ND/PR
ARRET N° 269
N° RG 22/01147
N° Portalis DBV5-V-B7G-GRDV
S.C.P. [J] [M]
C/
UNEDIC (DELEGATION AGS CGEA DE [Localité 3]
[D]
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE POITIERS
Chambre sociale
ARRÊT DU 30 MAI 2024
Décision déférée à la Cour : Jugement du 20 octobre 2020 rendu par le Conseil de Prud'hommes de LA ROCHELLE
APPELANTE :
S.C.P. [J] [M]
prise en la personne de Me [J] [M]
ès qualités de mandataire liquidateur de la SAS ROBOTRONIC FRANCE
[Adresse 2]
[Adresse 2]
[Adresse 2]
Intervenante volontaire
Ayant pour avocat postulant Me Jérôme CLERC de la SELARL LX POITIERS-ORLEANS, avocat au barreau de POITIERS
Ayant pour avocat plaidant Me Carole RAMUS de la SELARL CARBONNIER LAMAZE RASLE & ASSOCIÉS,
INTIMÉ :
Monsieur [G] [D]
Né le 14 septembre 1978 à [Localité 6]
[Adresse 1]
[Adresse 1]
Ayant pour avocat constitué Me Vincent LAGRAVE de la SCP LAGRAVE - JOUTEUX, avocat au barreau de LA ROCHELLE-ROCHEFORT
Et ayant pour avocat plaidant Me Christophe JOUTEUX de la SCP LAGRAVE -JOUTEUX, avocat au barreau de LA ROCHELLE-ROCHEFORT
PARTIE INTERVENANTE INTIMÉE :
ASSOCIATION UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE [Localité 3]
N° SIRET : 775 671 878
[Adresse 4]
[Adresse 4]
[Adresse 4]
Assigné en intervention forcée le 12 mai 2023
Ayant pour avocat Me Renaud BOUYSSI de la SELARL ARZEL ET ASSOCIES, avocat au barreau de POITIERS
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions des articles 907 et 805 du code de procédure civile, les avocats des parties ne s'y étant pas opposés l'affaire a été débattue le 13 mars 2024, en audience publique, devant :
Madame Ghislaine BALZANO, Conseillère
Monsieur Nicolas DUCHATEL, Conseiller qui a présenté son rapport
Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :
Madame Marie-Hélène DIXIMIER, Présidente
Madame Ghislaine BALZANO, Conseillère
Monsieur Nicolas DUCHATEL, Conseiller
GREFFIER, lors des débats : Madame Patricia RIVIÈRE
ARRÊT :
- CONTRADICTOIRE
- Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile que l'arrêt serait rendu le 23 mai 2024. A cette date, le délibéré a été prorogé au 30 mai 2024.
- Signé par Madame Marie-Hélène DIXIMIER, Présidente, et par Madame Patricia RIVIÈRE, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
EXPOSÉ DU LITIGE :
M. [G] [D] a été engagé par la société Robotronic France (SAS), exerçant sous l'enseigne Tecdron, en qualité de directeur financier et commercial, à compter du 1er septembre 2014, par contrat de travail à durée indéterminée.
M. [D] était par ailleurs l'un des associés de la société Robotronic France, dont il détenait avec son épouse une partie du capital social.
M. [D] a été placé en arrêt maladie à compter du 15 mai 2015.
Le 17 juin 2015, M. [D] a saisi le conseil de prud'hommes de La Rochelle, en sa formation de référé, pour réclamer le paiement d'un rappel de salaires.
Le 19 juin 2015, M. [D] a fait l'objet d'un licenciement pour faute grave.
Par ordonnance de référé du 31 juillet 2015, le conseil de prud'hommes de La Rochelle a débouté les parties de leurs demandes et les a renvoyées à se pourvoir devant le juge du fond.
M. [D] a saisi le conseil de prud'hommes de La Rochelle au fond le 13 avril 2016 pour réclamer le paiement de diverses sommes à titre salarial et indemnitaire.
Par jugement du 21 mars 2017, le conseil de prud'hommes de La Rochelle s'est déclaré incompétent au profit du tribunal de commerce de cette même ville, a condamné M. [D] aux dépens et rejeté la demande d'indemnité de la société Robotronic France formée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
La cour d'appel de Poitiers saisie sur contredit a, par arrêt du 22 novembre 2017, infirmé le jugement du 21 mars 2017 du conseil de prud'hommes de La Rochelle, déclaré le conseil de prud'hommes de La Rochelle compétent et ordonné le renvoi de l'affaire devant cette juridiction pour qu'il soit statué.
Par arrêt du 9 octobre 2019, la Cour de cassation a rejeté le pourvoi formé contre l'arrêt rendu le 22 novembre 2017 par la cour d'appel de Poitiers.
L'instance a été reprise devant le conseil de prud'hommes de La Rochelle qui, au terme d'un jugement rendu le 20 octobre 2020, a :
dit que la péremption d'instance ne peut être opposée dans la présente affaire,
dit qu'il n'y a pas lieu d'appliquer le principe d'estoppel,
dit que le licenciement de M. [D] est sans cause réelle et sérieuse,
condamné la société Robotronic à verser les sommes de :
42 000 euros bruts pour rupture sans cause réelle et sérieuse du contrat de travail,
15 750 euros bruts et 1 575 euros bruts respectivement au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents,
2 887,50 euros bruts au titre du rappel de salaire de la période du 1er au 15 mai 2015 et des congés payés afférents,
reçu M. [D] dans ses autres demandes et l'en a débouté,
ordonné l'exécution provisoire de droit du jugement,
condamné la société Robotronic aux entiers dépens,
condamné la société Robotronic à verser à M. [D] 4 000 euros au titre de l'article 700 (sic),
reçu la société Robotronic dans sa demande reconventionnelle d'article 700 et l'en a déboutée.
La SAS Robotronic a interjeté appel de cette décision par déclaration du 26 octobre 2020.
Par jugement du 19 octobre 2021, le tribunal de commerce de La Rochelle a prononcé la liquidation judiciaire de la société Robotronic France, la SCP [J] [M] étant désignée en qualité de mandataire liquidateur.
Au terme d'une ordonnance rendue le 15 avril 2022, le conseiller de la mise en état de la chambre sociale de la cour d'appel de Poitiers a procédé à la radiation de l'affaire, à défaut de diligence des parties.
Par conclusions signifiées le 27 avril 2022, la SCP [J] [M] est intervenue volontairement dans la cause et a sollicité la reprise de l'instance.
Par conclusions du 17 octobre 2023, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des faits, prétentions et moyens, la SCP [J] [M], ès qualités, demande à la cour de :
la déclarer recevable en son intervention volontaire et sa demande de reprise d'instance,
la déclarer recevable et bien fondée en son appel,
infirmer la décision entreprise,
à titre liminaire, juger que la péremption est acquise et que les demandes de M. [D] sont irrecevables,
en conséquence, condamner M. [D] à lui payer la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et le condamner aux éventuels dépens,
à titre subsidiaire, débouter M. [D] de l'ensemble de ses demandes,
confirmer le jugement de première instance qui a débouté M. [D] de sa demande de rappel de salaire au titre d'un maintien de salaire sur un arrêt maladie du 15 mai au 26 juin 2015,
à titre très subsidiaire, réduire la condamnation prononcée au titre de dommages et intérêts,
condamner M. [D] à payer la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et le condamner aux dépens.
Par conclusions du 19 juillet 2023, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des faits, prétentions et moyens, M. [D] demande à la cour de :
confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit que la péremption d'instance ne pouvait être opposée et en ce qu'i1 a dit que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse,
confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné Robotronic à lui payer les sommes de 15 750 euros brut et 1 575 euros brut au titre respectivement de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés y afférents outre les sommes de 2 887,50 euros brut au titre du rappel de salaire et des conges payés y afférents et de 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens,
en conséquence, fixer les montants précités au passif de la procédure collective de la SAS Robotronic,
débouter la SCP [J] [M] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,
infirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a débouté de ses demandes au titre des indemnités journalières de la sécurité sociale et congés payés y afférents, de dommages et intérêts pour licenciement nul et abusif et d'une indemnité pour travail dissimulé,
En conséquence, dire et juger recevable et bien-fondé M. [G] [D] dans son appel incident et fixer au passif de la société Robotronic France les sommes suivantes :
complément de salaire au titre des IJSS : 5 558 euros brut,
congés payés sur IJSS : 555 euros brut,
dommages et intérêts pour licenciement nul : 31 500 euros,
dommages et intérêts pour licenciement abusif : 63 000 euros à titre principal et 42 000 euros à titre subsidiaire,
indemnité pour travail dissimulé : 31 500 euros,
article 700 du code de procédure civile en cause d'appel : 10 000 euros,
les entiers dépens,
déclarer l'arrêt à intervenir commun et opposable à l'Unedic (délégation AGS CGEA de [Localité 3]).
Par conclusions du 17 juillet 2023, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des faits, prétentions et moyens, l'Unedic (délégation AGS CGEA de [Localité 3]) demande à la cour de :
infirmer le jugement rendu par le conseil des prud'hommes de La Rochelle le 20 octobre 2020 en ce qu'il a dit que la péremption d'instance ne peut être opposée dans la présente affaire, dit que le licenciement de M. [D] est sans cause réelle et sérieuse et condamné la société Robotronic à verser les sommes de :
42 000 euros bruts pour rupture sans cause réelle et sérieuse du contrat de travail,
15 750 euros bruts et 1 575 euros bruts respectivement au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents,
2 887,5 euros bruts au titre du rappel de salaire de la période du 1er au 15 mai 2015 et des congés payés afférents,
4 000 euros au titre de l'article 700, outre les entiers dépens,
statuer ce que de droit sur la péremption d'instance soulevée par la SCP [J] [M] ès qualités,
à titre subsidiaire, débouter M. [D] de l'ensemble de ses demandes,
très subsidiairement, réduire le montant des dommages et intérêts éventuellement alloués au titre de l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement,
en tout état de cause, confirmer le jugement pour le surplus, notamment en ce qu'il a débouté M. [D] de ses demandes de complément de salaire au titre des IJSS (5 558 euros brut), des congés payés afférents (555 euros brut), de dommages-intérêts pour licenciement nul (31 500 euros), de dommages et intérêts principal pour licenciement abusif (63 000 euros), d'indemnité pour travail dissimulé (31 500 euros),
dire et juger que la décision à intervenir ne sera opposable au CGEA que dans les limites légales et sous réserve d'un recours pouvant être introduit,
dire et juger que le CGEA ne pourra consentir d'avances au mandataire liquidateur que dans la mesure où la demande entre bien dans le cadre des dispositions des articles L3253-6 et suivants du code du travail,
dire et juger que l'AGS ne pourra être amenée à faire des avances, toutes créances de la salariée confondues, que dans la limite des plafonds applicables prévus aux articles L.3253-17 et suivants et D.3253-5 du code du travail,
dire et juger que les sommes qui pourraient être fixées au titre des dommages et intérêts procéduraux ou ne découlant pas directement de l'exécution du contrat de travail, telles qu'astreintes, dépens, ainsi que sommes dues au titre de l'article 700 du code de procédure civile, sont exclues de la garanties AGS, de sorte que les décisions à intervenir sur de telles demandes ne pourront être déclarées opposables au CGEA de [Localité 3] qui devra être mis hors de cause.
L'ordonnance de clôture a été prononcée le 14 février 2024.
A l'issue des débats, l'affaire a été mise en délibéré par mise à disposition au greffe à la date du 23 mai 2024.
Les parties ont été autorisées à communiquer à la cour à l'issue des débats une note en délibéré au sujet de la question de la péremption de l'instance. La SCP [J] [M], ès qualités, a adressé une note en délibéré le 26 mars 2024 à laquelle M. [D] a répondu le 27 mars 2024.
MOTIVATION
I. Sur la péremption de l'instance
En vertu des articles 907 et 789 du code de procédure civile, le conseiller de la mise en état est, depuis sa désignation et jusqu'à son dessaisissement, seul compétent pour statuer sur les exceptions de procédure, les demandes formées en application de l'article 47 et les incidents mettant fin à l'instance.
La péremption qui, conformément à l'article 385 du même code, a pour effet d'éteindre l'instance à titre principal constitue un incident mettant fin à l'instance.
L'article 386 du même code dispose que l'instance est périmée lorsque aucune des parties n'accomplit de diligences pendant deux ans.
Constitue une diligence au sens de ce texte tout acte émanant d'une des parties au litige qui traduit de sa part une démarche d'impulsion processuelle manifestant la volonté de poursuivre l'instance et de faire progresser l'affaire.
En l'espèce, la SCP [J] [M], ès qualités, soutient que la péremption est acquise et expose que :
M. [D] a saisi le 13 avril 2016 le conseil de prud'hommes qui s'est déclaré incompétent par jugement du 21 mars 2017,
le délai de péremption a commencé à courir le 6 décembre 2016 avec le dépôt des conclusions de M. [D], et il a continué à courir jusqu'à l'arrêt de la cour du 22 novembre 2017 puis jusqu'à l'arrêt de la Cour de cassation du 9 octobre 2019 et enfin jusqu'à l'audience du bureau de jugement du conseil de prud'hommes du 2 juin 2020,
les événements de procédure qui ont jalonné l'instance n'ont pas suspendu le délai de péremption,
le pourvoi en cassation n'est pas suspensif du délai de péremption,
la demande de fixation du dossier au greffe du conseil de prud'hommes le 20 novembre 2017 n'a pas pu valablement constitué la manifestation de la volonté de poursuivre l'instance alors que le pourvoi en cassation était en cours,
le conseil de prud'hommes a fait une mauvaise lecture de l'article 386 du code de procédure civile et des autres dispositions visées en considérant de manière erronée que chaque interruption d'instance entraînait un nouveau délai de péremption d'instance plein de deux ans.
M. [D] lui oppose que :
le moyen tiré de la péremption devait à peine d'irrecevabilité être soulevé devant le conseiller de la mise en état,
la péremption s'interrompt (et n'est pas suspendue, ce qui implique un nouveau délai de deux années) par différents actes manifestant la volonté par les parties de poursuivre l'instance,
ni l'audience de plaidoirie du 6 décembre 2016 ni la décision d'incompétence du 21 mars 2017 ne peuvent servir de date de départ du délai de péremption,
plusieurs diligences interruptives de péremption ont été accomplies par les parties entre le 06/12/16 et le 02/06/20 et Robotronic omet de rappeler que suivant fax du 30/11/17, il a demandé au greffe la fixation du dossier et que suivant conclusions du 19/02/18, la société a déposé au greffe des conclusions de sursis à statuer, ces actes sont des actes interruptifs de péremption.
Sur ce,
S'il résulte des dispositions susvisées que le conseiller de la mise en état est, lorsqu'il est désigné et jusqu'à son dessaisissement, seul compétent pour statuer sur les exceptions de procédure, les demandes formées en application de l'article 47 et les incidents mettant fin à l'instance, ces exceptions de procédure et incidents mettant fin à l'instance s'entendent de ceux relatifs à l'instance d'appel, le conseiller de la mise en état n'étant pas compétent pour statuer sur ceux relatifs à la première instance.
Il convient donc d'écarter le moyen soulevé par M. [D] selon lequel le moyen tiré de la péremption devait à peine d'irrecevabilité être soulevé devant le conseiller de la mise en état.
Il est constant que M. [D] a saisi le conseil de prud'hommes le 13 avril 2016 et qu'il a, dans une télécopie adressée au conseil de prud'hommes le 30 novembre 2017 à la suite de l'arrêt de la cour d'appel de Poitiers du 22 novembre 2017 faisant droit à son contredit, sollicité que les parties soient convoquées à une nouvelle audience de plaidoiries. Cette demande de fixation a fait courir un nouveau délai de péremption à compter du 30 novembre 2017, et M. [D] a par la suite adressé une nouvelle demande de fixation le 22 octobre 2019, qui a eu les mêmes effets, et le conseil de prud'hommes de La Rochelle a rendu sa décision le 20 octobre 2020.
Dès lors, la péremption n'est pas acquise et le jugement attaqué doit être confirmé sur ce point.
II. Sur la rupture du contrat de travail
La faute grave, qui peut seule justifier une mise à pied conservatoire, est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits personnellement imputables au salarié, qui doivent être d'une importance telle qu'ils rendent impossible le maintien du salarié dans l'entreprise même pendant la durée limitée du préavis.
Le licenciement pour faute grave implique une réaction immédiate de l'employeur, la procédure de licenciement devant être engagée dans des délais restreints et le licenciement devant intervenir rapidement.
La preuve des faits constitutifs de faute grave incombe exclusivement à l'employeur et il appartient à la juridiction saisie d'apprécier, au vu des éléments de preuve figurant au dossier, si les faits invoqués dans la lettre de licenciement sont établis, imputables au salarié, à raison des fonctions qui lui sont confiées par son contrat de travail, et d'une gravité suffisante pour justifier l'éviction immédiate du salarié de l'entreprise.
Si elle ne retient pas la faute grave, il appartient à la juridiction saisie d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs de licenciement invoqués par l'employeur, conformément aux dispositions de l'article L1232-1 du code du travail.
En l'espèce, au soutien de son appel, la SCP [J] [M], ès qualités, expose en substance que :
le salarié a été incapable de tenir un rôle de directeur financier, de veiller à la trésorerie de l'entreprise, de mener des actions commerciales et d'obtenir des commandes commerciales concrètes,
il a affirmé avoir un « pipe » commercial substantiel, délibérément surestimé et trompeur,
il n'hésitait pas à puiser dans la trésorerie en engageant la société dans des dépenses inconsidérées, et l'une des premières mesures décidées par ses soins a été de faire commander un véhicule Audi pour son usage personnel,
il a également utilisé la trésorerie de la société pour payer une dette de 53 000 euros d'une société tierce alors en redressement judiciaire,
l'associé investisseur a rappelé au cours de la réunion du comité de surveillance du 11 mai 2015 avoir demandé un budget et un état des dépenses précis ainsi qu'une situation au 1er trimestre 2015, en vain,
les tableaux établis et communiqués par M. [D] ainsi que ses explications étaient incompréhensibles pour le commissaire aux comptes dont les demandes d'éclaircissement restaient vaines,
le projet de contrat communiqué par le salarié avec l'Ifremer était désastreux pour la société et il ne l'avait visiblement pas négocié, et pour ce qui concerne le robot anti-requins à vendre à La Réunion, ce projet était selon lui en attente de signature au mois de mars 2015 et certain, et il n'en était rien,
le commissaire aux comptes a refusé de certifier les comptes au 31/12/2014 pour limitation, c'est à dire que les éléments demandés permettant d'opérer son contrôle ne lui ont pas été communiqués,
ce ne sont pas des manquements à un pacte d'associés qui ont été relevés mais des fautes relevant des fonctions financières et commerciales, si elles étaient jugées comme étant celles d'un salarié en état de subordination,
aucune pièce communiquée par M. [D] ne permet de considérer qu'il aurait été placé dans un lien de subordination vis à vis de la société et de sa présidente.
En réponse, M. [D] objecte que :
la compétence prud'homale ayant été in fine confirmée, la société n'a eu d'autre choix que de devoir se renier pour tenter de sauver son licenciement, lequel est de fait indéfendable puisque, de l'aveu même de la société, la procédure de licenciement et les motifs du licenciement étaient uniquement destinés à formaliser la rupture du contrat avec un mandataire qui n'était pas selon elle un salarié,
les motifs invoqués au soutien du licenciement sont non seulement prescrits mais vagues et généraux, imaginaires et improbables, et il n'y a aucune pièce probante qui s'y rapporte de façon indubitable et honnête,
il conteste l'ensemble des accusations grotesques qui sont faites à son encontre,
le véhicule Audi était prévu dans le contrat et c'est Mme [R] qui a signé le contrat de leasing et non lui car il n'était pas mandataire,
la dette de la société tierce a été réglée par M. et Mme [R] et il aurait refusé cette opération en tant qu'associé s'il avait été mis au courant,
il a fait parvenir à l'associé investisseur des budgets avec présentation à [Localité 5] dans les bureaux de son avocat et plusieurs fois par email par la suite,
la décision de ne pas approuver les comptes a été prise dans le seul but d'éliminer les fonds propres et les associés pour que FM finance prenne seule la tête de la société,
les pièces communiquées par Robotronic démontrent la violence morale dont ont fait preuve les époux [R] pour le briser tout en lui faisant porter le chapeau de leurs indélicatesses notamment fiscales.
Sur ce,
Il apparaît nécessaire de rappeler que par arrêt définitif du 22 novembre 2017, la cour d'appel de Poitiers a infirmé le jugement du 21 mars 2017 du conseil de prud'hommes de La Rochelle et déclaré le conseil de prud'hommes compétent, en retenant notamment que M. [D] exerçait bien des fonctions techniques distinctes du mandat social, donnant lieu à une rémunération convenue et effectuées dans un état de subordination juridique, de sorte que les longs développements que consacre à nouveau le mandataire liquidateur à la question de l'existence d'un contrat de travail sont inopérants.
Il résulte de la lettre de licenciement datée du 19 juin 2015 adressée par la société Robotronic France que M. [D] a été licencié pour fautes graves en ces termes :
'Nous vous avons reçu en entretien préalable le mardi 2 juin dernier à 16 heures, [U] [R] et moi-même. Vous êtes venu accompagné d'un conseiller du salarié, (...).
Nous vous avons fait part des griefs qui justifient la rupture de votre contrat de travail. Nous tenons à rappeler que vous avez un statut particulier, incompatible avec celui d'un véritable salarié.
Vous êtes associé comme nous, Général manager de la société, directeur administratif et financier, directeur commercial et étiez membre du Comité de surveillance, jusqu'à votre révocation par le Comité le 5 juin dernier (...).
En tant que membre du Comité de surveillance, vous êtes mentionné sur le Kbis de la société.
Vous avez eu la carte bancaire de la société, la signature bancaire et avez régulièrement signé divers documents au nom de la société, devis ou autres, engageant la société.
Vous avez même assigné des objectifs à l'un de nos nouveau collaborateurs, à son embauche.
Vous avez été seul à nous donner des directives en matière financière et comptable, à vouloir prendre en charge le développement commercial de la société, seul d'ailleurs, en écartant [U] [R], auquel vous avez transmis dernièrement, après votre départ, les dossiers commerciaux, dossiers qu'ils ne connaissaient pas car vous conserviez cette activité commerciale pour vous seul.
Un contrat de travail a été formalisé, en dépit de l'absence de tout lien de subordination, pour justifier le versement de votre rémunération et le paiement des charges sociales dues. Vous étiez partie prenante de cette décision et de cette façon de faire. Vous avez manifesté votre souhait de quitter l'entreprise dès le mois d'avril dernier. (...) Vous n'avez pas cependant tiré les conséquences de vos propres déclarations et pas assumé vos fautes et défaillances, qui se sont révélées gravement préjudiciables aux intérêts de la société et des associés.
Dans ce contexte-là et en présence de ce contrat de travail, nous devons suivre la procédure et le formalisme prévus pour sa rupture. (...)
Il convient de rappeler que Pôle Emploi a été consulté, d'un commun accord, au moment de la prise d'effet du contrat de travail, à partir du 1er septembre 2014, pour savoir si, d'une part, compte tenu de votre statut de mandataire et de décisionnaire de la société, la société devait payer des cotisations d'assurance chômage et si, d'autre part, vous pourriez prétendre à un statut de demandeur d'emploi (...). Sans surprise, le service 'Etude mandataire' de Pôle Emploi a répondu le 4 novembre 2014 que vous ne pouviez être considéré comme un salarié, dans la mesure où vous ne recevez pas d'instruction, ne faîtes pas l'objet d'un contrôle, possédiez toutes les délégations de signature et de pouvoir, notamment (...).
Nous avons constaté et déploré, depuis la fin de l'année 2014, et la situation s'est dégradée fortement jusqu'au mois dernier, que vous n'étiez pas capable de préparer un budget prévisionnel fiable et d'effectuer le contrôle de gestion de la société.
Vous avez systématiquement surestimé le prévisionnel de CA.
Vous n'avez pas eu de réflexion sur les modes de ventes et/ou location des machines et les types de contrats.
Par exemple, nous avons découvert (...) que le projet Ifremer que vous nous aviez présenté comme un projet sérieux avec l'annonce d'un CA important, était défavorable aux intérêts de la société. Vous nous avez laissé une copie de ce projet de contrat préparé par Ifremer avec pour instructions de le signer vite. A l'évidence, ce contrat n'a pas été négocié par vos soins. Vous n'avez pas veillé aux intérêts de la société car ce contrat préparé par Ifremer, si nous le signons, entraînerait immédiatement de nouvelles dépenses pour la société, sans vente d'un robot par nos soins pour le moment.
Vous nous avez annoncé que le projet avec l'Ile de La Réunion était concret et signé en mars dernier alors qu'il n'en est rien et qu'aucun CA annoncé n'a en réalité été réalisé.
Nous déplorons malheureusement d'autres exemples de cet ordre. Il suffit de se pencher sur les prévisionnels que vous avez établis et le 'pipe' que vous avez préparé également.
Vous avez annoncé à tous, tant en interne aux autres membres de la direction qu'à notre associé investisseur, des commandes et des devis 'concrets' représentant des centaines de milliers d'euros de chiffre d'affaires, que vous avez progressivement décalés de mois en mois depuis le mois d'octobre 2014 jusqu'au mois de mai dernier. Par ailleurs et bien que DAF en charge des finances et de la comptabilité, vous n'avez pas été précautionneux dans le niveau des dépenses de la société.
Vous avez insisté pour bénéficier d'un véhicule haut-de-gamme, pour votre usage personnel, dès votre embauche, tout en nous conseillant de solliciter l'associé investisseur pour apporter de la trésorerie à la société. Vous avez préconisé l'usage de la trésorerie apportée par l'associé investisseur dans un sens qui ne correspond ni à l'intérêt social, ni à l'intérêt de vos associés.
Vous n'avez formé aucune alerte sur le niveau de dépenses de la société et pour cause : vous en avez personnellement profité, cherchant même à imposer l'embauche de votre compagne, sous les menaces de celle-ci d'ailleurs, alors que la société ne pouvait pas se le permettre.
A aucun moment vous n'avez préconisé de diminuer les charges de la société et n'avez jamais proposé de diminuer votre rémunération, par exemple, pour contribuer comme nous au redressement de la société. (...)
Vous avez tardé à préparer le budget prévisionnel à utiliser tant en interne, qu'à transmettre à l'associé investisseur et récemment à l'expert comptable et au commissaire aux comptes de la société. Ce que vous avez préparé reposait sur des projets, parfois de simples prises de contacts avec des clients potentiels, au lieu d'être fondé sur des devis signés ou des contrats.
Votre manque de discernement a éclaté au cours du mois de mai dernier.
Le commissaire aux comptes de la société vous a même interrogé sur la teneur du carnet de commandes de la société, ayant le plus grand mal à comprendre et à apprécier vos prévisions.
Alors que vous savez très bien que nous tenions une réunion du Comité de surveillance le 11 mai dernier, pour lequel la communication d'une situation du 1er trimestre était attendue, vous n'avez rien préparé, alors pourtant qu'en tant que général manager et DAF, vous êtes censé pouvoir préparer et diffuser ce type d'information.
Du reste, vous n'avez pris aucune initiative permettant au Comité de surveillance, dont vous étiez l'un des membres jusqu'au 5 juin dernier, de jouer son rôle sur des sujets dont vous êtes responsable, et ce en violation du pacte d'associés, dont vous êtes également signataire. Vous avez cessé toute activité au sein de l'entreprise dès le mois d'avril : vous avez commencé à vider votre bureau (...)
Nous avons remarqué que vous aviez emporté votre ordinateur portable à l'heure du déjeuner le 12 mai dernier. Nous vous avons rappelé que la confidentialité des informations concernant l'entreprise est primordiale. Nous avons constaté la disparition de fichiers sur le serveur de la société (...) La préparation de la rupture conventionnelle d'avril 2015 illustre parfaitement le comportement délétère que vous avez adopté ouvertement (...). Vous avez tenté de déstabiliser vos associés en leur annonçant que vous alliez tout faire pour salir la réputation de la société et de vos associés, grâce à votre carnet d'adresses.
De tels agissements ne sont pas dignes de ceux d'un mandataire et associé avec nous par ailleurs (...)
Nous considérons que l'ensemble de ces faits est constitutif d'une faute d'une particulière gravité, qui rend votre présence impossible pendant un quelconque préavis.'
Il ressort des termes de cette lettre de licenciement que la société Robotronic France reproche à M. [D] de nombreux manquements qui relèvent tant de sa qualité d'associé, membre du conseil surveillance, que de ses fonctions salariées de directeur financier et commercial de la société.
Ainsi, contrairement à ce que soutient M. [D], les reproches formulées par la société relatifs à son incapacité à préparer un budget prévisionnel fiable et à effectuer le contrôle de gestion de la société, avec une surestimation systématique du prévisionnel de chiffres d'affaires, un manque de veille aux intérêts de la société, une incapacité en tant que DAF d'être précautionneux dans le niveau des dépenses de la société, un retard dans la transmission du budget prévisionnel en interne, à l'associé investisseur et à l'expert comptable et au commissaire aux comptes de la société, un manque de discernement, un défaut de préparation en qualité de DAF d'une situation au 1er trimestre au Comité de surveillance, l'abandon de toute activité en avril 2015 et l'adoption d'un comportement délétère (perte de fichiers sur le serveur de la société, violation de la confidentialité, atteinte à la réputation des associés) relèvent bien de ses missions en qualité de directeur administratif et financier, salarié de la société.
Toutefois les pièces produites ne permettent pas d'établir la réalité des griefs visées dans la lettre de licenciement.
Ainsi, il ne saurait être reproché à M. [D] d'avoir commandé un véhicule haut de gamme dès lors que son contrat de travail prévoit qu'une voiture de fonction sera mise à sa disposition et que le contrat de commande de ce véhicule a été signé par la présidente de la société, Mme [R].
Il n'est par ailleurs produit aucune pièce pour établir la réalité de plusieurs griefs visés dans la lettre de licenciement tels que le règlement douteux d'une dette de 53 000 euros d'une société tierce en redressement judiciaire, le caractère défavorable aux intérêts de la société du projet Ifremer, l'abandon reproché au salarié de toute activité à partir du mois d'avril 2015 et l'adoption d'un comportement délétère (perte de fichiers sur le serveur de la société, violation de la confidentialité, menace de salir la réputation des autres associés). Ces griefs ne peuvent dès lors qu'être écartés. S'agissant de la capacité du salarié à fournir des tableaux de bord fiables dans des délais acceptables, les seuls procès-verbaux produits ne permettent pas de démontrer que M. [D] n'aurait pas donné suite aux demandes de l'associé investisseur qui réclamait un budget et un état des dépenses précis ainsi qu'une situation au 1er trimestre 2015.
Enfin, si la société relève que le commissaire aux comptes a refusé dans un premier temps de certifier les comptes de l'exercice clos au 31 décembre 2014, aucun élément ne permet d'établir une quelconque faute de M. [D], les pièces produites aux débats (procès-verbal de la réunion du comité de Surveillance du 11 mai 2015, échanges de mails entre M. [D] et le commissaire aux comptes) étant relatives à l'exercice suivant, c'est à dire à l'année 2015, et il n'a pas été produit les pièces comptables de cet exercice susceptibles d'établir que les données prévisionnelles fournies par M. [D] étaient manifestement surévaluées et erronées. De sorte qu'il n'est pas non plus établi que M. [D] se serait montré dans l'incapacité d'assumer ses fonctions de directeur financier et commercial.
En l'absence de tout comportement fautif, le licenciement de M. [D] ne pouvait pas être prononcé pour faute grave, et il ne peut pas être davantage fondé sur une cause réelle et sérieuse. Le jugement attaqué doit être confirmé sur ce point.
III. Sur les conséquences indemnitaires du licenciement abusif
M. [D] est bien fondé à réclamer les sommes de 15 750 euros bruts et 1 575 euros bruts respectivement au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, correspondant à trois mois de préavis conformément aux dispositions de la convention collective nationale applicable à la date de la rupture, et le jugement déféré sera donc confirmé de ce chef, sauf à préciser que ces sommes seront fixées au passif de la liquidation judiciaire.
L'article L1235-3 du code du travail, dans sa version applicable à la date de la rupture, prévoit que si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. Si l'une ou l'autre des parties refuse, le juge octroie une indemnité au salarié. Cette indemnité, à la charge de l'employeur, ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Elle est due sans préjudice, le cas échéant, de l'indemnité de licenciement prévue à l'article L.1234-9.
L'article L1235-5 du code du travail prévoit que : 'Ne sont pas applicables au licenciement d'un salarié de moins de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise et au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés, les dispositions relatives :
(...)
2° A l'absence de cause réelle et sérieuse, prévues à l'article L. 1235-3 ;
Le salarié peut prétendre, en cas de licenciement abusif, à une indemnité correspondant au préjudice subi.'
Dès lors, compte tenu du montant de la rémunération versée au salarié, de son ancienneté (moins d'un an), de son âge (37 ans), de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'elles résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de lui allouer une somme de 25 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qui sera fixée au passif de la liquidation judiciaire, le jugement attaqué étant infirmé de ce chef.
M. [D], qui a demandé au dispositif de ses écritures la confirmation du jugement entrepris en ce qu'il a dit que son licenciement était sans cause réelle et sérieuse, ne peut solliciter de la cour qu'elle prononce la nullité de ce même licenciement en raison d'une prétendue situation de harcèlement moral. Sa demande de ce chef et la demande subséquente de dommages et intérêts au titre du licenciement nul ne peuvent qu'être rejetées.
IV. Sur le rappel de salaire du 1er au 15 mai 2015
La décision attaquée doit être confirmée en ce qu'elle a condamné l'employeur au paiement d'une somme de 2 887,50 euros bruts au titre du rappel de salaire de la période du 1er au 15 mai 2015 et des congés payés afférents, l'employeur ne justifiant d'aucune cause légitime de suspension du contrat de travail. Ainsi, la société Robotronic France ne pouvait pas supprimer unilatéralement la rémunération de M. [D], nonobstant la suspension du versement des rémunérations des associés membres de la direction décidée lors du Comité de surveillance du 11 mai 2015, à laquelle M. [D] s'est opposée.
V. Sur le complément de salaire pendant l'arrêt maladie
Le jugement attaqué doit être confirmé en ce qu'il a débouté M. [D] de sa demande de complément de salaire sur la période d'arrêt pour maladie simple du 15 mai au 26 juin 2015, la convention collective nationale applicable ne prévoyant un tel versement pour les salariés justifiant de moins d'un an d'ancienneté qu'en cas d'absence pour accident du travail ou maladie professionnelle survenant entre 3 mois et 12 mois de présence dans l'entreprise, ce qui n'est pas le cas en l'espèce.
VI. Sur de travail dissimulé
Selon les dispositions de l'article L8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :
1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;
2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent à un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;
3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.
L'article L8223-1 du code du travail dispose pour sa part qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.
La dissimulation d'emploi salarié prévu par l'article L8221-5 du code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué.
Il appartient donc au salarié de démontrer que l'employeur a volontairement dissimulé une partie du temps de travail.
En l'espèce, M. [D] soutient que l'indemnité pour travail dissimulé est due dans la mesure où la société Robotronic ne justifie pas avoir procédé à la déclaration préalable à l'embauche et n'a pas établi de bulletin de paie régulier en mai 2015.
Le mandataire liquidateur n'a pas conclu sur ce chef de demande.
L'intention de l'employeur de dissimuler une partie du temps de travail ne saurait résulter de l'absence de déclaration préalable à l'embauche dès lors qu'il ressort des pièces produites que les parties se sont interrogées sur le statut de M. [D] et sur l'existence d'un contrat de travail au début de la relation contractuelle, en raison du fait que M. [D] était par ailleurs l'un des associés de la société Robotronic France et membre du comité de surveillance, ni du fait que le bulletin de paie établi au mois de mai 2015 tenait compte par erreur de l'absence du salarié sur toute la période.
A défaut d'élément intentionnel démontré, le travail dissimulé n'est pas caractérisé, et la décision attaquée doit par conséquent être confirmé de ce chef.
VII. Sur les demandes accessoires
Les dépens de première instance et d' appel doivent être fixés au passif de la procédure collective de la société.
Il n'apparaît pas inéquitable au regard des circonstances de la cause de débouter chacune des parties de leur demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, en première instance comme en appel.
PAR CES MOTIFS
La Cour statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,
Confirme le jugement du conseil de prud'hommes de La Rochelle du 20 octobre 2020, sauf en ce qu'il a condamné la société Robotronic France à verser à M. [G] [D] les sommes de :
42 000 euros bruts pour rupture sans cause réelle et sérieuse du contrat de travail,
4 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant :
Fixe au passif de la liquidation judiciaire de la société Robotronic France, prise en la personne de la SCP [J] [M] en qualité de mandataire liquidateur les sommes suivantes :
25 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
15 750 euros bruts et 1 575 euros bruts respectivement au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents,
2 887,50 euros bruts au titre du rappel de salaire sur la période du 1er au 15 mai 2015 et des congés payés afférents,
Dit que la présente décision est opposable au CGEA AGS de [Localité 3] dans les conditions et limites légales,
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile tant en première instance qu'en appel,
Fixe au passif de la procédure collective de la société Robotronic France les dépens de première instance et d'appel.
LE GREFFIER, LA PRÉSIDENTE,