COMM.
FB
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 29 septembre 2021
Rejet non spécialement motivé
M. RÉMERY, conseiller doyen
faisant fonction de président
Décision n° 10484 F
Pourvoi n° E 19-24.460
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 29 SEPTEMBRE 2021
M. [B] [Q], domicilié [Adresse 1], a formé le pourvoi n° E 19-24.460 contre l'arrêt rendu le 3 juillet 2019 par la cour d'appel de [Localité 1] (2e chambre), dans le litige l'opposant à la société [J] et associés, société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 2], en la personne de Mme [E] [J], prise en qualité de mandataire liquidateur de la société FM Lighthouse, défenderesse à la cassation.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire, les observations écrites de la SCP Buk Lament-Robillot, avocat de M. [Q], de la SCP Marc Lévis, avocat de la société [J] et associés, en qualité de mandataire liquidateur de la société Lighthouse, après débats en l'audience publique du 15 juin 2021 où étaient présents M. Rémery, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire rapporteur, Mme Vaissette, conseiller, et Mme Fornarelli, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.
1. Le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi.
EN CONSÉQUENCE, la Cour :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. [Q] aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par M. [Q] et le condamne à payer à la société [J] et associés, en qualité de mandataire liquidateur de la société FM Lighthouse, la somme de 3 000 euros ;
Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf septembre deux mille vingt et un. MOYEN ANNEXE à la présente décision
Moyen produit par la SCP Buk Lament-Robillot, avocat aux Conseils, pour M. [Q].
M. [Q] fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit qu'il avait commis des fautes de gestion ayant conduit à une insuffisance d'actif de la Sarl FML et de l'avoir en conséquence condamné à payer la somme de 200 000€ à la Selarl [J] et Associés ès qualités ;
AUX MOTIFS QU' il est constant et non contesté que le passif de la société FML s'élève à 412 807, 87€(pièce n° 22 du liquidateur) tandis que l'actif réalisé par le liquidateur s'élève à la somme de 1250€ ; que l'insuffisance d'actif s'élève donc à la somme de 411 557, 87€ ; qu'en dépit des demandes répétées des associés, de l'injonction du juge des référés et des demandes du liquidateur, les comptes pour l'exercice clos le 31 décembre 2015 et partie pour 2016 n'ont pas été communiqués par M. [Q] ; que ces comptes n'ont pas davantage été déposés au greffe du tribunal de commerce de [Localité 1] comme l'établit la pièce n° 27 du liquidateur ; que M. [Q] ne peut se retrancher à cet égard derrière la prétendue incurie ou absence de diligence de son comptable alors qu'il lui appartenait, en sa qualité de gérant de droit de la société FML, de tout mettre en oeuvre pour établir les bilans comptables ; qu'il n'est pas contesté que la rémunération de M. [Q] avait été fixée en 2014 à la somme annuelle de 30 000€, aucune délibération n'ayant été prise en 2015 pour voir augmenter cette rémunération ; que dans un courriel adressé le 28 février 2016 à M. [W], dont rien ne démontre qu'il serait entaché d'erreur comme le prétend l'appelant, celui-ci écrivait 'tu constateras rapidement que j'ai effectué des virements sur mon compte à hauteur de 100 000€'; que les termes de cette correspondance comme l'absence de réponse à leurs courriels demandant au gérant de la société FML de leur communiquer les comptes de gestion ont suscité les légitimes inquiétudes des associés qui ont saisi le juge des référés pour voir ordonner une expertise ; qu'en dépit de l'absence de communication des bilans comptables pour l'exercice 2015, l'expert a constaté qu'en 2014, M. [Q] avait prélevé à son profit la somme globale de 77 000€, un prélèvement de 15000€ intervenu au mois de décembre 2014 étant concomitant du virement de 100 000€ opéré par la société DBI ; que si l'on déduit la somme de 30 000e correspondant à la rémunération du gérant, M. [Q] a perçu une rémunération complémentaire de 47 000€ ; qu'en 2015, l'expert a relevé que M. [Q] a prélevé la somme globale de 57 800€, un prélèvement de 33000€ sur la période située entre le 5 juin 2015 et le 2 décembre 2015 faisant suite au virement intervenu le 4 juin 2015 de la somme de 150 000€ opéré par la société DBI ; que déduction faite de la rémunération du gérant, M. [Q] a perçu en 2015 une rémunération complémentaire de 27 800€ ; que sans aucune délibération des associés, M. [Q] s'est donc octroyé pour 2014 et 2015 une rémunération complémentaire globale de 74 800€ ; que l'octroi de ce complément de rémunération, sans autorisation préalable, apparaît excessif et constitue une faute de gestion alors même que la société FML ne dégageait pas de chiffre d'affaires et avait, durant cette période, besoin de fonds de roulement pour financer ses activités de recherches ; que cette rémunération excessive a appauvri la trésorerie et contribué à l'augmentation de l'insuffisance d'actif ; que par ailleurs, que l'expert a relevé un certain nombre d'irrégularités comptables ; qu' - ainsi, le compte courant de M. M. a été crédité de la somme de 70 000€, le 31 décembre 2014, soit peu de temps après le virement opéré par la société DBI, opération qui n'a eu pour but que de rendre ce compte courant créditeur, l'expert indiquant, qu'à défaut, ce compte aurait présenté un solde débiteur ; que ce mouvement de fonds destiné à masquer la situation réelle de la société, a été réalisé dans l'intérêt personnel du dirigeant social alors même que le virement de la somme de 100 000€ était destiné à l'acquisition d'un brevet ; qu'en dépit des contestations de M. [Q], le juge des référés puis l'expert ont en effet constaté que le virement de la somme de 100 000€ portait la mention 'vrt brevet' ne laissant aucun doute sur le but de l'opération ; que dans un propre courriel établi par M. [Q] le 30 novembre 2014, celui-ci écrivait '... nous avons projeté de procéder au rachat du brevet par FMLigthouse la société de R et D que je dirige...' ; que - l'expert n'est pas parvenu à découvrir la traçabilité des opérations intervenues avec une société EPS dont M. [Q] était le gérant, les écritures comptables mêlant un compte client au nom d'EPS, un compte débiteur divers EPS et un compte courant tandis que des factures au nom d'Eps sont partiellement annulées pour 61 200€ ; que - l'expert a identifié en 2015 des opérations dont la contrepartie pour la société FML n'est pas établie ou ne s'appuie sur aucune facture ou contrat : + virement au profit de Next Light LLC pour 8817, 78€ sans aucune facture ni contrat commercial / + virements au profit d'une société Dascher à concurrence de 4341, 92€ sans aucune facture ni contrat commercial / + trois chèques non identifiés émis par la société FML à concurrence de 7308€ ; que - l'expert ignore si les frais de déplacement engagés par M. [Q] ont été faits dans l'intérêt de la société FML en l'absence de pièces justificatives et conclut qu'en l'absence de pièces comptables ou juridiques, au vu des prélèvements, de l'importance des frais de déplacement ou des frais généraux, de l'absence de chiffre d'affaires, d'un compte client EPS non traçable, d'un compte courant au nom de M. [Q] non justifié, le préjudice subi par M. [W] lié à la perte de son apport de 25 000€ est établi ; M. [Q] décrit la mésentente qui est survenue entre les associés mais ne produit aucun document, spécialement comptable, ou autre justificatif, pour contredire les constatations et conclusions de l'expert ; qu'il résulte des éléments précités que M. [Q] a fait régler par la société FML des frais de déplacements non justifiés, a fait régler par la société FML des prestations à des sociétés tierces sans justifier de réelles contreparties pour la société FML et a renfloué de manière artificielle son compte courant d'associé, les apports effectués en 2014 et 2015 par la société DBI ayant en réalité servi au paiement de frais de fonctionnement mais non à la poursuite de projets concrets ou l'achat de brevets ; que ces opérations, effectuées au détriment de l'intérêt social, qui ont appauvri la société FML, ont été facilitées par l'opacité ou le défaut de tenue d'une comptabilité régulière ; que c'est par des motifs que la cour adopte, que le jugement a dit que par ses fautes de gestion, M. [Q] avait contribué à l'insuffisance d'actif ; que le jugement sera confirmé, sauf à réduire, au regard de la gravité des fautes commises et du lien de causalité entre ces fautes et le montant de l'insuffisance d'actif, le montant de la condamnation à la somme de 200 000€ ;
AUX MOTIFS ADOPTES QUE sur l'insuffisance d'actif : l'insuffisance d'actif de la société FML a été arrêtée à hauteur de 412.807,87 euros ; que sur le premier apport de 100 000 euros et le deuxième apport de 150 000 euros fait par la Sas DBI au profit de la société FML ; que la somme de 100 000 euros se devait d'être utilisée pour l'acquisition d'un brevet ; qu'au vu des pièces du dossier il en ressort que le brevet qui devait être acquis avec les 100 000 euros, n'était qu'à l'état de projet ; que par ailleurs, Monsieur [Q] suite à ce versement, a enfreint les statuts (article 17) de la société FML qui précise : «
les modalités d'attribution de cette rémunération, ainsi que le montant, sont fixés par décision de l'associé unique ou décision ordinaire des associés
» ; que Monsieur [Q] se devait de faire une assemblée générale des actionnaires, afin d'avoir l'autorisation de verser sur son compte personnel la somme de 100 000 euros ; que vu les pièces au dossier, Monsieur [Q] a bien encaissé sciemment ladite somme sur son compte personnel en précisant à Monsieur [W] gérant de la BDI et actionnaire de la FML que « Tu constateras rapidement que j'ai effectué des virements sur mon compte personnel à hauteur de 100.000,00 euros » ; que par ailleurs l'expertise judiciaire fait ressortir : « en 2015, Monsieur [Q] a prélevé 24.800,00 euros jusqu'au 4 juin 2015. Après l'apport de 150.000 euros, il a prélevé 33.000,00 euros jusqu'au 2 décembre 2015 » « En l'absence de justificatifs et de factures, il est impossible de nous prononcer si l'apport de 100.000 euros de DBI a été employé ou non pour l'achat d'un brevet » ; qu'il est bien établi que Monsieur [Q] n'a pas respecté les règles qui constituent le minimum requis pour la gestion d'une entreprise ; que le tribunal tiendra compte de ces faites envers Monsieur [Q] ; que sur les dysfonctionnements de gestion comptable de la FML et sur le lien entre la faute de gestion et l'insuffisance d'actif : le dossier n'apporte pas la preuve d'une gestion convenable : l'inexistence de bilans comptable ; de procès-verbaux d'assemblée générale ; de factures ; de bons de commandes ; de contrats commerciaux ; de bordereaux de banque parcellaires
; que l'expertise judiciaire s'est soldée par un rapport de carence ; que l'expert, Monsieur [X], a par tous les moyens essayé d'avoir le maximum de documents auprès du cabinet comptable Orion, ce dernier s'est refusé de collaborer du fait de la confidentialité du dossier ; que le gérant s'est contenté de dire à plusieurs reprises qu'il y avait une mauvaise entente entre sa société et le cabinet d'expertise comptable Orion, c'est donc sciemment qu'il a délaissé la gestion de la liquidation judiciaire de la FML ; que l'expert judiciaire précise : à ce jour les comptes de 2014 sont établis : on dispose des comptes simplifiés, du grand livre et des pièces comptables ; que pour 2015, nous ne disposons que des extraits bancaires, / Pour 2014 les éléments en notre possession ne nous permettent pas de nous assurer de la justification des comptes courants, des comptes clients et du compte 467100 EPS, - une écriture passée de 70.000,00 euros pour rendre le compte courant créditeur de 1.754,21 euros, - Des factures au client EPS qui sont ensuite partiellement annulées pour 61.200,00 euros, - L'utilisation du compte 467100 EPS sans fondement, d'abord alimenté par la banque puis annulé par la même banque au 31 décembre 2014 pour 38.800,00 euros, - Une rémunération de Monsieur [Q] de 30.000,00 euros non justifiée par des documents juridiques, - Des écritures qui mêlent un compte client (EPS), un compte débiteur divers (EPS) (467100) et un compte courant dont on ne distingue pas la traçabilité ; - des régularisations de comptes courant non explicités, / Pour 2015 non avons relevé : - Des prélèvements de Monsieur [Q] de 57.800,00 euros ; - Des virements au profit de la société Next Light Llc pour 8.817,78 euros sans aucune facture ni contrat commercial ; 3 chèques non identifiés pour 7.308,00 euros ; que le cabinet comptable Orion est mandaté par le gérant de la FML au même titre qu'un fournisseur, et que seul le gérant de droit est responsable de la gestion de sa société, et de l'organisation des organes de fonctionnement de sa société dont le cabinet Orion fait partie ; que le gérant aurait pu demander au cabinet Orion la levée de la confidentialité vis-à-vis des demandes de l'expert judiciaire ; qu'en conséquence le tribunal faute de pièces au dossier s'appuiera en partie sur les conclusions de l'expert judiciaire, et tiendra compte de ces faits envers le gérant Monsieur [Q] ; que Monsieur [Q] sur l'article L. 651-2 du code de commerce : « Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables » ; que vu le peu de documents comptables fourni par la FML, d'après le Grand Livre de 2014, l'un des seuls documents au dossier, un « encaissement client » de 149 240 euros a été fait en 2014, et que proportionnellement la disparition de sommes de 100 000 euros ou plus en actif disponible, constitue un lien entre la faute de gestion et l'insuffisance d'actif ; que de tout ce qui précède, Monsieur [Q] a commis sciemment des fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif de la société Eurl FML ;
1°) ALORS QUE la responsabilité d'un dirigeant pour insuffisance d'actif ne peut être engagée qu'à la condition que celui-ci ait commis une faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif ; qu'en énonçant, pour retenir une faute de gestion à l'encontre de M. [Q] consistant à ne pas avoir affecté les apports de la société DBI à la poursuite de projets concrets ou à l'achat de brevets, que les apports effectués en 2014 et 2015 par la société DBI avaient financé non pas la poursuite de projets concrets ou l'achat de brevets mais le paiement de frais de fonctionnement, sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si l'actif de la société constitué par les apports précités n'avait pas été en partie affecté au règlement de frais exposés pour financer plusieurs projets concrets consistant en des réponses à des appels d'offres ainsi qu'en la conclusion d'un accord-cadre avec l'université [1] située à [Localité 1] en février 2016 permettant à la société FML de disposer des meilleurs outils pour avancer significativement dans la phase de recherche, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ;
2°) ALORS, en toute hypothèse que, QUE ne constitue pas une faute de gestion le fait d'utiliser la capital de la société aux fins de financer des frais de fonctionnement de cette dernière ; qu'en énonçant encore que les apports effectués en 2014 et 2015 par la société DBI avaient servi au paiement de frais de fonctionnement mais non à la poursuite de projets concrets ou l'achat de brevets, la cour d'appel s'est prononcée par des motifs impropres à établir une faute de gestion, en violation de l'article L. 651-2 du code de commerce ;
3°) ALORS, en toute hypothèse, QUE la responsabilité d'un dirigeant pour insuffisance d'actif ne peut être engagée qu'à la condition qu'il ait commis une faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif ; qu'en ne recherchant pas si dès lors que l'actif constitué par les apports de la société DBI avait été affecté au règlement de frais exposés pour financer des réponses à des appels d'offres ainsi que la conclusion d'un accord-cadre avec l'université [1] située à [Localité 1] en février 2016 permettant à la société FML de disposer des meilleurs outils pour avancer significativement dans la phase de recherche, il n'avait pas servi au règlement de frais de fonctionnement conformes à l'intérêt social, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ;
4°) ALORS QUE M. [Q] faisait valoir dans ses conclusions qu'une éventuelle faute commise par le dirigeant était dépourvue de lien de causalité avec une perte financière de la société dès lors que cette dernière était inhérente à la phase de développement dans laquelle la société FML se trouvait (conclusions, p. 11 et 13) ; qu'en se bornant à énoncer, pour dire que les fautes retenues à l'encontre de M. [Q] avaient contribué à l'insuffisance d'actif, que durant cette période, la Sarl FML ne dégageait pas de chiffre d'affaires et avait besoin de fonds de roulement pour financer ses activités de recherche et que la rémunération excessive du dirigeant avait appauvri la trésorerie et contribué à l'augmentation de l'insuffisance d'actif, la cour d'appel n'a pas répondu au moyen opérant précité de M. [Q], en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;
5°) ALORS, en toute hypothèse, QUE la responsabilité d'un dirigeant pour insuffisance d'actif suppose que soit caractérisé un lien de causalité entre chaque faute de gestion retenue et le préjudice de la société constitué par l'insuffisance d'actif ; qu'en se bornant à énoncer, pour condamner M. [Q] à verser la somme de 200 000€ à titre de dommages et intérêts à la Selarl [J] et associés, que le faible nombre de documents comptables produits, la mention « encaissement client » d'un montant de 149 240€ daté de 2014 figurant sur le Grand Livre de 2014 versé aux débats et la perte concomitante de la somme minimale de 100 000€ au titre de l'actif disponible, caractérisaient le lien de causalité entre l'insuffisance d'actif et les fautes de gestion imputées à M. [Q] consistant à faire régler à la société FML des frais de déplacement non justifiés ainsi que des prestations à des sociétés tierces sans justifier de réelles contreparties pour la société, à renflouer de manière artificielle son compte courant d'associé et à affecter les apports effectués en 2014 et 2015 au paiement de frais de fonctionnement et non à la poursuite de projets concrets ou à l'achat de brevets ainsi qu'à ne pas tenir une comptabilité régulière et transparente, sans caractériser de lien de causalité entre chacune des fautes de gestion imputées à M. [Q] et le préjudice de la société FML constitué par l'insuffisance d'actif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce, dans sa version applicable au litige.