COMM.
JT
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 17 janvier 2018
Rejet non spécialement motivé
Mme Riffault-Silk, conseiller doyen
faisant fonction de président
Décision n° 10049 F
Pourvoi n° X 17-10.507
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu la décision suivante :
Vu le pourvoi formé par :
1°/ la société CSF, dont le siège est [...] ,
2°/ la société Carrefour hypermarchés , dont le siège est [...] ,
contre l'arrêt rendu le 4 novembre 2016 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 2), dans le litige les opposant :
1°/ à la société Groupements d'achats des centres Leclerc, dont le siège est [...] ,
2°/ à la société Luxdis, dont le siège est [...] ,
3°/ à la société Chalondis, dont le siège est [...] ,
4°/ à la société Kervilly, dont le siège est [...] ,
5°/ à la société Caen distribution, dont le siège est [...] ,
6°/ à la société Rosendael distribution SRD, dont le siège est [...] ,
7°/ à la société Alençon distribution, dont le siège est [...] ,
8°/ à la société Hyper Saint-Aunès, dont le siège est [...] ,
défenderesses à la cassation ;
Vu la communication faite au procureur général ;
LA COUR, en l'audience publique du 5 décembre 2017, où étaient présents : Mme Riffault-Silk, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Semeriva , conseiller rapporteur, Mme Orsini, conseiller, M. Debacq, avocat général, M. Graveline, greffier de chambre ;
Vu les observations écrites de la SCP Odent et Poulet, avocat des sociétés CSF et Carrefour hypermarchés , de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Alençon distribution, de la SCP Monod, Colin et Stoclet, avocat des sociétés Groupements d'achats des centres Leclerc, Luxdis, Chalondis, Kervilly, Caen distribution, Rosendael distribution SRD et Hyper Saint-Aunès ;
Sur le rapport de M. Sémériva, conseiller, l'avis de M. Debacq, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;
Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;
REJETTE le pourvoi ;
Condamne les sociétés CSF et Carrefour hypermarchés aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande et les condamne à payer à la société Alençon distribution la somme globale de 3 000 euros et aux sociétés Groupements d'achats des centres Leclerc, Luxdis, Chalondis, Kervilly, Caen distribution, Rosendael distribution SRD et Hyper Saint-Aunès la somme globale de 3 000 euros ;
Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept janvier deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES à la présente décision
Moyens produits par la SCP Odent et Poulet, avocat aux Conseils, pour les sociétés CSF et Carrefour hypermarchés
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il avait débouté les sociétés Carrefour hypermarchés et CSF de leurs demandes tendant à voir juger que les sociétés Galec, Alençon distribution, Hyper Saint Aunes, Luxdis, Chalondis, Kervilly, Caen distribution et Rosendael distribution avaient commis des actes de concurrence déloyale à leur préjudice par la diffusion des deux publicités « Votre magasin E. Leclerc moins cher ! » et « Vous pouvez faire le tour de France, partout où il y a un E. Leclerc, il est moins cher » qui étaient déloyales, trompeuses et dénigrantes, à voir prononcer des mesures d'interdiction sous astreinte et de publication ainsi que d'affichage et à obtenir des dommages intérêts en réparation de leur préjudice résultant de la diffusion de ces publicités ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « sur le caractère trompeur de la publicité comparative au sens de l'article L. 121-1 du code de la consommation, invoquant les dispositions de cet article selon lequel « 1 – Une pratique commerciale est trompeuse si elle est commise dans l'une des circonstances suivantes : (
) 2° Lorsqu'elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur et portant sur l'un ou plusieurs des éléments suivants : (
) c) Le prix », les sociétés appelantes qui observent que le tribunal a laissé sans réponse leur moyen, critiquent tout à tour les slogans employés au niveau local puis national ; elles estiment que le slogan « votre magasin E. Leclerc moins cher ! » qui s'appuie sur des paramètres différents (comportant, de plus, quatre erreurs ou omissions) et qui, dupliqué, le rend général a, comme le montre le sondage IFOP précité, un impact sur la décision d'achat du consommateur plus grand que s'il était fait de manière individuelle, entre la société Leclerc et chacun de ses concurrents, et que le caractère trompeur qu'elles dénoncent tient au fait que la présentation adoptée fait figurer l'enseigne Carrefour comme plus chère non seulement que l'enseigne Leclerc mais également que les autres enseignes ; elles soutiennent aussi que le slogan « vous pouvez faire le tour de France, partout où il y a un E. Leclerc, il est le moins cher » trompe le consommateur par son caractère absolu et systématique, renforcé par la répétition « partout où il y a un E. Leclerc », d'autant, en particulier, que les comparaisons portent sur des nombres de produits différents et qu'aucune information n'est donnée sur leur représentativité ; elles relèvent également trois mentions erronées dans la synthèse des comparaisons du site ; ceci rappelé, l'article 2 sous b) de la directive 2006/14/CE à la lumière de laquelle doit être interprétée le droit national définit la publicité trompeuse comme étant « toute publicité qui, d'une manière quelconque, y compris sa présentation, induit en erreur ou est susceptible d'induire en erreur les personnes auxquelles elle s'adresse ou qu'elle touche et qui, en raison de son caractère trompeur, est susceptible d'affecter leur comportement économique ou qui, pour ces raisons, porte préjudice ou est susceptible de porter préjudice à un concurrent » ; il résulte, par ailleurs, de la jurisprudence communautaire (CJCE, 18 novembre 2010, Lidl/Vierzon Distribution, point 56) qu'une publicité comparative peut notamment revêtir un caractère trompeur « s'il est constaté, eu égard à toutes les circonstances pertinentes du cas d'espèce et, notamment, aux indications ou aux omissions dont s'accompagne cette publicité, que la décision d'achat d'un nombre significatif de consommateur auxquels elle s'adresse est susceptible d'être prise dans la croyance erronée que la sélection de produits opérée par l'annonceur est représentative du niveau général des prix de ces derniers par rapport à celui pratiqué par son concurrent, et que, dès lors, ces consommateurs réaliseront des économies de l'ordre vanté par ladite publicité en effectuant régulièrement leurs achats de biens de consommation courante auprès de l'annonceur plutôt qu'auprès dudit concurrent, ou encore dans la croyance erronée que tous les produits de l'annonceur sont moins chers que ceux de son concurrent » ; s'agissant en l'espèce des indications ou omissions accompagnant les publicités comparatives en cause dont font état les sociétés appelantes, il résulte de ce qui précède qu'est satisfaite la condition d'objectivité impliquant une comparaison d'une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives des produits, dont le prix fait partie ; les intimées font justement valoir que les quelques erreurs relevées – vénielles en regard des milliers de prix relevés dans des milliers de magasins, selon des zones de chalandise tenant compte de l'attraction des points de vente, pour ce qui est du magasin Leclerc de Cannes, ou erronés, pour ce qui est de l'Hyper Saint-Aunès, ou encore inopérantes, s'agissant des synthèses de comparaison qui font l'objet de mises à jour régulières – n'autorisent pas les appelantes à affirmer que les publicités en cause apportent une information ou cachent une circonstance qui, si elles avaient été exactes ou connues, auraient été de nature à orienter en conséquence la décision d'achat d'un nombre significatif de consommateurs ; s'agissant de la perception qu'aura le consommateur moyen des produits de consommation courante concernés, normalement informé et raisonnablement attentif, s'il est vrai, comme le souligne la société Hyper Saint-Aunès analysant le sondage IFOP produit par les appelants que les 1 025 individus sondés en avril 2015 en contemplation d'une publicité concernant la ville de Caen, en viennent à déduire que les produits de l'enseigne Leclerc sont moins chers que ceux de ses concurrents et que ceux de l'enseigne Carrefour leur sont supérieurs, il ne permet toutefois pas aux sociétés appelantes, du fait du caractère restrictif et parcellaire des questions posées, de rapporter la preuve d'une possible altération du comportement économique de ce consommateur ; en effet compte tenu des critères d'appréciation sus-évoqués, il ne leur permet pas de prétendre que cette publicité pourrait faire croire à « un nombre significatif de consommateurs » que « la sélection de produits opérée par l'annonceur est représentative du niveau général des prix de ces derniers par rapport à celui pratiqué par son concurrent », ni qu'ils réaliseront « des économies de l'ordre vanté par ladite publicité en effectuant régulièrement leurs achats de biens de consommation courante auprès de l'annonceur plutôt qu'auprès dudit concurrent », ni encore « que tous les produits de l'annonceur sont moins chers que ceux de son concurrents » ; il en résulte que ne peuvent être tenues pour trompeuses les publicités litigieuses, locales et nationales, qui n'ont eu d'autre finalité que d'être des instruments de promotion tendant, dans des conditions dont il n'est pas démontré qu'elles soient fautives, à attirer la clientèle ; sur le caractère dénigrant de la publicité comparative au sens de l'article L. 121-9,2° du code de la consommation, se fondant sur ce texte aux termes duquel : « La publicité comparative ne peut : 2° Entraîner le discrédit ou le dénigrement des marques, noms commerciaux, autres signes distinctifs, biens, services, activité ou situation d'un concurrent », les sociétés appelantes reprochent au tribunal d'avoir, sans analyse, rejeté leur demande alors, affirment-elles, que le seul fait pour un annonceur de se présenter comme moins cher sur la base d'une publicité déloyale et/ou trompeuse, qui plus est en ajoutant dans leur slogan « partout où il y a E. Leclerc », rend la publicité dénigrante ; est aussi constitutif de dénigrement – lequel se distingue, exposent-elles, du dénigrement sanctionné par l'article 1382 du code civil en particulier parce qu'il ne requiert pas la démonstration d'une intention malveillante – le classement opéré entre les différentes enseignes qui ne sont pas présentées deux à deux avec l'enseigne Leclerc et fait paraître les enseignes Carrefour plus chères que les concurrents cités ; se référant à leurs précédents développements, elles ajoutent que cette comparaison est dénuée d'objectivité et trompeuse ; elles invoquent, en outre, un article paru dans la revue « Entrevue » selon lequel « Leclerc est très agressif vis-à-vis de ses concurrents » ; ceci rappelé, dès lors que la publicité comparative a été introduite en droit français afin d'améliorer l'information du consommateur et de stimuler la concurrence, le simple fait de comparer les prix auxquels des produits identiques sont vendus par des concurrents, ce qui a nécessairement pour but et pour effet de porter atteinte aux concurrents et de détourner la clientèle au profit de l'annonceur, n'est pas, en soi, constitutif d'un dénigrement mais tend à assurer la transparence d'un marché soumis à la concurrence ; à cet égard, il résulte des enseignements de la juridiction communautaire « que la confrontation des offres concurrentes, notamment en ce qui concerne les prix, relève de la nature même de la publicité comparative. Par conséquent, la comparaison des prix ne peut pas en soi entraîner le discrédit ou le dénigrement d'un concurrent qui pratique des prix plus élevés (
) » (CJUE, 8 avril 2003, Pippig Augenoptik Gmbh, point 80) ; en l'espèce, il résulte de ce qui précède que la démarche comparative entreprise par la SC Galec et ses adhérents s'est voulue de grande ampleur, ce qui relève de l'exercice de sa liberté économique ; qu'elle lui permet de mettre en avant, sans que rien ne conduise la cour à considérer qu'ils soient tombés dans la critique déraisonnable, leurs atouts en termes de prix ; cette démarche qui ne vise pas précisément l'enseigne Carrefour, laquelle n'apparaît d'ailleurs pas être la plus chère des enseignes de la grande distribution concernées par cette comparaison, repose sur des éléments objectifs et vérifiables dont les sociétés appelantes n'ont pas démontré le caractère trompeur, de sorte que le moyen tiré du caractère dénigrant des publicités en cause ne peut pas prospérer, ainsi que tranché par les premiers juges ; le jugement qui a débouté les sociétés Carrefour de l'ensemble de leurs demandes, principales et subséquentes, mérite par conséquent confirmation » ;
ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QUE « Le Galec ne conteste pas que les prix ont été relevés en magasins, en sorties caisse ou sur internet, les prix pratiqués selon les canaux de vente pouvant être différents par enseigne, Le Galec confirme que les prix Internet et magasins sont identiques chez Leclerc, qu'ils correspondent aux prix effectivement payés par le consommateur, que les prix Drive dans les autres enseignes sont, de fait, les prix payés par le consommateur et que Carrefour soutient que seuls les prix affichés en rayon sont les prix comparables ; le tribunal dira que les prix comparés sont donc ceux payés par le consommateur dans les enseignes en cause. Dans ces conditions, l'information des consommateurs d'attention moyenne n'a pas pu être de nature à l'induire en erreur ; Carrefour n'apporte pas la preuve qu'un nombre significatif de consommateurs a pris une décision d'achat qu'il n'aurait pas pris autrement, la publicité ne peut pas entraîner le discrédit ou le dénigrement des marques, mais la publicité peut licitement vanter toujours l'offre de l'annonceur, Carrefour ne justifie aucune perte de chiffre d'affaires ni baisse de fréquentation de ses enseignes, ni apporte des éléments pour justifier des effets économiques de la campagne, l'enquête IPSOS présentée n'évalue que l'image de Carrefour par rapport à ses concurrents et la compréhension par les consommateurs de la publicité mais ne conclut à aucune perte de clientèle » ;
1°) ALORS QU'une pratique commerciale est réputée trompeuse lorsque soit elle contient des informations fausses, soit elle est susceptible d'induire en erreur le consommateur moyen, et qu'elle est en outre de nature à altérer de manière substantielle le comportement économique de celui-ci en le conduisant à prendre une décision commerciale qu'il n'aurait pas prise autrement ; que les sociétés Carrefour hypermarchés et CSF faisaient valoir que le slogan « Votre magasin E. Leclerc moins cher ! », dupliqué pour tous les magasins à enseigne « Leclerc », et le slogan « Vous pouvez faire le tour de France, partout où il y a un E. Leclerc, il est le moins cher », d'une très grande généralité, étaient trompeurs, tendant à faire croire au consommateur que l'ensemble des magasins Leclerc étaient moins chers que leurs concurrents, et ce, quelle que soit leur localisation sur le territoire français, ce qui affectait le comportement des consommateurs (conclusions d'appel, p. 49 et s.) ; qu'en s'abstenant de rechercher si l'utilisation par les sociétés annonceurs de ces slogans généraux n'était pas trompeur et susceptible d'altérer de manière substantielle le comportement du consommateur, comme cela lui était demandé, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L. 121-1 I du code de la consommation, dans sa version applicable en la cause, devenu l'article L. 121-2 du même code ;
2°) ALORS QU'est illicite la publicité comparative qui entraîne le discrédit ou le dénigrement des marques, noms commerciaux, autres signes distinctifs, biens, services, activité ou situation d'un concurrent ; que les sociétés Carrefour hypermarchés et CSF soutenaient que la généralité des slogans « Votre magasin E. Leclerc moins cher ! » et « Vous pouvez faire le tour de France, partout où il y a un E. Leclerc, il est le moins cher » caractérisait le caractère dénigrant à leur égard des publicités comparatives diffusées par les sociétés exploitant des magasins à enseigne « Leclerc » (conclusions d'appel, p. 55 et s.) ; qu'en s'abstenant de rechercher si, comme cela lui était demandé, de tels slogans généraux n'étaient pas constitutifs de dénigrement pour les exposantes, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L. 121-9 2° du code de la consommation, dans sa version applicable en la cause, devenu l'article L. 122-2 du même code ;
3°) ALORS QU'en s'abstenant de rechercher, comme il le lui était demandé (conclusions d'appel des sociétés CSF et Carrefour, p. 56), si le fait que le classement des enseignes « Carrefour » et « Carrefour market » soit effectué dans les publicités litigieuses, non seulement vis-à-vis de l'enseigne « Leclerc », mais également vis-à-vis des autres enseignes, n'était pas constitutif de dénigrement pour les exposantes, la cour d'appel a, derechef, privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 121-9 2° du code de la consommation, dans sa version applicable en la cause, devenu l'article L. 122-2 du même code.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il avait condamné la SAS CARREFOUR HYPERMARCHES et la SAS CSF à payer au titre de l'article 700 du CPC in solidum 10 000 € à chaque société défenderesse et, en particulier, à la société Hyper Saint-Aunes ;
AUX MOTIFS ADOPTES QUE « les sociétés Le Galec, Luxdis, Chalondis, Kervilly, Caen Distribution, Rosendael Distribution, Alençon Distribution, Hyper Saint Aunes ont dû engager des frais pour défendre leurs intérêts, non compris dans les dépens, le tribunal condamnera Carrefour et CSF in solidum à leur payer 10 000 € chacune au titre de l'article 700 CPC, déboutant Le Galec du surplus et Carrefour de ses demandes de ce chef » ;
ALORS QUE, dans leurs écritures (conclusions, p. 62), les sociétés CSF et Carrefour hypermarchés ont souligné que la condamnation mise à leur charge en première instance, à hauteur de 10 000€ au titre de l'article 700 du CPC n'était pas justifiée puisque la société Hyper Saint-Aunes n'avait présenté une demande qu'à hauteur de 7 000 € ; qu'à défaut de répondre à ce moyen pertinent, la cour d'appel a méconnu les prescriptions de l'article 455 du CPC.