COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE
Chambre 1-2
ARRÊT
DU 30 MAI 2024
N° 2024/371
Rôle N° RG 23/09697 - N° Portalis DBVB-V-B7H-BLVDI
[K] [D]
S.C.I. SCI DE LA LANDE
C/
[H] [D] épouse [F]
Copie exécutoire délivrée
le :
à :
Me Isabelle ZULIAN de la SELARL ZULIAN AVOCAT & ASSOCIES
Me Jean-François JOURDAN de la SCP JF JOURDAN - PG WATTECAMPS ET ASSOCIÉS
Décision déférée à la Cour :
Ordonnance de référé rendue par le Président du Président du tribunal judiciaire d'AIX-EN-PROVENCE en date du 11 Juillet 2023 enregistrée au répertoire général sous le n° 22/02038.
APPELANTS
Monsieur [K] [D]
né le [Date naissance 3] 1985 à [Localité 6], demeurant [Adresse 5]
SCI DE LA LANDE
dont le siège social est situé [Adresse 1]
représentés par Me Isabelle ZULIAN de la SELARL ZULIAN AVOCAT & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
et assistés de Me Maud GAUTIER de la SELARL GAUTIER 2 - AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau d'AVIGNON
INTIMEE
Madame [H] [D] épouse [F]
née le [Date naissance 2] 1980 à [Localité 7], demeurant [Adresse 8]
représentée par Me Jean-François JOURDAN de la SCP JF JOURDAN - PG WATTECAMPS ET ASSOCIÉS, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
et assistée de Me Mathias VUILLERMET de la SELAS Fiducial Legal by LAMY, avocat au barreau de LYON
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COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 09 avril 2024 en audience publique devant la cour composée de :
M. Gilles PACAUD, Président
Mme Angélique NETO, Conseillère rapporteur
Mme Florence PERRAUT, Conseillère
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Mme Julie DESHAYE.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 30 mai 2024.
ARRÊT
Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 30 mai 2024,
Signé par M. Gilles PACAUD, Président et Mme Julie DESHAYE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
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EXPOSE DU LITIGE
Mme [P] [T] est décédée le [Date décès 4] 2016 à [Localité 7] en laissant pour lui succéder ses trois enfants, Mme [H] [D] épouse [F], M. [K] [D] et M. [V] [D].
Suivant acte de donation-partage entre vifs en date du 20 avril 2016, la défunte a donné à ses trois enfants la nue-propriété de divers biens mobiliers et immobiliers de son patrimoine, et notamment la nue-propriété des parts sociales de la société civile immobilière (SCI) de la Lande à raison de 47 parts pour M. [K] [D], 47 parts pour Mme [F] et 6 parts pour la société à responsabilité limitée (SARL) Ceres, représentée par M. [V] [D] et M. [K] [D].
Au décès de Mme [P] [T], M. [K] [D], Mme [F] et la société Ceres sont devenus pleinement propriétaires des parts de la société de la Lande.
La société de la Lande est gérée par M. [K] [D].
Se plaignant d'être totalement exclue de la gestion de la société de la Lande, Mme [F] a saisi le tribunal judiciaire d'Aix-en-Provence aux fins d'entendre prononcer sa dissolution et, à défaut, d'être autorisée à user de son droit de retrait de la société. Par décision en date du 2 mars 2023, elle a été autorisée à se retirer de la société et une expertise judiciaire a été ordonnée portant sur la valeur de ses titres.
Mme [F] a déposé plusieurs requêtes devant le président du tribunal judiciaire d'Aix-en-Provence afin qu'un huissier de justice soit autorisé à assister aux assemblées générales de la société de la Lande.
Par ordonnance sur requête en date du 24 juin 2020, ce magistrat a désigné Me [C] [G], huissier de justice, avec mission de se rendre à l'assemblée générale du 4 juillet 2020 pour procéder à toute constatation utile sur son déroulement, constater et retranscrire par tout moyen approprié les déclarations faites par tous les participants, les documents remis, les modalités des délibérations et les décisions arrêtées ainsi que dresser un procès-verbal de ses constatations. M. [K] [D] et la société de la Lande ont sollicité la rétractation de cette ordonnance. Par ordonnance en date du 30 mars 2021, le juge des référés du tribunal judiciaire d'Aix-en-Provence a rejeté cette demande tout en ordonnant la modification de celle-ci en demandant à l'huissier désigné de remettre à la société de la Lande et M. [K] [D] une copie de l'enregistrement audio de l'assemblée générale ordinaire du 4 juillet 2020 ainsi qu'une copie du procès-verbal dressé par Me [G] suite à cette assemblée.
Par ordonnance sur requête en date du 2 juillet 2021, le président du tribunal judiciaire d'Aix-en-Provence a désigné le même huissier avec la même mission pour se rendre à l'assemblée générale du 13 juillet 2021. M. [K] [D] et la société de la Lande ont, par acte d'huissier en date du 19 novembre 2021, assigné Mme [F] devant le juge des référés du même tribunal afin d'obtenir la rétractation de l'ordonnance sur requête en date du 2 juillet 2021. Par ordonnance en date du 17 mai 2022, ce magistrat a fait droit à cette demande en rétractant l'ordonnance en question.
Par ordonnance sur requête en date du 10 août 2021, le président du tribunal judiciaire d'Aix-en-Provence a désigné le même huissier avec la même mission pour se rendre à l'assemblée générale du 16 août 2021. Cette assemblée a été ajournée.
Par ordonnance sur requête en date du 9 juin 2022, le président du tribunal judiciaire d'Aix-en-Provence a désigné le même huissier avec la même mission pour se rendre à l'assemblée générale du 16 juin 2022. M. [K] [D] et la société de la Lande ont, par acte d'huissier en date du 27 décembre 2022, assigné Mme [F] devant le juge des référés du même tribunal afin d'obtenir la rétractation de l'ordonnance sur requête en date du 9 juin 2022.
Par ordonnance en date du 11 juillet 2023, ce magistrat a :
- rejeté la demande de rétractation de l'ordonnance sur requête du 9 juin 2022 ;
- débouté les parties du surplus de leurs demandes ;
- condamné solidairement la société de la Lande et [K] [D] à verser à Mme [F] la somme de 800 euros au titre des frais irrépétibles ;
- les a condamnés solidairement aux dépens.
Il a estimé, sur le fondement des articles 493 et suivants du code de procédure civile, que la mesure sollicitée se justifiait en raison des tensions existant entre la fratrie [D] qui affectait inévitablement leur relation en leur qualité d'associés de la société de la Lande et que la présence d'un huissier, lors de l'assemblée générale du 16 juin 2022, constituait pour Mme [F] une garantie afin de préserver la preuve des modalités de déroulement de ladite assemblée, ses droits d'associée et éviter un risque de débordement au regard du contexte conflictuel latent et inextricable existant entre la fratrie [D]. Il a par ailleurs considéré que Mme [F] justifiait de la nécessité de passer outre le principe du contradictoire en raison du court délai séparant sa convocation, le 2 juin 2022, et l'assemblée générale, le 16 juin 2022, de l'opposition manifestée à plusieurs reprises par les frères de Mme [F], lors des précédentes assemblées générales, à la présence d'un huissier de justice, sans mandat judiciaire, et du risque pour le gérant de reporter ou d'ajourner l'assemblée générale pour éviter la présence de l'huissier. Enfin, il a indiqué, qu'alors même que l'huissier de justice pouvait, aux termes de sa mission, procéder à la retranscription des déclarations faites par tous les participants par tout moyen approprié, en ce compris à l'aide d'un dictaphone, les demandeurs ne justifiaient pas que l'huissier de justice avait procédé à un enregistrement audio à leur insu, ni qu'ils s'y seraient opposés.
Suivant déclaration transmise au greffe le 20 juillet 2023, M. [K] [D] et la société de la Lande ont interjeté appel de cette ordonnance en toutes ses dispositions dûment reprises.
Aux termes de leurs dernières écritures transmises le 1er août 2023, auxquelles il convient de se référer pour un exposé plus ample des prétentions et moyens, ils demandent à la cour de :
- réformer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a rejeté la demande de rétractation de l'ordonnance sur requête du 9 juin 2022 et débouté les parties du surplus de leurs demandes ;
- statuant à nouveau ;
- déclarer recevable leur appel ;
- débouter l'intimée de ses demandes ;
- rétracter l'ordonnance du 17 mai 2022 ;
- condamner l'intimée à leur verser la somme de 5 000 euros au titre e l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens.
Ils soutiennent que la mesure sollicitée par l'intimée, sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile, ne repose sur aucun motif légitime. Ils affirment qu'elle a toujours été informée du seul et unique projet de la société de la Lande, à savoir l'achat d'un nouveau bien immobilier pour assurer sa rentabilité, qu'elle a toujours été convoquée aux assemblées générales, comportant à l'ordre du jour notamment la question dudit achat, auquel elle s'oppose systématiquement, et que le gérant de la société a toujours répondu à ses questions. Ils relèvent que le contexte conflictuel entre la fratrie n'a aucun impact sur la manière dont est gérée la société. Ils insistent sur le fait que le gérant agit dans l'intérêt de la société et tente désespérément de faire sortir le n'ud familial des débats. Ils relèvent que la société étant déficitaire, le fait pour elle d'acquérir un bien pour le mettre en location ne pourra que la redynamiser. Ils exposent que le comportement calomnieux de l'intimée, lors de l'assemblée générale du 16 juin 2022, en ce qu'elle a assené la gérance de questions inutiles, pris la liberté d'écrire des commentaires sur le compte-rendu de l'assemblée générale et s'est opposée à l'achat d'un nouveau bien immobilier d'entreprise, démontre que la mesure sollicitée ne repose sur aucun motif légitime, si ce n'est provoquer le gérant en perturbant la sérénité des débats et la bonne marche de la société. Ils considèrent donc que l'intimée ne cherche qu'à nuire au bon fonctionnement de la société, de sorte que sa demande ne repose sur aucun motif légitime.
Ils exposent ne pas être, d'emblée, opposés à la présence d'un huissier de justice lors des assemblées générales mais contestent le fait que l'intimée cherche, à chaque fois, à passer outre le principe du contradictoire en mettant en avant des arguments infondés et calomnieux. Ils insistent sur le fait qu'il est dans leur intérêt de rétablir la vérité, ce qu'ils ne peuvent faire qu'en sollicitant la rétractation des ordonnances en question. Ils soulignent que le risque pour le gérant d'ajourner et de reporter l'assemblée générale n'est pas démontré, étant donné que les assemblées générales se sont déroulées à la bonne date depuis 2016. De plus, ils démentent la mésentente de la fratrie [D], telle que décrite par l'intimée, allant jusqu'à soutenir, sans la moindre preuve, qu'elle craint pour sa sécurité. Ils relèvent que les mains courantes de 2017 ne font état d'aucune agression physique, de même que les constats d'huissier des 5 mai 2016 et15 mai 2017 ne révèlent, à aucun moment, que la boîte aux lettres de la maison de la défunte a été cassée au point de devoir être changée. Ils considèrent donc qu'il n'y avait aucune raison pour l'intimée de solliciter la mesure en passant outre le principe du contradictoire.
Enfin, comme l'a fait le juge des référés, dans son ordonnance du 30 mars 2021, ils sollicitent la communication de l'enregistrement audio qui a été fait par l'huissier de justice lors de l'assemblée générale.
Aux termes de ses dernières écritures transmises le 28 août 2023, auxquelles il convient de se référer pour un exposé plus ample des prétentions et moyens, Mme [F] sollicite de la cour qu'elle :
- juge que la requête en désignation d'un huissier de justice est justifiée par les circonstances ;
- juge les demandes des appelants dépourvues de toute motivation ;
- juge que la demande des appelants aux fins de communication de l'enregistrement audio de l'assemblée générale qui s'est tenue le 16 juin 2022 est irrecevable car nouvelle en cause d'appel ;
- confirme l'ordonnance entreprise ;
- rejette la demande des appelants aux fins de communication de l'enregistrement audio de l'assemblée générale qui s'est tenue le 16 juin 2022 ;
- rejette toutes les demandes des appelants ;
- condamne M. [D] à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens.
Elle relève que le premier juge a parfaitement relevé que l'objet de l'instance concernait un litige entre les associés d'une société, qui étaient par ailleurs frères et s'urs, et que les tensions familiales qui existaient ne pouvaient être occultées dès lors qu'elles affectaient inévitablement leur relation en qualité d'associés de la société. Elle souligne que la présente procédure, qui est inutile et coûteuse pour la société, révèle que le gérant n'agit pas dans l'intérêt de la société mais cherche uniquement à détruire tout élément de preuve. Elle indique que la mesure qu'elle a sollicitée n'avait que pour principal objet de permettre à un huissier de justice de constater les échanges entre les associés et consigner les votes, dès lors qu'elle craignait de se retrouver seule en présence de deux hommes qui la harcèlent régulièrement depuis plus de 7 ans en se montrant menaçants et agressifs à son égard dans un local privé et qu'ils ont refusé de prendre en compte ses directives de vote lors d'une précédente assemblée générale.
Elle souligne que le fait pour elle d'être passée outre le contradictoire se justifiait en raison de l'urgence d'obtenir la désignation d'un huissier de justice, compte tenu du court délai séparant sa convocation et la tenue de l'assemblée générale, du conflit inextricable et irrationnel existant entre les associés et du risque pour le gérant de reporter ou d'ajourner l'assemblée générale s'il savait qu'un huissier de justice serait présent. Elle relève que ce dernier s'est systématiquement opposé à une telle présence en initiant, à chaque fois, des procédures judiciaires aux fins de rétractation des précédentes ordonnances sur requête.
Elle affirme que la mesure sollicitée repose sur un motif légitime en application de l'article 145 du code de procédure civile. Elle indique que la présence d'un huissier de justice, selon une procédure non contradictoire, était nécessaire au regard des fausses informations et données totalement mensongères contenues dans le procès-verbal de l'assemblée générale du 16 juin 2022 dressé par le gérant, visant à la discréditer et servir les propres intérêts du gérant, qui ne correspondent pas aux constatations faites par l'huissier de justice dans son procès-verbal. Elle souligne n'avoir jamais signé le procès-verbal de l'assemblée générale, contrairement à ce qui y est indiqué.
Elle indique que la rétractation est sollicitée par les appelants, et ce alors même qu'ils ne justifient d'aucun grief résultant de la présence d'un huissier de justice à l'assemblée générale du 16 juin 2022 avec pour seule mission de constater et retranscrire les délibérations faites par les participants, dès lors que c'est elle qui a réglé les frais et que le procès-verbal de constat a été transmis, par ses soins, à la société. Elle expose que le but recherché par le gérant, en sollicitant la rétractation de l'ordonnance, est de détruire tout élément de preuve qu'elle pourrait avoir à l'encontre de ses frères, concernant notamment l'établissement du faux procès-verbal d'assemblée générale, et de tenter de lui ravir, via l'article 700 du code de procédure civile, des sommes d'argent.
Enfin, elle relève que la demande portant sur la communication d'une copie de l'enregistrement audio est irrecevable comme étant nouvelle en application de l'article 564 du code de procédure civile. Dans tous les cas, elle relève qu'elle ne dispose pas de l'enregistrement qui a été fait par l'huissier de justice pour les besoins de la rédaction de son procès-verbal de constat.
La clôture de l'instruction a été prononcée le 26 mars 2024.
MOTIFS DE LA DECISION
Il convient de rappeler, à titre liminaire, que la cour n'est pas tenue de statuer sur les demandes de ' juger' formées par l'intimée qui, sauf dispositions légales spécifiques, ne sont pas des prétentions, en ce qu'elles ne sont pas susceptibles d'emporter des conséquences juridiques, mais des moyens qui ne figurent que par erreur dans le dispositif, plutôt que dans la seule partie discussion des conclusions d'appel.
De plus, dès lors qu'aucun appel n'a été interjeté à l'encontre du chef de l'ordonnance entreprise ayant condamné M. [D] et la société de la Lande aux dépens et à verser solidairement à Mme [F] la somme de 800 euros au titre des frais irrépétibles, il convient de ne statuer que dans les limites de l'appel.
Sur la demande de rétractation de l'ordonnance sur requête du 17 mai 2022
Il résulte de l'article 493 du code de procédure civile que l'ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler la partie adverse.
L'article 495 du même code énonce que l'ordonnance sur requête est motivée. Elle est exécutoire au seul vu de la minute. Copie de la requête et de l'ordonnance est laissée à la personne à laquelle elle est opposée.
L'article 496 alinéa 2 du même code énonce que, s'il est fait droit à la requête, tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu l'ordonnance.
Il ressort de l'article 497 du même code que le juge a la faculté de modifier ou de rétracter son ordonnance, même si le juge du fond est saisi de l'affaire.
Il est admis que le juge saisi d'une demande de rétractation d'une ordonnance sur requête ayant ordonné une mesure probatoire doit s'assurer de l'existence d'un motif légitime au jour du dépôt de la requête initiale à ordonner la mesure sollicitée ainsi que de sa nature légalement admissible.
Il reste que la régularité de la saisine du juge des requêtes étant une condition préalable à l'examen du bien-fondé de la mesure probatoire sollicitée, il convient, avant de statuer sur la validité de la mesure sollicitée et sur son contenu, de s'assurer que la requête ou l'ordonnance qui y a fait droit a justifié de manière circonstanciée qu'il soit dérogé au principe de la contradiction.
Sur les circonstances exigeant que la mesure demandée ne soit pas prise contradictoirement
En application des articles 493 et 495 du code de procédure civile, le défaut de contradiction est inhérent à la raison d'être de la procédure sur requête, qui trouve sa justification dans le fait que la mesure demandée n'est efficace que si elle est ordonnée à l'insu de celui qui doit en subir les conséquences ou qu'elle doit être prise malgré l'impossibilité d'attraire ce dernier devant un juge. La procédure sur requête se caractérise donc par le fait que celui qui l'introduit a manifesté son intention de déroger à la contradiction. Il en résulte que l'ordonnance sur requête rendue non contradictoirement doit être motivée de façon précise, le cas échéant par l'adoption des motifs de la requête, s'agissant des circonstances qui exigent que la mesure d'instruction ne soit pas prise contradictoirement.
Il appartient au juge, saisi d'une demande de rétractation, de vérifier, même d'office, si la requête et l'ordonnance caractérisent de telles circonstances.
Si le juge de la rétractation doit apprécier l'existence du motif légitime de la mesure sollicitée au jour du dépôt de la requête initiale ainsi qu'à la lumière des éléments de preuve produits ultérieurement devant lui, il est tenu, en revanche, s'agissant de la nécessité de recourir à une procédure non contradictoire, d'apprécier les seuls éléments figurant dans la requête ou l'ordonnance, sans qu'il puisse en suppléer la carence en recherchant les circonstances justifiant qu'il soit dérogé au principe de la contradiction dans les pièces produites ou les déduire du contexte de l'affaire.
L'examen de la nécessité de recourir à une procédure non contradictoire ne doit donc être fait qu'à l'égard des énonciations et de la motivation figurant dans la requête ou l'ordonnance, motivation qui ne peut pas consister en une formule de style et qui doit s'opérer in concreto sur des faits qui, à ce stade de la procédure, n'ont pas besoin d'être établis et peuvent être contestés.
L'effet de surprise et le risque de dépérissement des preuves, s'ils sont circonstanciés, sont des motifs pouvant faire écarter le principe de la contradiction, dans un souci d'efficacité de la mesure sollicitée.
En l'espèce, l'ordonnance sur requête du 9 juin 2022 procède, non seulement, en son en-tête, par visa de la requête, mais également dans sa motivation, au fait qu'il est nécessaire, compte tenu des circonstances exposées dans la requête, de conserver un effet de surprise de la mesure justifiant que le principe du contradictoire soit écarté.
Aux termes de sa requête, datée du même jour, Mme [F] expose qu'elle vient d'être convoquée à l'assemblée générale mixte de la société de la Lande, dont elle possède 47 % des parts, du 16 juin 2022 à 8 heures. Elle indique que la mésentente entre les associés justifie sa demande tendant à obtenir la désignation d'un huissier de justice avec pour mission d'assister à cette assemblée, d'enregistrer les déclarations des personnes présentes et de dresser un procès-verbal de ses constatations. Elle expose que compte tenu par ailleurs de la proximité de l'assemblée générale et de l'ampleur du litige entre les associés, l'urgence de [sa] demande (') ne permettant pas d'instaurer un débat contradictoire ainsi que la nécessité de conserver un effet de surprise afin d'éviter un report de l'assemblée générale, justifient que le principe du contradictoire soit écarté.
Afin d'établir la nécessité de passer outre le principe du contradictoire, elle indique tout d'abord qu'elle ne dispose que d'un délai de15 jours, entre sa convocation, le 2 juin 2022, et l'assemblée générale, le 16 juin 2022, pour obtenir la désignation d'un huissier de justice. Elle justifie cette mesure par la crainte pour elle d'être agressée physiquement par ses frères, faisant observer que, par le passé, elle évitait de participer aux assemblées générales pour ne pas se retrouver, seule, en présence de ceux-ci mais que sa présence est désormais nécessaire, afin qu'elle puisse prendre part au vote sur la proposition d'achat d'un nouveau bien immobilier. Elle souligne que le fait même pour ses frères d'avoir saisi, à plusieurs reprises, le juge des référés, aux fins d'obtenir la rétractation des ordonnances sur requête ayant fait droit à ses demandes de désignation d'un huissier de justice pour assister aux précédentes assemblées générales, démontre que ces derniers s'opposent à la présence d'un huissier de justice sans mandat judiciaire, et ce, dans le seul but de l'intimider et ne pas retranscrire leurs échanges.
Elle expose ensuite que, compte tenu des dissensions aigues qui existent entre les associés, il est nécessaire de conserver un effet de surprise en écartant le principe du contradictoire afin d'éviter que le gérant ne décide de reporter ou d'ajourner la tenue de l'assemblée générale pour éviter la présence d'un huissier. Afin d'établir la relation conflictuelle qu'elle entretient avec ses frères, les autres associés de la société de la Lande, directement ou par l'intermédiaire de la société Ceres, elle fait état de neuf procédures judiciaires initiées par ces derniers à son encontre, de faits de harcèlement caractérisés par des demandes inutiles et répétés de ses frères ainsi que des courriers d'avocat menaçants et de sa mise à l'écart de la société de la Lande, et en particulier du refus de ses frères de répondre aux questions qu'elle pose avant les assemblées générales.
Elle souligne enfin que la mesure qu'elle sollicite n'est susceptible de causer aucun grief à la société de la Lande et à ses associés, si ce n'est les contraindre à adopter une attitude correcte les uns envers les autres, ce qui justifie, là encore, que le principe du contradictoire soit écarté.
Or, même à considérer que la mesure sollicitée était urgente, compte tenu du délai de 15 jours séparant la date à laquelle Mme [F] a été convoquée et celle à laquelle l'assemblée générale devait se tenir, un débat contradictoire pouvait parfaitement se tenir dans le cadre d'une procédure de référé, et même à très bref délai, par suite d'une assignation en référé d'heure à heure.
La crainte de Mme [F] de voir l'associé gérant, s'il avait eu connaissance de la mesure sollicitée, reporter ou ajourner la tenue de l'assemblée générale prévue le 16 juin 2022, pour s'opposer à la présence d'un huissier de justice, ne saurait justifier le choix procédural qui a été fait de ne pas recourir à une procédure contradictoire.
La nécessité de l'effet de surprise dont se prévaut l'intimée n'est pas démontrée dès lors que la mesure sollicitée, qui tend à l'établissement d'une preuve, et non à sa conservation, aurait très bien pu être demandée après en avoir avisé la société de la Lande, concernée par la mesure, sans aucun impact sur la tenue de l'assemblée générale annuelle, si ce n'est la présence d'un huissier de justice.
En réalité, le risque pour la société de la Lande de s'opposer à la présence d'un huissier était, à l'évidence, plus grand avec la décision qui a été prise de manière non contradictoire.
En effet, dès lors que l'intimée reconnaît que la société de la Lande a systématiquement demandé la rétractation des ordonnances sur requête rendues précédemment (en date des 4 juillet 2020 et 2 juillet 2021) ayant fait droit à la même mesure sollicitée, un débat judiciaire devait s'engager préalablement à la décision qui a été prise. Cela est d'autant plus vrai que l'ordonnance sur requête, en date du 2 juillet 2021, a été rétractée, par ordonnance de référé, en date du 17 mai 2022, en raison de l'absence de circonstances justifiant de passer outre le principe du contradictoire.
Le seul fait pour la société de la Lande de demander la rétractation de décisions prises à son insu ne constitue pas une circonstance justifiant qu'il soit dérogé au principe du contradictoire mais le simple exercice de son droit de rétablir la contradiction afin de faire valoir son argumentation et sa défense, et en premier lieu d'opposer l'absence de circonstances justifiant qu'il soit dérogé à la contradiction.
Dès lors que la preuve est rapportée que la mesure sollicitée aurait conservé toute son efficacité et utilité, en prévenant la société de la Lande, il importe peu que la décision qui a été prise, en méconnaissance du respect du principe du contradictoire, l'ait été dans l'intérêt de cette société et de ses associés en raison de la mésentente voire du conflit existant entre eux.
Il s'agit là, non pas de circonstances justifiant qu'il soit passé outre le principe de la contradictoire mais d'éléments susceptibles d'établir un motif légitime justifiant le recours à une mesure d'instruction avant tout procès.
Enfin, et contrairement à ce que prétend l'intimée, ces circonstances ne peuvent résulter d'éléments de fait survenus lors de l'exécution de la mesure sollicitée.
La nécessité d'éviter une procédure contradictoire n'étant dès lors établie avec pertinence ni par la motivation de la requête, ni par l'ordonnance entreprise, ni par les éléments de faits soumis au premier juge et à la cour, il échet d'infirmer l'ordonnance entreprise.
Le fait que le principe de la contradiction a été restauré à l'occasion de la procédure en rétractation ne permet pas de remédier à l'irrégularité affectant l'ordonnance sur requête litigieuse qui, doit être, de ce fait, rétractée.
En effet, ce n'est qu'en présence d'une ordonnance régulièrement motivée sur l'atteinte au principe du contradictoire que peut s'instaurer le débat relatif à l'existence, au jour du dépôt de la requête initiale, d'un motif légitime à ordonner la mesure sollicitée.
L'ordonnance sur requête sera donc rétractée, sans qu'il soit besoin d'examiner le bien-fondé de la mesure sollicitée.
Sur les conséquences de la rétractation
Alors même que l'huissier de justice avait pour mission de constater et retranscrire par tout moyen approprié, en ce compris à l'aide d'un dictaphone, les déclarations faites par tous les participants, les documents remis, les modalités des délibérations et les décisions arrêtées ainsi que de dresser un procès-verbal de ses constatations, les appelants demandent à la cour d'ordonner à l'intimée de leur communiquer une copie de l'enregistrement audio de l'assemblée générale qui s'est tenue le 16 juin 2022.
Il ne s'agit pas d'une demande nouvelle formée en appel mais d'une conséquence résultant de l'exécution d'une mesure exécutée sur le fondement d'une ordonnance sur requête rétractée par la cour.
Etant donné que la cour se doit de constater la perte de fondement juridique de la mesure ordonnée par l'ordonnance ci-avant rétractée, elle doit, dès lors qu'elle est saisie d'une demande de remise en état qui découle de la nullité des actes réalisés sur le fondement de ladite ordonnance, faire droit à la demande des appelants d'ordonner, non pas la communication, mais la destruction du procès-verbal de constatations dressé par l'huissier de justice ainsi que des enregistrements de déclarations réalisés par tout moyen, en particulier à l'aide d'un dictaphone.
Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile
Mme [F], succombant en appel, il y a lieu de la condamner aux entiers dépens de la procédure d'appel.
L'équité commande en outre de la condamner à verser à la société de la Lande la somme de 3 500 euros pour les frais exposés en appel non compris dans les dépens en application de l'article 700 du code de procédure civile.
M. [K] [D], en tant que gérant de la société de la Lande, sera débouté de sa demande formée sur le même fondement, solidairement avec ladite société.
Mme [F], en tant que partie perdante, sera déboutée de sa demande formée sur le même fondement.
PAR CES MOTIFS
La cour,
Statuant dans les limites de l'appel ;
Infirme l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions critiquées ;
Statuant à nouveau et y ajoutant ;
Rétracte l'ordonnance sur requête rendue le 9 juin 2022 par le vice-président du tribunal judiciaire d'Aix-en-Provence ;
Constate la perte de fondement juridique de la mesure d'instruction ordonnée par l'ordonnance ci-avant rétractée ;
Ordonne, en conséquence, la destruction du procès-verbal de constatations dressé par l'huissier de justice ainsi que des enregistrements de déclarations réalisés par tout moyen, en particulier à l'aide d'un dictaphone, lors de l'assemblée générale de la SCI de la Lande le 16 juin 2022 ;
Condamne Mme [H] [D] épouse [F] à verser à la SCI de la Lande la somme de 3 500 euros pour les frais exposés en appel non compris dans les dépens en application de l'article 700 du code de procédure civile ;
Déboute M. [K] [D] de sa demande formée sur le même fondement ;
Déboute Mme [H] [D] épouse [F] de sa demande formée sur le même fondement ;
Condamne Mme [H] [D] épouse [F] aux entiers dépens de la procédure d'appel.
La Greffière Le Président