directeur des exploitations et l'employeur de façon générale se sont tenus à la disposition de M. [G] [S] au cours de l'été 2016.
L'analyse de ces éléments conduit à constater, sans qu'il soit besoin d'une mesure d'instruction, que M. [S] n'a pas effectué d'heures supplémentaires au-delà de celles lui ayant été réglées par l'employeur.
La demande relative aux heures supplémentaires doit par conséquent être rejetée et le jugement devant être confirmé sur ce point, le rejet de la demande formée au titre du repos compensateur devant être de ce fait également confirmé.
C- sur le manquement de l'employeur à son obligation de loyauté :
Comme tout contrat, le contrat de travail s'exécute de bonne foi et celui qui allègue la mauvaise foi doit la prouver.
M. [S] fait valoir qu'au vu des pièces versées aux débats, il est indiscutable que la Sas Anthemis n'a pas exécuté loyalement et de bonne foi le contrat de travail les liant, qu'il s'est toujours investi dans son travail et la gestion du site de [Localité 2], singulièrement durant l'été 2016, en l'absence du responsable du site et également de l'adjointe RG, ce au détriment de sa santé.
Il invoque le fait qu'à son retour d'arrêt de travail pour cause de maladie en janvier 2017, il a constaté que son planning avait été modifié, qu'il n'était plus convié aux réunions de travail, qu'il était mis à l'écart de la gestion, que des erreurs grossières ont été commises au niveau de sa rémunération et que ses prérogatives ont été transférées à une autre personne pendant son arrêt maladie.
La lettre de contestation adressée par M. [S] le 22 février 2017, par laquelle il fait part de son désarroi à son retour de congé pour cause de maladie face aux reproches qu'aurait formulés l'employeur concernant la durée de son arrêt de travail et aux propos qu'il a ressenti comme menaçants concernant la continuité de la relation contractuelle, ne suffit pas à elle seule à apporter la démonstration d'un manquement de l'employeur à son obligation de loyauté.
En outre la société Anthémis fait observer avec pertinence qu'il ne peut lui être reproché d'avoir mis en place des mesures propres à pallier l'absence de M. [G] [S] en sollicitant d'autres salariés et qu'elle a réparé l'erreur commise sur les bulletins de paie dès qu'elle en a eu connaissance, la cour ayant au surplus retenu que l'équipe du site de [Localité 2] avait été renforcée lors d'absence du collègue de M [S].
Il convient donc de confirmer le jugement en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail
D- Sur l'obligation de sécurité :
Aux termes de l'article L. 4121-1 du code du travail, l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.
Ces mesures comprennent :
1° Des actions de prévention des risques professionnels, y compris ceux mentionnés à l'article L.4161-1 ;
2° Des actions d'information et de formation ;
3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés.
L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes.
En l'espèce, M. [S] fait valoir qu'il a dû reprendre du jour au lendemain la gestion du site en raison de l'absence du responsable du site de [Localité 2], alors qu'il n'était pas formé pour assurer certaines tâches administratives, qu'il n'a pas reçu le soutien du siège social, que très vite il n'a plus été en mesure de faire face à une situation instable et chaotique du site, et que dans ce contexte, il a été placé en arrêt de travail pour cause de maladie, dans le cadre d'une situation de souffrance au travail.
Il communique les ordonnances d'anxiolitiques et anti-dépresseurs délivrées entre le 9 novembre 2017 et le 12 janvier 2018 par le médecin psychiatre ainsi que le certificat médical établi par ce même médecin le 12 février 2018 faisant état d'un syndrome anxio-dépressif réactionnel à une situation de souffrance au travail, déféré au conseil de l'ordre de Seine et Marne par l'employeur qui ne précise pas quelle suite a été donnée à ce recours, et se prévaut du témoignage de Mme [W] attestant du fait « que tout le monde était au courant qu'il avait fait un burn out lors de l'été et qu'il était sous traitement depuis son retour ».
Il reproche à la Sas Anthemis de n'avoir mis aucun moyen en 'uvre pour améliorer sa situation et d'avoir multiplié les reproches.
Cependant il doit être relevé que les arrêts de travail du salarié ont toujours été établis dans le cadre d'une simple maladie, sans autre référence, qu'il a été déclaré apte à la reprise du travail par le médecin du travail et qu'aucun lien entre son état de santé et ses conditions de travail n'a été mis en évidence.
S'il n'est pas contestable que les relations entre les parties se sont tendues postérieurement à la reprise de son travail par M. [S] et qu'une rupture conventionnelle a été envisagée, pour autant, force est de constater que les pièces médicales auxquelles se réfère le salarié sont toutes postérieures au 6 novembre 2017, date de son licenciement, alors que n'est pas le manquement par l'employeur à ses obligations telles que résultant de l'article L.4121-1 du code du travail, fondement de la demande.
Il convient par conséquent d'infirmer le jugement entrepris et de débouter M. [G] [S] de sa demande de dommages-intérêts formée à l'encontre de la Sas Anthemis pour manquement à son égard de son obligation de sécurité et de protection de sa santé santé physique et mentale.
II- sur la rupture du contrat de travail,
Tout licenciement pour motif personnel est motivé et justifié par une cause réelle et sérieuse.
Selon l'article L.1235-1 du code du travail, à défaut d'accord convenu entre les parties lors de la conciliation, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.
Il justifie dans le jugement qu'il prononce le montant des indemnités qu'il octroie.
Si un doute subsiste, il profite au salarié.
Aux termes de la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige la Sas Anthemis reproche à M. [G] [S] :
- d'avoir insulté Mme [R],
- d'avoir expédié grossièrement M. [J] qui lui demandait conseil,
- d'avoir tenté de débaucher deux collaborateurs,
- d'avoir épié et écouté les conversations de deux collègues et plus largement l'ensemble des équipes par l'interphone de la cuisine durant la pause déjeuner,
- d'avoir menacé M. [J] car il voulait se plaindre de son comportement auprès de M. [K],
-d'avoir sollicité auprès de plusieurs collaborateurs la signature d'un document contre son employeur.
M. [S] conteste l'ensemble de ces faits, soulignant que les rédacteurs de deux attestations versées aux débats par la Sas Anthemis, M. [J] et Mme [R], salariés de l'entreprise vivent en concubinage, que le management de la société a été manifestement défaillant dans la gestion du prétendu conflit ayant existé entre lui-même et ce couple, qu'il n'a jamais été convoqué ou entendu sur les faits d'injures dénoncés, l'ensemble de ces faits tendant à démontrer la volonté de l'employeur de se séparer de lui.
Pour justifier du licenciement, la Sas Anthemis verse aux débats les attestations de :
- M. [J], employé polyvalent, qui déclare, sans préciser à quel moment et dans quelles circonstances, il a entendu M. [G] [S] insulter son amie Mme [R] ainsi que d'autres collègues et lui-même et qui précise que ce dernier l'a sollicité afin qu'il rédige une attestation en défaveur de la Sas Anthemis, - Mme [M],
- Mme [R], employée de la société depuis août 2016, indique avoir été victime quotidiennement d'insultes régulières de la part de M. [G] [S] lors de son service, devant les patients et avoir été témoin d'insultes proférées à l'encontre de M. [J], puis ajoute que l'appelant leur a proposé un poste dans une autre société.
Les témoignages de ces deux salariés, eu égard à la proximité affective des intéréssés, ne suffisent pas à établir les faits retenus dans la lettre de licenciement, ce d'autant qu'ils ne sont pas circonstanciés et encore moins corroborés par des tiers ou d'autres salariés, observation étant faite que les autres attestations communiquées relatives au temps de travail sont sur les griefs retenus, dépourvues de force probante.
La cour relève au surplus le paradoxe entre les propos imputés à M. [S] et le fait qu'il aurait souhaité aider ces deux salariés à rejoindre un poste chez un autre employeur.
En outre, l'appelant produit une attestation de M. [T] qui relate que pendant toute la durée de la période à laquelle celui-ci était son adjoint, il n'a jamais eu à se plaindre de son attitude et le décrit comme très consciencieux professionnellement, respectueux de la clientèle, intègre et loyal.
Il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu'il a dit le licenciement de M. [S] dénué de cause réelle et sérieuse.
Agé de 37 ans et d'une anciennté de deux ans et onze mois au moment de la rupture de son contrat de travail, M. [S] justifie de son admission à l'Aide au retour à l'Emploi jusqu'en novembre 2018 et d'une perte financière mensuelle d'environ 700 euros par mois ainsi que d'une admission à un stage de chaudronnerie jusqu'en mars 2019.
En application de l'article L. 1235-3 dans sa rédaction issue de l'ordonnance N° 2017-1387 du 22 septembre 2017, applicable à l'espèce, il doit être alloué à M. [S] la somme de 7 808 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sur la base d'un salaire mensuel brut de 2 231 euros.
III- Sur le travail dissimulé,
L'article L.8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l'article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d'activité ou exercé dans les conditions de l'article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d'emploi salarié.
Aux termes de l'article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L.8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.
M. [S] qui est débouté de sa demande en paiement d'heures supplémentaires n'apporte aucune élément montrant que la Sas Anthemis a eu recours au travail dissimulé le concernant.
Il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu'il a rejeté sa demande en paiement d'une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.
IV- sur les autres demandes,
L'équité commende de confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la Sas Anthemis à verser à M. [G] [S] la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile mais de dire n'y avoir lieu à application de ces mêmes dispositions au titre des sommes que les parties ont l'une et l'autre exposées en cause d'appel.
V- sur le remboursement des allocations de chômage,
Les conditions d'application de l'article L. 1235 - 4 du code du travail étant réunies, il convient d'ordonner le remboursement des allocations de chômage versées au salarié dans la limite de 6 mois d'indemnités.
PAR CES MOTIFS
la cour,
CONFIRME le jugement entrepris, SAUF en ce qu'il a :
- débouté M. [S] de sa demande d'annulation de l'avertissement du 28 février 2107,
- condamné la Sas Anthemis à payer à M. [S] les sommes de:
- 1 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice né de l'annulation de la sanction prononcée le 3 août 2017,
- 5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité en matière de protection de la santé,
- 7 538 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ,
INFIRME de ces seuls chefs et statuant à nouveau,
PRONONCE l'annulation de l'avertissement du 28 février 2017,
CONDAMNE la société Sas Anthemis à verser à M. [S] les sommes de:
- 500 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice né du prononcé de la sanction du 18 février 2017,
- 500 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice né du prononcé de la sanction du 3 août 2017,
- 7 808 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ,
DÉBOUTE M. [S] de sa demande de dommages-intérêts pour manquement de la Sas Anthemis à son obligation de sécurité et protection de la santé physique et mentale des travailleurs,
LAISSE à chacune des parties la charge de ses propres frais irrépétibles engagés en cause d'appel,
DIT que chacune des parties supportera ses propres dépens d'appel.
LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE