COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE
Chambre 1-2
ARRÊT
DU 17 NOVEMBRE 2022
N° 2022/772
Rôle N° RG 21/15405 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BIKIB
S.A.S. LA Cure Gourmande Magasins
C/
[M] [P] [J] [P] épouse [R]
[A] [P]
Copie exécutoire délivrée
le :
à :
Me Clarisse BAINVEL
Me Isabelle FICI
Décision déférée à la Cour :
Ordonnance de référé rendue par Monsieur le Président du TJ d'Aix-en-Provence en date du 12 Octobre 2021 enregistrée au répertoire général sous le n° 21/01197.
APPELANTE
S.A.S. LA Cure Gourmande Magasins (CGM)
dont le siège social est [Adresse 7]
[Localité 5]
représentée et assistée par Me Clarisse BAINVEL de la SELARL UGGC AVOCATS, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par Me Sarah GONZALES, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant
INTIMES
Monsieur [M] [P],
né le22 Février 1949 à [Localité 9]
demeurant [Adresse 6]
représenté par Me Isabelle FICI de la SELARL LIBERAS FICI & ASSOCIES, avocat au barreau D'AIX-EN-PROVENCE
assisté par Me Ahmed-Cherif HAMDI de la SELAS FAURE - HAMDI GOMEZ & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant,
Madame [J] [P] épouse [R],
née le 4 Février 1954 à [Localité 10]
demeurant [Adresse 4]
représentée par Me Isabelle FICI de la SELARL LIBERAS FICI & ASSOCIES, avocat au barreau D'AIX-EN-PROVENCE
assistée par Me Ahmed-Cherif HAMDI de la SELAS FAURE - HAMDI GOMEZ & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant,
Monsieur [A] [P]
né le 9 Mai 1956 à [Localité 10]
demeurant [Adresse 3]
représenté par Me Isabelle FICI de la SELARL LIBERAS FICI & ASSOCIES, avocat au barreau D'AIX-EN-PROVENCE
assisté par Me Ahmed-Cherif HAMDI de la SELAS FAURE - HAMDI GOMEZ & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant,
agissant en leur nom personnel et en qualité d'ayants droit à la succession de [S] [K].
COMPOSITION DE LA COUR
En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 17 Octobre 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Angélique NETO, présidente, chargée du rapport.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Mme Angélique NETO, Présidente,
Madame Myriam GINOUX, Conseillère
Mme Catherine OUVREL, Conseillère
Greffier lors des débats : Mme Caroline BURON.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 17 Novembre 2022.
ARRÊT
Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 17 Novembre 2022,
Signé par Mme Angélique NETO, Présidente, et Mme Caroline BURON, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
**
EXPOSE DU LITIGE
Suivant acte sous seing privé en date du 1er juin 2004 à effet au 1er novembre 2003, Mme [S] [P] née [K] a donné à bail à la société à responsabilité limitée (SARL) La Biscuiterie Provençale un local commercial situé [Adresse 1] à [Localité 8], pour une durée de 9 années venant à échéance le 31 octobre 2012, moyennant un loyer mensuel initial de 2 000 euros, hors charges et hors taxes.
Par acte d'apport partiel d'actifs en date du 31 juillet 2007, avec effet rétroactif au 1er octobre 2006, la SARL Cure Gourmande Provence est venue aux droits de la SARL La Biscuiterie Provençale.
Par traité de fusion du 30 décembre 2011, la SARL La Cure Gourmande Provence a été absorbée par la société par actions simplifiée (SAS) La Cure Gourmande Magasins.
Lors du renouvellement du bail au 31 octobre 2012, alors que le loyer mensuel était de 2 605 euros hors charges et hors taxes, soit 31 260 euros annuel, les consorts [P] ont proposé la fixation du nouveau loyer à 40 000 euros annuel, hors charges et hors taxes.
La société La Cure Gourmande Magasins ayant contesté ce prix, le juge délégué aux loyers commerciaux près du tribunal de grande instance d'Aix-en-Provence a été saisi par assignation délivrée le 4 juillet 2014.
Par jugement en date du 3 janvier 2017, le tribunal de commerce de Montpellier a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la société la Cure Gourmande Magasins.
Le même tribunal a arrêté un plan de redressement par continuation par jugement en date du 1er août 2018.
La créance déclarée par les consorts [P] dans le cadre de cette procédure s'élève à 53 094,98 euros comprenant notamment un arriéré locatif arrêté à la date du 3 janvier 2017, outre des intérêts échus et des frais.
Par exploit d'huissier en date du 20 août 2020, les consorts [P] ont délivré à la société la Cure Gourmande Magasins un commandement de payer la somme de 28 874,05 euros au titre de loyers et charges dus postérieurement au redressement judiciaire en visant la clause résolutoire insérée au bail.
Estimant que ce commandement de payer est resté infructueux, M. [M] [L] [P], Mme [S] [P], Mme [J] [R] et M. [A] [P] ont, par acte d'huissier en date du 30 juillet 2021, assigné la société la Cure Gourmande Magasins aux fins de résiliation du bail, d'expulsion et de la voir condamner à leur verser diverses sommes.
Par ordonnance réputée contradictoire en date du 12 octobre 2021, le juge des référés du tribunal judiciaire d'Aix-en-Provence a :
- constaté l'acquisition de la clause résolutoire à la date du 20 septembre 2020 ;
- ordonné l'expulsion de la société La Cure Gourmande Magasins ainsi que celle de tous occupants de son chef, dans le délai d'un mois à compter de la signification de la décision, du local sis [Adresse 1] à [Localité 8] ;
- condamné la société La Cure Gourmande Magasins à payer aux consorts [P] :
une indemnité d'occupation mensuelle égale au montant actuel des loyers, charges et accessoires, jusqu'à la libération effective des locaux par la remise des clés ;
une provision de 28 106,94 euros au titre des sommes dues au 20 août 2020 ;
une provision de 41 357,40 euros au titre de l'indemnité d'occupation due au 1er août 2021;
une somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
- débouté les requérants du surplus de leurs demandes ;
- condamné la société La Cure Gourmande aux dépens de l'instance, comprenant les frais de commandement de payer et de dénonce d'assignation.
Par déclaration transmise le 29 octobre 2021 au greffe, la société La Cure Gourmande magasins a interjeté appel de l'ordonnance.
Par jugement en date du 19 novembre 2021, le juge des loyers commerciaux du tribunal judiciaire d'Aix-en-Provence a fixé le loyer annuel du bail renouvelé à la somme de 33 660 euros hors charges et hors taxes à compter du 1er novembre 2012.
Par ordonnance d'incident en date du 23 mai 2022, la conseillère de la chambre statuant sur délégation a :
- rejeté la fin de non-recevoir soulevée par la SAS La Cure Gourmande Magasins concernant les conclusions d'incident transmises le 24 janvier 2022 par Mme [S] [K] veuve [P], Mme [J] [P] épouse [R], M. [M] [P] et M. [A] [P] ;
- rejeté la demande de sursis à statuer formée par la SAS La Cure Gourmande Magasins ;
- constaté le désistement d'incident de Mme [S] [K] veuve [P], Mme [J] [P] épouse [R], M. [M] [P] et M. [A] [P] par conclusions transmises le 17 mai 2022;
- dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile en faveur de la SAS La Cure Gourmande Magasins ;
- dit que les dépens du présent incident suivront le sort de ceux de l'instance principale.
Le conseil des consorts [K] ont dénoncé, par acte transmis le 26 septembre 2022, le décès de [S] [K] veuve [P] survenu le 15 août 2022.
Aux termes de ses dernières conclusions transmises le 18 février 2022, auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé des prétentions et moyens soulevés, la société La Cure Gourmande Magasins sollicite de la cour qu'elle :
- réforme l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions et statuant à nouveau ;
à titre principal,
- constate que l'indivision [P] fait preuve de mauvaise foi dans la mise en oeuvre de la clause résolutoire ;
- déclare nul le commandement de payer délivré le 20 août 2020 ;
- déclare nul le commandement de payer délivré le 10 juin 2021 ;
- déclare que ces commandements ne peuvent produire d'effets ;
- rejette l'intégralité des demandes de l'indivision [P] ;
à titre subsidiaire,
- constate l'existence d'une contestation sérieuse sur les sommes dues et la validité du commandement de payer délivré le 20 août 2020 ;
- constate l'existence d'une contestation sérieuse sur les sommes dues et la validité du commandement de payer délivré le 10 juin 2021 ;
- dit n'y avoir lieu à référé ;
- renvoie l'indivision à mieux se pourvoir ;
à titre infinement subsidiaire,
- suspende les effets de la clause résolutoire ;
- lui octroie des délais de paiement rétroactifs ;
- constate qu'elle s'est acquittée de sa dette locative le 16 décembre 2021 ;
- rejette la demande de l'indivision [P] visant à voir ordonner son expulsion ainsi que toutes les demandes consécutives ;
en tout état de cause,
- suspende les effets de la clause résolutoire ;
- lui octroie les plus larges délais de paiement pour s'acquitter ;
- condamne l'indivision [P] à lui verser la somme de 5 000 euros pour la procédure d'appel et celle d'un euro symbolique pour la procédure de première instance ;
- les condamne aux entiers dépens d'appel et de première instance.
Aux termes de leurs dernières conclusions transmises le 4 octobre 2022, auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé des prétentions et moyens soulevés, Mme [J] [P] épouse [R], M. [M] [P] et M. [A] [P], agissant en leur nom personnel et en tant qu'intervenants volontaires en qualité d'ayants droit de [S] [K], sollicitent de la cour qu'elle :
- confirme l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a :
constaté l'acquisition de la clause résolutoire à la date du 20 septembre 2020 ;
ordonné l'expulsion de la société la Cure Gourmande magasin ainsi que celle de tous occupants de son chef des locaux situés [Adresse 2] à [Localité 8] ;
l'a condamnée à la somme de 1000 euros au titre des frais irrépétibles ;
l'a condamnée aux dépens de première instance comprenant le coût du commandement de payer visant clause résolutoire et dénonce d'assignation au commissaire à l'exécution du plan ;
- y rectifiant et y ajoutant ;
- ordonne l'enlèvement des biens mobiliers se trouvant dans les lieux en un lieu approprié aux frais, aux risques et périls de la société la Cure Gourmande Magasins qui disposera d'un délai d'un mois pour les retirer à compter de la sommation qui sera délivrée par huissier chargé de l'exécution ;
- réforme l'ordonnance de référé en ce qu'elle a condamné la société la Cure Gourmande Magasins à leur verser :
une indemnité d'occupation mensuelle égale au montant actuel des loyers, charges et accessoires jusqu'à la libération effective des locaux par remise des clés ;
une provision de 28 106,94 euros au titre des sommes dues au 20 août 2020 ;
une provision de 41 357,40 euros au titre de l'indemnité d'occupation due au 1er août 2021 ;
- statuant à nouveau ;
à titre principal,
- fixe le montant de l'indemnité d'occupation à compter du 20 septembre 2020, date d'acquisition de la clause résolutoire, à la somme mensuelle de 3 446,45 euros ;
- condamne la société La Cure Gourmande Magasins à leur verser une provision d'un montant de 17 218,10 euros se décomposant comme il suit :
1 630,87 euros au titre de la clause pénale, soit 10 % des loyers et charges dus par le locataire et non contesté pour les mois de mars 2020 à août 2020 soit 16 308,72 X 10% ;
15 587,23 euros au titre du solde de l'indemnité d'occupation due du 21 septembre 2020 au 1er octobre 2022, soit : 192,43 euros du 21 septembre au 30 septembre 2020 et 641,45 euros x 24 mois du mois d'octobre 2020 à octobre 2022 ;
- juge infondées les demandes de la société La Cure Gourmande Magasins ;
- rejette en conséquence toutes ses demandes ;
à titre subsidiaire, si par impossible la cour devait juger le commandement de payer visant clause résolutoire en date du 20 août 2020 nul,
- constate l'acquisition de la clause résolutoire à la date du 11 juillet 2021 ;
- ordonne l'expulsion de la société La Cure Gourmande Magasins ainsi que celle de tous occupants de son chef des locaux loués ;
- fixe le montant de l'indemnité d'occupation à compter du 11 Juillet 2021, à la somme mensuelle de 3 446,45 euros ;
- condamne société La Cure Gourmande Magasins à payer cette indemnité d'occupation ;
- la condamne à leur verser une provision d'un montant de 2 446,31 euros au titre de la clause pénale, soit 10 % des loyers et charges dus par le locataire et non contestés pour les années 2020
et 2021 ;
à titre infiniment subsidiaire,
- fixe l'indemnité d'occupation à la somme mensuelle de 2 805 euros augmentée des provisions pour charges ;
- juge que cette indemnité d'occupation sera indexée selon les dispositions du bail ayant lié les parties ;
en tout état de cause et y ajoutant,
- condamne la société La Cure Gourmande Magasins à payer à chacun des intimés la somme de 5 000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel ;
- la condamne aux entiers dépens qui comprendront le coût des commandements de payer visant clause résolutoire du 20 août 2020 et le commandement de payer du 11 juin 2021, ainsi que la dénonce de l'assignation à la SELARL FHB, prise en la personne de Maître [O] [N], ès qualités de commissaire à l'exécution du plan de la société La Cure Gourmande Magasins ;
- rejette toutes demandes, fins et conclusions contraires.
La clôture de l'instruction a été prononcée à l'audience.
MOTIFS DE LA DECISION
Sur la constatation de la résiliation du bail
Il résulte de l'article 834 du code de procédure civile que, dans tous les cas d'urgence, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence, peuvent ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend.
L'article 835 du même code dispose que le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.
Aux termes de l'article L 145-41 alinéa 1 du code de commerce, toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu'un mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai.
En application de ces textes, il est possible, en référé, de constater la résiliation de plein droit d'un contrat de bail en application d'une clause résolutoire lorsque celle-ci est mise en 'uvre régulièrement.
En l'espèce, le contrat de bail commercial signé par les parties à effet au 1er novembre 2003 stipule (en page 8) qu'à défaut de paiement d'un seul terme de loyer, ou du montant des accessoires à son échéance ainsi que du montant de tous frais de poursuite dus en vertu du présent contrat ou de la loi comme en cas d'inexécution d'une seule des conditions du bail et un mois après un commandement de payer ou quinze jours après une sommation d'exécuter, demeurés infructueux, le bail sera résilié de plein droit, si bon semble au bailleur, sans qu'il soit besoin de remplir de formalité judiciaire.
Le commandement de payer visant la clause résolutoire insérée dans le contrat de bail délivré le 20 août 2020 porte sur la somme principale de 28 106,94 euros correspondant à :
- une régularisation pour révision du loyer du 1er novembre 2012 au 31 octobre 2018 à hauteur de 5 816,88 euros ;
- un solde de loyers des mois d'octobre à février 2020 à hauteur de 4 367,04 euros, le loyer étant évalué à la somme de 2 874,05 euros par la bailleresse tandis que le preneur règle la somme de 2 605 euros, soit une différence de 269,05 euros par mois ;
- les loyers des mois de mars, avril, mai, juin, juillet et août 2020 à hauteur de 17 244,30 euros, soit 2 874,05 euros X 6 mois ;
- les provisions pour charges au titre des mêmes mois à hauteur de 678,72 euros, soit 113,12 euros X 6 mois.
Il n'appartient pas au juge des référés d'annuler un commandement de payer, et ce, même s'il le considère, avec l'évidence requise en référé, irrégulier, de sorte qu'il n'y a pas lieu à référé sur les demandes formées de ce chef par la société La Cure Gourmande Magasins.
En revanche, il entre dans les pouvoirs du juge des référés de rechercher si les moyens d'irrégularité soulevés par les parties constituent des contestations sérieuses de nature à affecter la validité du commandement de payer qui, dans ce cas, ne pourra produire ses effets, et en particulier entraîner la résiliation de plein droit du bail par suite de l'acuquisition de la clause résolutoire.
C'est ainsi que la société La Cure Gourmande Magasins, qui reconnaît ne pas avoir réglé les causes du commandement de payer avant l'expiration du délai qui lui était imparti, se prévaut d'un commandement de payer irrégulier et délivré de mauvaise foi comme portant sur des sommes qui ne sont pas dues, comme ayant été délivré pendant la crise sanitaire liée à la Covid-19 et en raison de circonstances liées à cette crise justifiant le non-paiement de ses loyers.
Sur la validité du commandement de payer tenant aux sommes réclamées
Se prévalant de l'absence de révision du loyer depuis le 1er novembre 2009, les consorts [P] ont, dans le commandement de payer délivré le 20 août 2020, procédé à une régularisation de la part des loyers non révisés depuis le 1er novembre 2012, tout en portant le montant du loyer révisé à compter du 1er novembre 2018 à la somme de 2 874,05 euros, au lieu de celle de 2 605 euros réglée jusqu'alors.
Or, la société La Cure Gourmande Magasins démontre s'être opposée, par courrier en date du 5 décembre 2018, à cette révision annoncée par le gestionnaire du bien, par courrier en date du 11 octobre 2018, faisant notamment valoir que le loyer de base pris pour le calcul de la révision est erronée, dès lors que la procédure judiciaire engagée pour la fixation du loyer du bail renouvelé à compter du 1er novembre 2012 est toujours en cours et que toutes les sommes portant sur la période antérieure à la procédure collective ouverte à son égard auraient dû faire l'objet d'une déclaration de créance.
Il convient en effet de relever, d'une part, que la décision du juge des loyers commerciaux du tribunal judiciaire d'Aix-en-Provence ne sera rendue que le 19 novembre 2021, aux termes de laquelle le loyer annuel du bail renouvelé sera fixé à la somme de 33 660 euros hors charges et hors taxes à compter du 1er novembre 2012 et, d'autre part, que la société La Cure Gourmande Magasins a fait l'objet d'une procédure de redressement judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Montpellier en date du 3 janvier 2017.
Il s'ensuit que les sommes réclamées par les consorts [P] dans le commandement de payer au titre de la révision du loyer ne sont pas incontestables.
En revanche, la société La Cure Gourmande Magasins ne conteste pas ne pas avoir réglé les loyers et provisions pour charges des mois de mars à août 2020 d'un montant non sérieusement contestable de 16 308,72 euros, soit (2 605 euros de loyer + 113,12 euros de provisions pour charges) X 6 mois.
Or, il est admis qu'un commandement de payer reste valable pour la partie non contestable de la dette.
Dans ces conditions, dès lors que la société La Cure Gourmande Magasins est redevable de la somme non sérieusement contestable de 16 308,82 euros résultant du commandement de payer en date du 20 août 2020, ce dernier reste valable à concurrence de ce montant.
La société La Cure Gourmande Magasins ne peut donc se prévaloir d'un commandement de payer délivré le 20 août 2020 irrégulier en raison des sommes qui y sont réclamées.
Sur la validité du commandement de payer tenant au moment de sa délivrance au regard des dispositions dérogatoires résultant de la crise sanitaire liée à la Covid-19
Selon les dispositions de l'article 4 de l'ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020, les astreintes, les clauses pénales, les clauses résolutoires ainsi que les clauses prévoyant une déchéance, lorsqu'elles ont pour objet de sanctionner l'inexécution d'une obligation dans un délai déterminé, sont réputées n'avoir pas pris cours ou produit effet, si ce délai a expiré pendant la période définie au I de l'article 1er, lequel prévoit son application aux délais qui ont expiré entre le 12 mars et le 23 juin 2020 inclus.
Selon l'alinéa 2, ces astreintes prennent cours et ces clauses produisent leurs effets à compter de l'expiration d'un délai d'un mois après la fin de cette période si le débiteur n'a pas exécuté son obligation avant ce terme.
Aux termes du même alinéa de l'article 4 de l'ordonnance n° 2020-306 modifié par ordonnance n° 2020-427 du 15 avril 2020, si le débiteur n'a pas exécuté son obligation, la date à laquelle ces astreintes prennent cours et ces clauses produisent leurs effets, est reportée d'une durée, calculée après la fin de cette période, égale au temps écoulé entre, d'une part, le 12 mars 2020 ou, si elle plus tardive, la date à laquelle l'obligation est née et, d'autre part, la date à laquelle elle aurait dû être exécutée.
Il résulte des dispositions de l'article 4 de l'ordonnance n° 2020-316 du 25 mars 2020, relative au paiement des loyers afférents aux locaux professionnels des entreprises dont l'activité est affectée par la propagation de l'épidémie de covid-19, que les personnes mentionnées à l'article 1er ne peuvent encourir de pénalités financières ou intérêts de retard, de dommages et intérêts, d'astreinte, d'exécution de clause résolutoire, de clause pénale ou de toute autre clause prévoyant une déchéance en raison du défaut du paiement de loyers ou charges locatives dont l'échéance de paiement intervient entre le 12 mars 2020 et l'expiration d'un délai de deux mois après la cessation de l'état d'urgence sanitaire. Ce délai a expiré le 10 septembre 2020, la cessation de l'état d'urgence sanitaire étant intervenue le 10 juillet précédent.
L'article 1er de la même ordonnance, auquel renvoie l'article 4, dispose que peuvent bénéficier de ce texte les personnes exerçant une activité économique qui sont susceptibles de bénéficier du fonds de solidarité dans les conditions prévues par l'ordonnance n° 2020-317 du 25 mars 2020. Les critères d'éligibilité sont précisés par décret, lequel détermine notamment les seuils d'effectifs et de chiffre d'affaires des personnes concernées ainsi que le seuil de perte de chiffre d'affaires constatée du fait de la crise sanitaire.
En l'espèce, les dispositions susvisées ne font aucunement interdiction à la bailleresse de faire délivrer à son locataire un commandement de payer pendant la période juridiquement protégée, mais suspendent uniquement les effets dudit acte pendant une durée qui sera différente selon que le locataire remplit les conditions d'éligibilité et d'attribution des aides financières financées par le fonds de solidarité ou non.
Il convient de relever que le commandement de payer a été délivré le 10 août 2020, soit après la première période juridiquement protégée expirant le 23 juin 2020 pour les personnes non susceptibles de bénéficier du fonds de solidarité, de sorte que le preneur ne pouvait prétendre à aucun report de la mise en oeuvre de la clause résolutoire, étant observé que, même dans le cas d'un report, la validité du commandement de payer délivré le 10 août 2020 n'en serait pas moins affectée.
Il en résulte que la date de délivrance du commandement de payer ne se heurte à aucune contestation sérieuse au regard des dispositions dérogatoires résultant de la crise sanitaire liée à la Covid-19.
Sur la validité du commandement de payer tenant à l'exigibilité de la créance au regard des dispositions dérogatoires résultant de la crise sanitaire liée à la Covid-19
S'il apparaît que le commandement de payer vise en partie des loyers impayés échus pendant la première période judiquement protégée, et notamment ceux allant du 12 mars au 23 juin 2020, il n'en demeure pas moins que les dispositions susvisées n'ont pas dispensé la société La Cure Gourmande Magasins de son obligation première résultant du contrat de bail, à savoir le paiement de ses loyers et charges, pas plus qu'elles n'ont pas pour effet et/ou conséquence d'effacer les loyers échus pendant la période juridiquement protégée voire d'en suspendre le paiement.
Il reste que la société La Cure Gourmande Magasins, qui affirme que son commerce a été affecté par les mesures de confinement et de restrictions des horaires d'ouverture, pendant les périodes allant du 17 mars au 11 mai 2020, 30 octobre au 15 décembre 2020 et 3 avril au 3 mai 2021, oppose le moyen tiré de la perte partielle de la chose louée.
Il résulte de l'article 1722 du code civil, applicable aux baux commerciaux, si, pendant la durée du bail, la chose louée est détruite en totalité par cas fortuit, le bail est résilié de plein droit ; si elle n'est détruite qu'en partie, le preneur peut, suivant les circonstances, demander ou une diminution du prix, ou la résiliation même du bail. Dans l'un et l'autre cas, il n'y a lieu à aucun dédommagement.
En application de l'article 4 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19, l'état d'urgence sanitaire a été déclaré sur l'ensemble du territoire national.
En application de l'article 3, I, 2 , du décret n° 2020-293 du 23 mars 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de covid-19 et du décret n° 2020-423 du 14 avril 2020 le complétant, jusqu'au 11 mai 2020, tout déplacement de personne hors de son domicile a été interdit à l'exception des déplacements pour effectuer des achats de fournitures nécessaires à l'activité professionnelle et des achats de première nécessité.
Edictée pour limiter la propagation du virus par une restriction des rapports interpersonnels, l'interdiction de recevoir du public, sur la période du 17 mars au 10 mai 2020, prévue par les arrêtés des 14 et 16 mars 2020 du ministre des solidarités et de la santé, ainsi que par les décrets précités, résulte du caractère non indispensable à la vie de la Nation et à l'absence de première nécessité des biens ou des services fournis.
Il en est de même du décret n° 2020-1310 du 29 octobre 2020 prescrivant de nouvelles mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de Covid-19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire qui, dans son article 41, I, 2, a interdit aux résidences de tourisme d'accueillir du public, sauf lorsqu'ils constituent pour les personnes qui y vivent un domicile régulier.
Par suite, cette interdiction a été décidée, selon les catégories d'établissement recevant du public, aux seules fins de garantir la santé publique.
L'effet de cette mesure générale et temporaire, sans lien direct avec la destination contractuelle du local loué, ne peut donc être assimilé, de toute évidence, à la perte de la chose.
Le moyen tiré de la perte de la chose louée ne constitue donc pas une contestation sérieuse.
Il en résulte que l'exigibilité des échéances échues pendant la première période juridiquement protégée résultant du commandement de payer ne se heurte à aucune contestation sérieuse au regard des dispositions dérogatoires résultant de la crise sanitaire liée à la Covid-19.
En conséquence, dès lors que la régularité du commandement de payer délivré le 20 août 2020 ne se heurte à aucune contestation sérieuse, il y a lieu de confirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a constaté l'acquisition de la clause résolutoire à la date du 20 septembre 2020, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la régularité du deuxième commandement de payer délivré le 11 juin 2021.
Sur la demande de délais de paiement rétroactifs
Aux termes de l'article 835 alinéa 2 du code de procédure civile, dans les cas ou l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection, dans les limites de sa compétence peuvent accorder une provision au créancier ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire.
L'alinéa 2 de l'article L 145-41 du code de commerce dispose que les juges saisis d'une demande présentée dans les formes et conditions prévues à l'article 1343-5 du code civil, peuvent, en accordant des délais, suspendre la réalisation des effets des clauses de résiliation, lorsque la résiliation n'est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant l'autorité de chose jugée. La clause résolutoire ne joue pas si locataire se libère dans les conditions fixées par le juge.
Il en résulte qu'en matière de baux commerciaux, tant qu'aucune décision constatant la résolution du bail n'est passée en force de chose jugée, le juge saisi d'une demande de délais peut les accorder et suspendre les effets de la clause résolutoire de façon rétroactive au locataire à jour du paiement de ses loyers.
En l'espèce, la société La Cure Gourmande Magasins démontre avoir repris le paiement de ses loyers et provisions pour charges d'un montant non sérieusement contestable de 2 718,12 euros par mois à compter du mois d'août 2020, excepté les mois de novembre et décembre 2020 ainsi que les mois de mars et avril 2021, de sorte que, lorsque le premier juge a statué le 12 octobre 2021, elle était redevable d'un arriéré locatif d'un montant incontestable de 24 463,08 euros correspondant aux loyers des mois de mars à juillet, novembre, décembre 2020, mars et avril 2021, soit 9 mois X 2 718,12 euros.
Par ailleurs, en exécution du jugement en date du 19 novembre 2021, par lequel le juge des loyers commerciaux du tribunal judiciaire d'Aix-en-Provence a fixé le loyer annuel du bail renouvelé à la somme de 33 660 euros hors charges et hors taxes à compter du 1er novembre 2012, soit 2 805 euros par mois, la société La Cure Gourmande Magasins était redevable d'un arriéré locatif d'un montant de 11 800 euros portant sur la période postérieure à l'ouverture de la procédure collective allant du mois de janvier 2017 au mois de novembre 2021.
Or, il apparaît que la société La Cure Gourmande Magasins a réglé la somme de 36 263,08 euros (24 463,08 euros + 11 800 euros) le 16 décembre 2021.
Si les consorts [P] demandent, à hauteur d'appel, de retenir une indemnité d'occupation mensuelle d'un montant de 3 446,45 euros, rien ne justifie de retenir un tel montant, sachant que le juge des loyers commerciaux a fixé la valeur locative du bien à la somme mensuelle de 2 805 euros, soit la somme retenue par le preneur pour apurer sa dette locative le 16 décembre 2021, et que les intimés n'allèguent ni ne démontrent d'autres préjudices subis que celui résultant d'une occupation des lieux postérieurement à la constatation de la résiliation du bail, et ce, d'autant plus que, dans les développements qui suivront, la clause résolutoire sera réputée n'avoir jamais joué.
De plus, si les consorts [P] affirment, à hauteur d'appel là encore, que la société La Cure Gourmande Magasins est redevable de la somme de 1 630,87 euros au titre de la clause pénale correspondant à 10 % des loyers et charges dus pour les mois de mars à août 2020, cette demande se heurte à une contestation sérieuse compte tenu des délais de paiement rétroactifs sollicités par l'appelante, et ce, au regard des dispositions de l'article 1343-5 du code civil qui énoncent que les pénalités prévues en cas de retard ne sont pas encourues pendant le délai fixé par le juge.
Il en résulte que la société La Cure Gourmande Magasins s'est intégralement acquittée de sa dette locative non sérieusement contestable à la date du 16 décembre 2021.
Or, il convient de relever que les impayés non sérieusement contestables portent sur des loyers et provisions pour charges dus pendant la crise sanitaire liée à la Covid-19 au cours de laquelle la société La Cure Gourmande Magasins a été contrainte de fermer son établissement du 17 mars au 11 mai 2020, du 30 octobre au 15 décembre 2020 et du 3 avril au 3 mai 2021 mais également de procéder à une fermeture anticipée du magasin à 18 heures puis 19 heures pendant les périodes de couvre-feu du 12 janvier au 20 juin 2021.
Ces impayés s'expliquent donc par les circonstances exceptionnelles liées à la crise sanitaire et non par une volonté délibérée de la société La Cure Gourmande Magasins de ne pas régler ses loyers et charges locatives, et ce, d'autant qu'elle a apuré l'intégralité de sa dette locative à la date du 16 décembre 2021 et qu'elle est, depuis, à jour du paiement de ses loyers et provisions pour charges.
Si les consorts [P] insistent sur l'existence d'un important arriéré locatif antérieurement à l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire à l'égard de la société La Cure Gourmande Magasins en date du 3 janvier 2017, il convient de relever que la créance qui a déclarée au titre de l'arriéré locatif porte sur la différence, à compter du mois de novembre 2012, entre le loyer proposé par les consorts [P] dans le cadre du renouvellement du bail à hauteur de 40 000 euros annuel et celui que le preneur a continué à régler à hauteur de 31 260 euros annuel.
Or, et comme le relève à juste titre la société La Cure Gourmande Magasins, le juge des loyers commerciaux, saisi par assignation en date du 4 juillet 2014, n'avait pas encore rendu de décision.
De plus, le loyer qui sera fixé par ce dernier, dans un jugement du 19 novembre 2021, à hauteur de 33 660 euros annuel à compter du 1er novembre 2012, est sans commune mesure avec le loyer annuel de 40 000 euros souhaité par les consorts [P].
Enfin, la société La Cure Gourmande Magasins va exécuter immédiatement la décision du 19 novembre 2021 en réglant le solde des loyers restant dus postérieurement à la procédure collective allant du mois de janvier 2017 au mois de novembre 2021.
Au regard de ces éléments, il y a lieu d'accorder à la société La Cure Gourmande Magasins des délais de paiement rétroactifs à la date du commandement de payer du 20 août 2020 expirant le 16 décembre 2021, date de l'apurement de la dette, et, partant, de suspendre les effets de la clause résolutoire.
Dès lors que la société La Cure Gourmande Magasins a apuré sa dette locative et a repris le paiement de ses loyers et provisions sur charges avant même que la cour ne se prononce sur les délais de paiement, la clause résolutoire est réputée n'avoir jamais joué.
Dans ces conditions, l'ordonnance entreprise sera infirmée en ce qu'elle a ordonné l'expulsion de la société La Cure Gourmande Magasins des lieux loués avec les conséquences en découlant, l'a condamnée au paiement d'une indemnité provisionnelle d'occupation et l'a condamnée au paiement d'une somme provisionnelle au titre de l'arriéré de loyers et provisions sur charges.
Les consorts [P] seront déboutés de leurs demandes formées de ces chefs.
Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens
Dès lors que la société La Cure Gourmande Magasins était redevable d'un arriéré locatif à la date de son assignation, il convient de confirmer l'ordonnance déférée en ce qu'elle l'a condamnée à verser aux consorts [P] la somme de 1 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens, en ce compris le coût du commandement de payer, sauf à préciser qu'il s'agit de celui délivré, le 20 août 2020, et la dénonce de l'assignation, sauf à préciser qu'il s'agit de la dénonce à Me [O] [N] de la SELARL FHB, ès qualités de commissaire à l'exécution au plan de la société La Cure Gourmande Magasins.
Bien que la société La Cure Gourmande Magasins n'a apuré sa dette locative qu'au mois de décembre 2021, soit au cours de la procédure d'appel, l'équité ne commande pas de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en faveur des consorts [P] pour les frais exposés en appel non compris dans les dépens.
En revanche, la société La Cure Gourmande Magasins, qui supportera les dépens de la procédure d'appel, lesquels ne comprendront pas le coût du commandement de payer du 11 juin 2021, sera déboutée de sa demande formulée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS
La cour,
Confirme l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a :
- constaté l'acquisition de la clause résolutoire à la date du 20 septembre 2020 ;
- condamné la SAS La Cure Gourmande à verser aux consorts [P] la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
- condamné la SAS La Cure Gourmande Magasins aux dépens de l'instance, comprenant les frais de commandement de payer, avec cette précision qu'il s'agit de l'acte du 20 août 2020, et de la dénonce d'assignation, avec cette précision qu'il s'agit de la dénonciation à Me [O] [N] de la SELARL FHB, ès qualités de commissaire à l'exécution au plan de la société La Cure Gourmande Magasins ;
L'infirme pour le surplus ;
Statuant à nouveau et y ajoutant ;
Dit n'y avoir lieu à référé sur la demande formulée par la SAS La Cure Gourmande Magasins de voir annuler les commandements de payers ;
Accorde de manière rétroactive à la SAS La Cure Gourmande Magasins des délais de paiement entre le 20 août 2020, date du commandement de payer visant la clause résolutoire, et le 16 décembre 2021, date du dernier paiement apurant la dette locative ;
Ordonne la suspension des effets de la clause résolutoire présente dans le contrat de bail commercial du 1er novembre 2003 pendant le cours des délais accordés ;
Constate que la SAS La Cure Gourmande Magasins s'est intégralement acquittée des causes du commandement de payer et de sa dette locative non sérieusement contestable à la date du 16 décembre 2021;
Dit qu'en conséquence de ce règlement, la clause résolutoire est réputée n'avoir jamais joué ;
Déboute Mme [J] [P] épouse [R], M. [M] [P] et M. [A] [P], agissant en leur nom personnel et en tant qu'intervenants volontaires en qualité d'ayants droit de [S] [K], de leurs demandes formées au titre de la résiliation du bail, de l'expulsion, de l'indemnité provisionnelle d'occupation et des provisions ;
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en appel non compris dans les dépens ;
Condamne la SAS La Cure Gourmande Magasins aux dépens d'appel, lesquels ne comprendront pas le coût du commandement de payer du 11 juin 2021.
La greffière, La présidente,