ARRÊT N°
BUL/CE/SMG
COUR D'APPEL DE BESANÇON
ARRÊT DU 28 MAI 2024
CHAMBRE SOCIALE
Audience publique
du 10 octobre 2023
N° de rôle : N° RG 22/01956 - N° Portalis DBVG-V-B7G-ESV3
Sur saisine après une décision de la Cour de Cassation
en date du 26 octobre 2022
Code affaire : 80A
Demande d'indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution
AUTEUR DE LA DÉCLARATION DE SAISINE
Madame [S] [M], demeurant [Adresse 3]
représentée par Me Cédric MENDEL, avocat au barreau de DIJON, présent
AUTRES PARTIES
S.A.R.L. MANN SARL, sise [Adresse 2]
représentée par Me Christine TAPIA, avocat au barreau de DIJON, présente
S.E.L.A.R.L. MP ASSOCIES sise [Adresse 1]
représentée par Me Christine TAPIA, avocat au barreau de DIJON, présente
UNEDIC-DELEGATION AGS-CGEA DE CHALON SUR SAONE , sise [Adresse 4]
n'ayant pas constitué avocat
COMPOSITION DE LA COUR :
Lors des débats du 10 Octobre 2023 :
Monsieur Christophe ESTEVE, Président de Chambre
Madame Bénédicte UGUEN-LAITHIER, Conseiller
Mme Florence DOMENEGO, Conseiller
qui en ont délibéré,
Mme MERSON GREDLER, Greffière
en présence de Mme Ida FARKLI, Greffière stagiaire
Les parties ont été avisées de ce que l'arrêt sera rendu le 5 Décembre 2023 par mise à disposition au greffe. A cette date la mise à disposition de l'arrêt a été successivement prorogée au 28 mai 2024.
*
FAITS ET PRETENTIONS DES PARTIES
Madame [S] [M] a été embauchée par la SARL MANN, qui exerce une activité de restauration rapide de pizzas à livrer ou emporter, à compter du 1er mars 2010 en vertu d'un contrat à durée déterminée à temps partiel en qualité d'employée polyvalente, niveau 1, échelon 1, pour une durée de travail de 15 heures hebdomadaires.
Cette durée a ensuite été portée à 18 heures hebdomadaires par l'effet d'un avenant conclu le 1er mars 2012.
La relation contractuelle, qui relevait de la Convention collective nationale de la restauration rapide, a pris fin le 18 septembre 2013 par la démission de la salariée, puis a repris, sans contrat de travail écrit mais pour la même qualification, à compter du 18 novembre 2014, pour durée de 108,33 heures par mois, selon mentions de ses bulletins de salaire.
Dans des circonstances qui sont contestées, Madame [S] [M] n'a pas repris son poste à l'issue de ses congés d'été, le 1er septembre 2015, la SARL MANN estimant qu'il s'est agi d'un refus de travailler et la salariée d'un refus par l'employeur de lui fournir du travail.
Par courrier recommandé avec accusé de réception du 3 septembre 2015, la SARL MANN a mis en demeure la salariée de reprendre son travail.
Par courrier recommandé avec accusé de réception du 9 septembre 2015, Madame [S] [M] a mis en demeure son employeur de lui régler des heures supplémentaires et des avantages repas.
Le 12 septembre 2015, l'employeur a convoqué par courrier recommandé avec accusé de réception Madame [S] [M] à un entretien préalable à un éventuel licenciement, mais aucune suite n'a été donnée à cette procédure.
Le 28 octobre 2015, Madame [S] [M] a saisi le conseil de prud'hommes de Dijon aux fins d'obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail, la requalification de la relation en contrat à durée indéterminée à temps complet, et le paiement diverses sommes à titre d'indemnités de rupture, d'indemnité de requalification, d'indemnité pour travail dissimulé et de rappel de salaire.
Parallèlement, l'employeur, qui avait préalablement par pli recommandé du 4 décembre 2015 mis à nouveau sa salariée en demeure de reprendre son travail, a engagé une nouvelle procédure de licenciement, et a de nouveau convoqué par courrier recommandé avec accusé de réception du 21 décembre 2015 Madame [S] [M] à un entretien préalable à un éventuel licenciement pour faute grave.
Il lui notifié le 14 janvier 2016 son licenciement pour faute grave.
Par jugement rendu par le tribunal de commerce de Dijon le 7 mars 2017, un plan de redressement de la SARL MANN a été arrêté, la SELARL MP ASSOCIES ayant été nommée ès qualités de commissaire à l'exécution du plan.
Suivant jugement du 6 décembre 2018 le conseil de prud'hommes de Dijon a':
- dit n'y avoir lieu à résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [S] [M]'
- dit que le licenciement pour faute grave repose bien sur une cause réelle et sérieuse
- débouté Mme [S] [M] de l'ensemble de ses demandes
- débouté les parties de leur demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile
- donné acte à l'AGS prise en sa délégation du CGEA de Chalon-sur-Saône de son intervention dans la cause'
- laissé à chacune des parties la charge de ses dépens
Statuant sur l'appel relevé par la salariée le 7 janvier 2019, la cour d'appel de Dijon a par arrêt du 18 mars 2021 :
- confirmé le jugement entrepris en toutes ses dispositions
- débouté Mme [S] [M] de ses demandes, y compris au titre du rappel de salaires
Y ajoutant,
- condamné Mme [S] [M] à payer à la SARL MANN la somme de 1 200 euros en vertu de l'article 700 du code de procédure civile et débouté celle-ci de sa demande d'indemnité de procédure d'appel
- condamné Mme [S] [M] aux dépens d'appel
Saisie d'un pourvoi par la salariée, la Cour de cassation a, par arrêt du 26 octobre 2022 cassé et annulé, sauf en ce qu'il déboute Madame [S] [M] de sa demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé et d'un rappel au titre des congés payés, l'arrêt rendu le 18 mars 2021, entre les parties, par la cour d'appel de Dijon, remis, sauf sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état ou elles se trouvaient avant cet arrêt et les a renvoyées devant la cour d'appel de Besançon.
La Cour retient ainsi que, 'pour débouter la salariée de sa demande en requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet, l'arrêt retient qu'il résulte des pièces versées aux débats, notamment des fiches de disponibilité, que la société élaborait les plannings en tenant compte des absences et des disponibilités préalablement déclarées par ses salariés, que nombre d'entre eux ont attesté qu'ils avaient la possibilité d'informer leur responsable de leur disponibilité pour l'établissement des plannings et que ceux-ci étaient bien établis une semaine à l'avance. Il ajoute que la salariée n'allègue du reste pas avoir été contrainte d'intervenir durant un horaire qui n'était pas prévu sur le planning applicable à la semaine à venir, étant ajouté que le témoignage qu'elle produit n'est pas suffisant à rapporter la preuve contraire. Il en déduit que l'employeur justifie que la salariée n'était pas tenue de se tenir constamment à sa disposition et qu'elle était en mesure de prévoir le rythme auquel elle devait travailler, même si son planning était soumis à des variations qui tenaient en tout état de cause compte des desiderata des salariés' et qu''en se déterminant ainsi, alors que le délai de prévenance est applicable en cas de décision unilatérale de l'employeur, la cour d'appel, qui n'a pas recherché si les variations auxquelles était soumis le planning de la salariée étaient notifiées à celle-ci dans un délai de prévenance suffisant ou si elles intervenaient avec son accord exprès, n'a pas donné de base légale à sa décision'.
Suite à sa déclaration de saisine du 23 décembre 2022, Mme [S] [M], aux termes de ses dernières conclusions du 6 septembre 2023, demande à la cour de renvoi de':
- infirmer le jugement déféré
A titre principal, sur la fixation au passif :
a) Sur la résiliation judiciaire :
- prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail à la date du 14 janvier 2016 et ce, aux torts exclusifs de la SARL MANN, produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse
- fixer ses créances au passif de la SARL MANN aux sommes suivantes :
2 915,10 € bruts au titre du préavis, outre la somme de 291,51 € au titre des congés payés afférents
1 603,30 € nets au titre de l'indemnité légale de licenciement
16 000 € nets de CSG-CRDS à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
A titre subsidiaire, sur le licenciement :
- dire que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse
- fixer ses créances au passif de la SARL MANN aux sommes suivantes :
2 915,10 € bruts au titre du préavis, outre la somme de 291,51 € au titre des congés payés afférents
1 603,30 € nets au titre de l'indemnité légale de licenciement
16 000 € nets de CSG-CRDS à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
b) Sur la requalification du contrat à durée indéterminée à temps partiel en temps complet:
- prononcer la requalification du contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel en temps complet
- fixer sa créance sur le passif de la SARL MANN à la somme de 38 602,08 € bruts à titre de rappel de salaire, outre la somme de 3 860,21 € bruts au titre des congés payés afférents
A titre subsidiaire, sur la demande de requalification
- fixer sa créance sur le passif de la SARL MANN à la somme de 10 351,97 €, outre 1 035,19 € au titre des congés payés afférents
2°) A titre subsidiaire, sur la condamnation de la SARL MANN :
a) Sur la résiliation judiciaire :
- Prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail à la date du 14 janvier 2016 aux torts de la SARL MANN produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse
- condamner la SARL MANN à lui verser les sommes de :
2 915,10 € bruts au titre du préavis, outre la somme de 291,51 € au titre des congés payés afférents
1 603,30 € nets au titre de l'indemnité légale de licenciement
16 000 € nets de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
A titre subsidiaire, sur le licenciement
- dire que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse
- condamner la SARL MANN à lui verser les sommes de :
2 915,10 € bruts au titre du préavis, outre la somme de 291,51 € au titre des congés payés afférents
1 603,30 € nets au titre de l'indemnité légale de licenciement
* 16 000 € nets de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
b) Sur la requalification du contrat à durée indéterminée à temps partiel en temps complet:
- prononcer la requalification de son contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel en temps complet
- condamner la SARL MANN à lui verser la somme de 38 602,08 € bruts de rappel de salaire, outre la somme de 3.860,21 € bruts au titre des congés payés afférents
A titre subsidiaire, sur la requalification,
- condamner la SARL MANN à lui verser la somme de somme de 10 351,97 €, outre 1 035,19 € au titre des congés payés afférents
3°) En tout état de cause,
- condamner in solidum la SARL MANN et la SELARL MP Associés à lui verser la somme de 2 200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile
- condamner in solidum la SARL MANN et la SELARL MP Associés à lui remettre les documents légaux rectifiés conformes à la décision prononcée à savoir une fiche de paie, une attestation POLE EMPLOI et un reçu de solde de tout compter
- condamner la SARL MANN aux dépens de première instance et d'appel
- dire opposable la décision à intervenir aux AGS-CGEA,
Par ultimes écrits du 11 août 2023, la SARL MANN et la SELARL MP ASSOCIES demandent à la cour de :
- confirmer en tout point le jugement entrepris
Dès lors,
A titre principal
- constater que le contrat de travail de Mme [S] [M] est un contrat de travail à temps partiel et qu'elle n'était pas à disposition permanente de son employeur
- débouter Mme [S] [M] de sa demande de requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à plein
- constater que la demande de résiliation judiciaire du contrat s'analyse en réalité en une prise d'acte de rupture de son contrat de travail
- dire que cette prise d'acte de rupture du contrat de travail produira les effets d'une démission
A titre subsidiaire
- constater que le licenciement pour faute grave de Mme [S] [M] est parfaitement justifié
En tout état de cause
- débouter Mme [S] [M] de l'intégralité de ses demandes
- condamner Mme [S] [M] à la somme de 2 000 euros au titre l'article 700 du code de procédure civile
- condamner Mme [S] [M] aux entiers frais et dépens qui seront recouvrés par la par Maître Christine TAPIA comme il est prescrit par l'article 699 du code de procédure civile
Pour l'exposé complet des prétentions et moyens des parties, la cour se réfère aux dernières conclusions précédemment visées en application de l'article 455 du code de procédure civile.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 7 septembre 2023.
MOTIFS DE LA DÉCISION
A titre liminaire, il est rappelé que la cour, qui statue en tant que cour de renvoi dans les limites définies par l'arrêt de cassation, n'est pas saisie des dispositions relatives à l'indemnité pour travail dissimulé et au rappel de congés payés, lesquelles sont expressément écartées par la décision de cassation.
Il s'ensuit qu'il n'est point besoin d'examiner et de répondre aux développements afférents figurant aux écritures de l'employeur.
I/ Sur la demande de requalification du contrat de travail
Mme [S] [M] fait valoir au visa de l'article L.3123-14 ancien du code du travail que son contrat de travail à temps partiel initial et les avenants qui ont suivi ne mentionnaient pas la répartition de la durée de travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois et que le second contrat dont elle a bénéficié fin 2014 n'a donné lieu à la signature d'aucun écrit.
Elle rappelle qu'à défaut d'écrit ou lorsque le contrat de travail ne permet pas au salarié de prévoir à quel rythme il doit travailler, ce contrat est présumé à temps complet et elle s'estime par conséquent légitime à solliciter le paiement d'un rappel de salaire et d'indemnités de congés payés afférents.
Elle fait enfin grief à la juridiction prud'homale d'avoir renversé la charge de la preuve en retenant qu'elle ne démontrait pas qu'elle se trouvait à la disposition permanente de son employeur.
Si l'employeur pour sa part ne disconvient pas que les contrats de travail successifs de sa salariée étaient dépourvus d'indication quant à la répartition de la durée du travail, il rappelle que la présomption de contrat de travail à temps complet est une présomption simple dont il affirme apporter la preuve contraire, estimant que les parties ont bien conclu un contrat à temps partiel.
Il soutient que Mme [S] [M] est d'une mauvaise foi évidente, dès lors qu'elle avait connaissance le dimanche soir de la semaine précédente, soit 8 jours avant le début de la semaine concernée, de son planning hebdomadaire, lequel était établi en fonction de ses indisponibilités et de celles de ses collègues, dans l'intérêt de tous.
Il prétend enfin que les SMS dont se prévaut la salariée, interrogeant son employeur sur l'heure de sa prise de service ne sauraient démontrer qu'elle devait se tenir constamment à sa disposition mais simplement qu'elle était étourdie.
En vertu de l'article L.3123-14 du code du travail, dans sa rédaction, applicable au litige, antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 :
« Le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit.
Il mentionne :
1° La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d'aide à domicile et les salariés relevant d'un accord collectif de travail conclu en application de l'article L.3122-2, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ;
2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ;
3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d'aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ;
4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat.
L'avenant au contrat de travail prévu à l'article L. 3123-25 mentionne les modalités selon lesquelles des compléments d'heures peuvent être accomplis au-delà de la durée fixée par le contrat.»
Lorsque le contrat écrit ne répond pas aux exigences formelles relatives à la durée du travail et à sa répartition, l'emploi est présumé être à temps complet.
Au cas particulier, l'absence de contrat écrit pour la période postérieure au 17 novembre 2014 ne répond à l'évidence pas aux exigences susvisées et fait donc présumer que l'emploi est à temps complet (Soc. 30 juin 2021 n°19-24.408).
En outre, il ressort du contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel du 1er avril 2010 et des deux avenants successifs des 1er janvier 2011 et 1er mars 2012 que s'ils précisent la durée hebdomadaire de travail de la salariée, respectivement fixée à 15 heures, 4 heures et 18 heures, aucun ne prévoit la répartition de cette durée de travail sur les jours de la semaine.
Il en résulte que Mme [S] [M] est fondée à se prévaloir de la présomption susvisée, ce dont ne disconvient pas l'employeur.
Pour renverser cette présomption qui n'est effectivement pas irréfragable, l'employeur a la charge de rapporter la double preuve de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue entre les parties et celle de ce que sa salariée n'était pas placée dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition. C'est donc à juste titre que la salariée reproche à la juridiction prud'homale d'avoir mis, à tort, cette preuve à sa charge.
Par ailleurs, l'article L. 3123-21 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, dispose que 'toute modification de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois est notifiée au salarié sept jours au moins avant la date à laquelle elle doit avoir lieu'.
L'article L. 3123-22 à sa suite en ses dispositions antérieures à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 prévoit qu''une convention ou un accord collectif de branche étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut faire varier en deçà de sept jours, jusqu'à un minimum de trois jours ouvrés, le délai dans lequel la modification de la répartition de la durée du travail est notifiée au salarié (...).
La convention ou l'accord collectif de branche étendu ou la convention ou l'accord d'entreprise ou d'établissement prévoit des contreparties apportées au salarié lorsque le délai de prévenance est réduit en deçà de sept jours ouvrés'.
Or, précisément la convention Collective nationale de la restauration rapide du 18 mars 1988 applicable à la relation contractuelle prévoit à l'article 4.2 de son avenant n°24 du 13 novembre 1998 relatif au temps partiel :
'La faculté de travailler à temps partiel est librement négociée par les parties au contrat, au moment de l'embauche.
Le contrat de travail à temps partiel doit obligatoirement faire l'objet d'un écrit. Il est établi, au plus tard, au moment de la prise de fonction du salarié.
Outre les clauses prévues pour les salariés à temps plein, il mentionne :
- la qualification du salarié ;
- la durée contractuelle hebdomadaire de travail (temps partiel hebdomadaire) ou mensuelle (temps partiel mensuel) ;
- les plages de planification possible, c'est-à-dire les périodes à l'intérieur desquelles les horaires de travail peuvent être planifiés ;
- la répartition de la durée du travail sur les jours de la semaine (temps partiel hebdomadaire) ou les semaines du mois (temps partiel mensuel) ;
- les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée de travail sont communiquées par écrit aux salariés ;
- les conditions de la modification éventuelle de cette répartition et de la fixation des horaires, ainsi que de leur notification (...)'
L'article 4.9 du même avenant dispose en outre que :
« La fixation des horaires d'une semaine donnée ainsi que la modification éventuelle de la répartition de la durée du travail sont notifiées au salarié au moins 10 jours calendaires avant le début de la semaine concernée.
La notification est opérée par affichage du programme de travail. Cet affichage précise
chaque jour l'horaire de travail (heures de début et de fin de service) pour chaque salarié ou pour l'équipe avec, dans ce dernier cas, la composition nominative de l'équipe. Lorsque le salarié est absent, quel qu'en soit le motif, l'employeur porte à sa connaissance par tout moyen écrit le programme de travail.
Ce programme ne peut être modifié qu'avec l'accord du salarié au plus tard 3 jours calendaires avant le début de la semaine de travail.
Avec l'accord de l'employeur, deux salariés à temps partiel peuvent échanger au cours d'une même journée leur tranche horaire à condition que le nombre d'heures échangé soit identique. Cette modification, à l'initiative des salariés, doit être portée au programme de travail par l'employeur 48 heures au plus tard après l'affichage des horaires prévus pour l'ensemble du service. En cas de refus de l'employeur, le salarié peut demander les motifs de cette décision.»
Il incombe par conséquent à la société MANN d'apporter la preuve que sa salariée était soumise à un horaire parfaitement défini, qu'il ne lui était donc pas impossible de prévoir à quel rythme elle travaillait et qu'elle n'était pas dans l'obligation de se tenir constamment à sa disposition.
L'employeur estime apporter suffisamment cette preuve et renverser la présomption précitée dès lors que l'envoi des plannings, le dimanche de la semaine précédant celle concernée, étaient établis en fonction de l'indisponibilité de chacun des salariés, pour la plupart parallèlement étudiants, que la possibilité était offerte à ceux-ci de modifier leurs horaires voire de ne pas se présenter à leur poste en cas d'imprévus et de la possibilité qui était offerte à Mme [S] [M], qu'elle n'a pas choisie, de solliciter des horaires fixes.
A cet effet il verse aux débats les seuls éléments suivants :
- des 'fiches de disponibilités' (pièce n°15) se présentant sous la forme de 10 feuilles volantes, dont une est partiellement illisible, dépourvues de toute date (semaine, mois et même année), qui donnent à voir l'énumération manuscrite de prénoms (2 à 12) suivis d'une mention indiquant la disponibilité ou au contraire l'indisponibilité de l'intéressé(e) tel ou tel jour
- l'attestation commune de quatre salariés confirmant la possibilité chaque semaine d'informer le responsable de leurs disponibilités pour l'établissement du planning (pièce n°10)
- des attestations de salariés relatant qu'ils sont plusieurs à être étudiants et qu'ils bénéficient d'une relative souplesse dans l'organisation des plannings en transmettant en fin de semaine leurs indisponibilités aux responsables pour leur permettre d'établir le planning (pièces n°19, 20 et 21) et que l'employeur était arrangeant s'agissant des plannings et horaires en cas d'empêchement (pièce n°22).
- des échanges de SMS avec la salariée, dans lesquels l'employeur lui réclame ses disponibilités pour l'établissement du planning (pièce n°16) et d'autres informant de retards de dernière minute ou d'un imprévu de la salariée et interrogeant son interlocutrice sur l'heure de prise de poste (pièce n°17)
S'il résulte de la combinaison des 'fiches de disponibilité' et des attestations précitées que les plannings étaient manifestement établis en tenant compte des indisponibilités de chacun, il n'apparaît pas comme le prétend l'employeur que ces plannings étaient établis au moins 8 jours avant, étant observé qu'en tout état de cause l'article 4.9 de l'avenant à la convention collective applicable exige que la fixation des horaires d'une semaine donnée ainsi que la modification éventuelle de la répartition de la durée du travail soient notifiées au salarié au moins 10 jours calendaires avant le début de la semaine concernée et que cette notification soit opérée par affichage, précisant pour chaque jour l'horaire de travail.
Or, ce délai de prévenance s'impose à l'employeur, s'agissant d'une décision unilatérale de sa part, sauf à ce dernier à apporter la démonstration de l'accord exprès de la salariée quant à une réception tardive de ses horaires de travail, ce qu'il ne fait pas en la cause.
Force est de constater que non seulement aucun planning, ne serait-ce qu'à titre d'illustration, n'est communiqué aux débats mais il résulte surtout des éléments produits et plus spécialement de l'attestation de Mme [L] [O] (pièce n°19) et des échanges de SMS avec Mme [S] [M] (pièce n°17), qu'en réalité le planning de la salariée était établi en fin de semaine pour la semaine à venir, de sorte que nonobstant le fait qu'il était incontestablement tenu compte des indisponibilités de celle-ci, elle ne prenait connaissance que très tardivement de ses horaires de travail chaque semaine, et sollicitait même la veille voire le jour même de son employeur l'heure exacte de sa prise de poste.
En effet, la première témoigne en ces termes : 'le planning change chaque semaine et nous le recevons bien par message le dimanche soir' et les deux messages adressés à la salariée sont ainsi libellés :
- lundi 3 août 2015 à 16H47 : 'Puisque [N] ne m'a pas donné suite pour tes disponibilités pour cette semaine et qu'il me répond de te les demander directement, je te prie de me les communiquer au plus vite, merci'
- dimanche 31 août 2015 à 15H48: 'Merci de me donner tes disponibilités de cette semaine afin que j'établisse le planning'
Par ailleurs, la société MANN ne justifie d'aucune notification par écrit des plannings hebdomadaires à sa salariée.
Les documents produits sont manifestement insuffisants pour satisfaire à la charge de la preuve pesant sur la société MANN, qui échoue ainsi à démontrer que la salariée était soumise à un horaire parfaitement défini qui lui permettait de prévoir à quel rythme elle allait travailler.
Bien au contraire, la salariée communique deux attestations corroborant le fait que 'le planning était fait la veille pour le lendemain' (Pièce n°4, Mme [T] [D]) et que le planning était modifié à la dernière minute, Mme [C] [P] relatant à ce propos ; 'il arrivait souvent que mon contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel de 15 heures ne soit pas respecté : la manager, Mme [I], m'appelait alors avant le service pour me dire de commencer plus tard ou même de ne pas venir du tout'. A cet égard, l'employeur, qui prétend que ces témoignages sont de pure complaisance, n'étaye pas cette affirmation, contredite par les autres éléments du débat.
Si l'employeur estime enfin que sa salariée n'était pas à sa disposition permanente, il procède par voie d'affirmation sans étayer son propos de la moindre pièce.
Il résulte de ce qui précède que la société MANN échoue à apporter la double preuve qui lui incombait à l'effet de renverser la présomption opérant en faveur de la salariée.
C'est donc à tort que le jugement déféré a refusé de faire droit à la demande de requalification du contrat de travail litigieux en contrat de travail à temps complet et il y a lieu de l'infirmer de ce chef.
A ce titre, Mme [S] [M] sollicite l'allocation d'une somme de 38 602,08 euros outre 3 860,20 euros à titre de congés payés correspondant aux rappels de salaire d'un temps complet, déduction faite des salaires bruts versés, sur la période de novembre 2010 à septembre 2013 et de novembre 2014 à novembre 2015 inclus.
La cour observe à titre liminaire qu'il n'est soulevé par la partie adverse aucun moyen tiré de la prescription, laquelle ne peut être relevée d'office.
Au vu des éléments communiqués par la salariée, et en particulier ses bulletins de salaire et le décompte précis de sa créance sur la période considérée (pièces n°5 et 6), il convient de faire droit à sa demande, laquelle n'est pas contestée dans son quantum par l'employeur et le commissaire à l'exécution du plan.
Dans la mesure où cette créance est antérieure à l'ouverture de la procédure collective prononcée à l'égard de la société MANN par jugement du 2 février 2016 par le tribunal de commerce de Dijon, soit postérieurement au licenciement notifié à la salariée le 14 janvier 2016, c'est pertinemment que cette dernière soutient à titre principal que les sommes dues par son employeur en raison de l'exécution ou de la rupture du contrat de travail antérieurement au jugement ouvrant la procédure de redressement judiciaire restent soumises, même après l'adoption du plan de redressement par jugement du même tribunal du 7 mars 2017, au régime de la procédure collective, de sorte que la cour doit fixer le montant des sommes à inscrire sur l'état des créances déposé au greffe du tribunal, sans pouvoir condamner le débiteur à payer celles-ci. (Soc. 3 décembre 2014 n°13-24.379)
Sa créance, qui s'élève à la somme de 38 602,08 euros, outre 3 860,21 euros au titre des congés payés afférents, sera donc fixée au passif de la société MANN.
II - Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail
Mme [S] [M] sollicite à titre principal la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de la société MANN en raison des manquements graves de celui-ci à ses obligations contractuelles.
Le juge saisi d'une demande de résiliation judiciaire d'un contrat de travail avant que ne soit prononcé le licenciement du salarié, comme c'est le cas en l'espèce, doit examiner cette demande en premier lieu et dispose d'un pouvoir souverain pour apprécier si les manquements établis à l'encontre de l'employeur sont suffisamment graves pour justifier cette mesure.
Il appartient dès lors à Mme [S] [M], qui sollicite la résiliation, de caractériser l'existence de faits d'une gravité suffisante pour rendre impossible la poursuite du contrat.
Elle soutient à cette fin que son employeur n'a pas respecté les dispositions relatives au travail à temps partiel et notamment l'exigence d'un contrat de travail écrit, qu'en modifiant sans cesse les plannings il ne lui a pas permis de connaître son rythme de travail et lui imposait de se tenir à sa disposition permanente et qu'il a enfin refusé de lui fournir du travail à compter de septembre 2015 en dépit de ses sollicitations.
La société MANN estime que la demande adverse de résiliation judiciaire du contrat de travail doit s'analyser en une prise d'acte de la rupture et fait valoir qu'elle échoue à faire la démonstration d'un manquement qui lui serait imputable, propre à empêcher la poursuite du contrat, soulignant notamment que l'essentiel de ses griefs portent sur un fonctionnement interne auquel elle s'est soumis durant plusieurs années.
En premier lieu, s'il est exact que le salarié qui sollicite la résiliation judiciaire de son contrat de travail est tenu de poursuivre l'exécution de celui-ci jusqu'à ce que la rupture de ce contrat intervienne judiciairement ou par un autre mode, à l'inverse de la prise d'acte de la rupture, il n'y a pas lieu de requalifier cette prétention en une prise d'acte ainsi que le sollicite à tort l'employeur, quand bien même la salariée aurait cessé de travailler à compter de septembre 2015.
S'il résulte des développements précédents que l'absence de contrat écrit pour la période postérieure au 17 novembre 2014 et l'absence de répartition par l'employeur des heures de travail sur la semaine et de notification des plannings de travail hebdomadaire dans le délai de prévenance conventionnellement prévu sont avérés, il ressort cependant des productions que la salariée a de 2010 à 2015 toléré ce fonctionnement sans justifier avoir émis la moindre doléance à cet égard à son employeur, de sorte qu'elle ne peut s'en prévaloir comme constituant un fait fautif de son contradicteur empêchant la poursuite de la relation de travail, ce d'autant que dans le même temps elle a de toute évidence bénéficié de la souplesse de l'organisation et de la tolérance de la société MANN lors des imprévus, retards et absences, qui ressortent notamment des échanges de SMS communiqués.
Par ailleurs, si l'intéressée prétend que son employeur aurait refusé de lui fournir du travail à son retour de congés début septembre 2015 et en veut pour preuve le planning de ce mois (pièce n°13), où n'apparaît pas son nom, il ressort au contraire des pièces communiquées que la société MANN l'a mise en demeure par pli recommandé à deux reprises les 3 septembre et 4 décembre 2015 de reprendre son poste dans les plus brefs délais au risque de s'exposer à une sanction disciplinaire.
Aucun élément n'est produit par la salariée qui accréditerait la thèse d'un refus par l'employeur de lui fournir du travail à compter de cette date.
Mme [S] [M] ne peut enfin valablement se prévaloir à ce titre d'une décision rendue par la cour d'appel de Dijon entre la société MANN et un salarié, dès lors que les griefs invoqués par ce dernier pour justifier sa prise d'acte de la rupture et la voir produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ne sont pas identiques à ceux qu'elle articule à l'encontre de son employeur.
Il s'ensuit que la demande de résiliation judiciaire du contrat aux torts de l'employeur n'est pas justifiée en l'état des pièces communiquées et que le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a débouté Mme [S] [M] de sa demande à ce titre et des prétentions pécuniaires subséquentes.
III - Sur le licenciement pour faute grave
La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise.
La charge de la preuve de la faute grave imputée à un salarié incombe au seul employeur qui s'en prévaut, à l'appui de la mesure de licenciement.
La société MANN estime que la mesure de licenciement pour faute grave est parfaitement justifiée par l'abandon de poste de Mme [S] [M] qui, apprenant lors de ses congés d'été la révocation imminente de l'ancien gérant, M. [A], qui sera actée par procès-verbal de délibérations de l'assemblée générale le 3 septembre 2015, n'a pas repris son poste le 1er septembre 2015 en dépit de plusieurs mises en demeure.
Aux termes de la lettre de licenciement du 14 janvier 2016, qui fixe les limites du litige, il est reproché à la salariée un abandon de poste au motif qu'elle a refusé de reprendre le travail le 1er septembre 2015 à l'issue de ses congés et ce, en dépit de deux mises en demeure de reprendre son poste, l'employeur lui rappelant que la prétention portant sur un rappel de salaire, puis la volonté exprimée de rompre la relation de travail par une rupture conventionnelle ne la dispensaient pas d'exécuter ses obligations contractuelles.
Si la salariée objecte qu'elle n'a pas refusé de reprendre le travail mais que la société MANN a refusé de lui en fournir à compter de septembre 2015, en dépit de ses nombreuses sollicitations, la cour relève qu'elle ne produit aucun élément pour étayer ses assertions.
Il résulte ainsi des productions que Mme [S] [M] a effectivement abandonné son poste à compter du 1er septembre 2015, et qu'en dépit de deux mises en demeure de reprendre ses fonctions par pli recommandé et deux convocations à un entretien, auxquels elle ne s'est pas rendue, la société MANN a pu valablement sanctionner la salariée par une mesure de licenciement, dont la cour considère le caractère de gravité avéré.
Le jugement prud'homal mérite donc confirmation en ce qu'il a jugé le licenciement pour faute grave justifié et a débouté la salariée de ses demandes pécuniaires subséquentes.
IV- Sur les demandes accessoires
Il sera fait droit à la demande de la salariée tendant à voir dire le présent arrêt opposable à l'AGS (CGEA de Chalon sur Saône), laquelle doit, à titre subsidiaire, sa garantie nonobstant l'exécution du plan de redressement, s'agissant d'une créance antérieure au jugement d'ouverture (Soc. 17 janvier 2001 n°98-46375).
Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il déboute les parties de leurs demandes sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et chaque partie conservera la charge de ses propres frais irrépétibles d'appel.
L'issue du litige à hauteur d'appel commande de mettre les dépens de première instance et d'appel à la charge de la société MANN. Le jugement de première instance sera donc réformé en ce qu'il a laissé les dépens à la charge de chaque partie.
PAR CES MOTIFS
La cour, chambre sociale, statuant dans les limites de sa saisine, sur renvoi de cassation, par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe, après débats en audience publique et après en avoir délibéré,
Vu l'arrêt de la Cour de cassation du 26 octobre 2022,
CONFIRME le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Dijon le 6 décembre 2018, sauf en ce qu'il rejette les demandes de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet et de rappels de salaires et congés payés afférents et en ce qu'il statue sur les dépens.
L'INFIRME de ces seuls chefs, statuant à nouveau et y ajoutant,
REQUALIFIE le contrat de travail à temps partiel de Mme [S] [M] en contrat de travail à temps complet.
FIXE, en conséquence, au passif de la SARL MANN, la créance de Mme [S] [M] au titre des rappels de salaire à la somme de 38 602,08 euros et au titre des congés payés afférents à la somme de 3 860,21 euros.
DIT n'y avoir lieu à requalification de la demande de résiliation judiciaire du contrat en prise d'acte de la rupture.
DEBOUTE les parties de leurs demandes sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
CONDAMNE la SARL MANN aux dépens de première instance et d'appel.
DIT le présent arrêt opposable à l'AGS (CGEA de Chalon sur Saône).
Ledit arrêt a été prononcé par mise à disposition au greffe le vingt-huit mai deux mille vingt quatre et signé par Mme Bénédicte UGUEN-LAITHIER, Conseiller, pour le Président de chambre empêché, et Mme MERSON GREDLER, Greffière.
LA GREFFIÈRE, LE CONSEILLER,