COMM.
DB
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 29 septembre 2021
Rejet non spécialement motivé
M. RÉMERY, conseiller doyen
faisant fonction de président
Décision n° 10485 F
Pourvoi n° G 20-14.600
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 29 SEPTEMBRE 2021
M. [P] [T], domicilié [Adresse 3], agissant en qualité de mandataire liquidateur de la société Believe in Marseille, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 1], a formé le pourvoi n° G 20-14.600 contre l'arrêt rendu le 9 janvier 2020 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (chambre 3-2), dans le litige l'opposant à M. [Y] [H], domicilié [Adresse 2], défendeur à la cassation.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire, les observations écrites de la SCP Ortscheidt, avocat de M. [T], ès qualités, de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de M. [H], et l'avis de Mme Henry, avocat général, après débats en l'audience publique du 15 juin 2021 où étaient présents M. Rémery, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire rapporteur, Mme Vaissette, conseiller, et Mme Fornarelli, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.
1. Le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi.
EN CONSÉQUENCE, la Cour :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. [T], ès qualités, aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf septembre deux mille vingt et un. MOYEN ANNEXE à la présente décision
Moyen produit par la SCP Ortscheidt, avocat aux Conseils, pour M. [T], ès qualités.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir infirmé le jugement entrepris, sauf en ce qu'il n'avait pas retenu la déclaration tardive de la cessation des paiements, le défaut de collaboration de M. [H], le fait que M. [Y] [H] ait géré contre l'intérêt de la société, dans son intérêt personnel de dirigeant et le paiement privilégié à certaines sociétés comme constituant des fautes de gestion et, statuant à nouveau, d'avoir jugé que les fautes reprochées à M. [H] par Me [T] ne constitueraient pas des fautes de gestion caractérisées ayant contribué à l'insuffisance d'actif et débouté Me [T], ès qualités de liquidateur de la société BIM, de l'ensemble de ses demandes ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE : en application de l'article L 651-2 du code de commerce : « Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout et partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée (...) » ; il résulte de ce texte, que le liquidateur doit établir une faute de gestion commise par M. [H] et le lien de causalité entre cette faute et l'insuffisance d'actif ; en l'espèce, il est reproché à M. [H] plusieurs fautes de gestion dont : - une déclaration de cessation des paiements tardive : cette faute n'a pas été retenue par les premiers juges ; en l'espèce, la déclaration de cessation des paiements a été déposée le 8 septembre 2014 par M. [H] en sa qualité de président de la société mandaté par l'assemblée générale extraordinaire du 13 août 2014 après la démission de M. [E] [R] le 7 juillet 2014 ; la procédure de liquidation judiciaire a été ouverte le 11 septembre 2014 par jugement du tribunal de commerce de Marseille et a fixé la date de cessation des paiements au 8 septembre 2014, date du dépôt par M. [Y] [H], date qui n'a pas été modifiée ; il n'y a pas eu d'inscription de privilèges de la part des organismes fiscaux et sociaux avant le 8 septembre 2014 ; les factures des fournisseurs n'étaient pas arrivées à échéance ; en conséquence, c'est à juste titre que les premiers juges n'ont pas retenu la déclaration tardive de la cessation des paiements comme faute de gestion ; - le fait de ne pas avoir mis en compte courant de la société un montant au prorata de ses parts et équivalent au compte courant des autres associés, ce qui s'imposait en l'absence de pacte d'associés l'exonérant, qui est un des reproches contenus dans la lettre de démission de [E] [R] ; cet élément ne peut constituer une faute de gestion, s'agissant d'une faute qui n'est pas en lien direct avec le déficit qui serait imputable à l'associé ( Com 10 mars 2015) et non au dirigeant ; en outre M. [Y] [H] justifie avoir contracté deux prêts étudiants afin de contribuer à un apport personnel, c'est donc à tort que les premiers juges l'ont retenue ; le jugement entrepris sera infirmé ; - une gestion contraire à l'intérêt de la société et dans l'intérêt personnel et l'accumulation des dettes avec le paiement privilégié de certains créanciers ; cette faute n'a pas été retenue par les premiers juges ; il est établi que M. [H] ne s'est pas enrichi dans cette affaire et a été dans l'obligation de contracter deux emprunts d'un montant de 25.000 euros afin de faire face à ses responsabilités ; il n'est pas démontré que M. [H] ait procédé à des paiements privilégiés notamment au bénéfice de la société Protec Prestige Privé, société de sécurité qui serait proche de sa mère Mme [N] [X] selon Me [T], alors que d'autres sociétés ont également été réglées avant la tenue des deux spectacles (page 11 des conclusions du 13 juillet de Me [T]) et qu'une seule facture a été réglée avant la tenue des spectacles ( la 2è après et un solde de 4 086,13 euros étant resté impayé), ce paiement se justifiant par le cahier des charges élaboré avec la mairie de [Localité 1] qui faisait de la sécurité une condition essentielle et déterminante à l'autorisation d'exploiter le site, l'impératif de sécurité ayant été atteint puisqu'aucun incident n'ayant été à déplorer lors des deux soirées, en conséquence, le jugement entrepris qui n'a pas retenu cette faute de gestion, sera confirmé ; - une tenue irrégulière de la comptabilité ; il est établi que la société BIM a présenté le grand livre de comptes fournisseurs et des recettes et a bénéficié de l'expérience d'un de ses associés, M. [K] [C] en sa qualité d'expert-comptable et de directeur financier, au domicile duquel était fixé le siège social de la société et en conséquence, la conservation de l'ensemble des documents comptables, il ne peut donc être reproché à M. [H] de n'avoir pu fournir à Me [T] les documents liés au remboursement de la TVA, en conséquence, cette faute de gestion caractérisée ne peut être retenue à l'encontre de M. [H], le jugement entrepris sera infirmé de ce chef ; - avoir engagé la société sur une opération hasardeuse : il convient de rappeler que cette société était dirigée par M. [H] et M. [E] [R] et que cette faute, à supposer qu'elle soit constituée, ne saurait être reprochée uniquement à M. [Y] [H] ; en outre, l'aléa inhérent à l'organisation d'un spectacle musical ne suffit pas caractériser l'opération d'hasardeuse, comme l'a justement écrit le juge commissaire cette opération n'était pas obligatoirement vouée à l'échec « En ce qui concerne les investissements hasardeux qu'aurait réalisés M [Y] [H], indépendamment du fait qu'il n'était pas le seul décideur, ni le seul gestionnaire, il faut rappeler que l'événement prévu par les associés était avant tout lié au côté aléatoire de l'opération et aurait pu aboutir à un grand succès, en droite ligne de l'année 2013 liée à [Localité 1] capitale européenne de la culture.( ..) », il convient donc d'infirmer le jugement entrepris qui a retenu cette faute de gestion; - ne pas avoir vérifié la destination des espèces ; M. [H] soutient qu'à l'issue des deux concerts, M. [K] [C] a récupéré les recettes en espèces et la billetterie pour les déposer au siège social de la société BIM, domicile de sa compagne, Mme [A] [J], mère de [E] [R] ; il aurait mis plus de 10 jours pour remettre en banque ces fonds qui faisaient apparaître 2.000 entrées pour le 20 juin et 6.000 entrées pour le 21 juin, ces éléments ont conduit Me [T] à déposer une plainte pénale le 28 novembre 2018 ; il n'est pas établi que M. [H] ait été en possession de ces espèces et en situation de vérifier leur destination ; cette faute non caractérisée ne sera pas retenue et le jugement entrepris infirmé ; en outre, les premiers juges ont reproché à M. [H] de ne pas avoir déposé une plainte pénale à l'encontre de ses associés, cette exigence ne pouvant constituer une faute de gestion alors que M. [H] avait été dessaisi depuis septembre 2018 par la procédure collective, qu'il appartenait au liquidateur de le faire en cas de découverte d'éventuelles infractions pénales, le jugement entrepris sera infirmé de ce chef ; les fautes retenues par les premiers juges et reprochées par Me [T] ne caractérisent pas des fautes de gestion commises par M. [H] ; à supposer que ces fautes soient établies, ce qui n'est pas le cas, elles ne pourraient être reprochées qu'au seul M. [Y] [H], la société étant dirigée par 2 jeunes associés qui ont fait ensemble les choix reprochés par Me [T] et ont été conseillés par un associé expérimenté de par sa profession d'expert-comptable ; l'ensemble des éléments dont la cour dispose démontre que la déconfiture de la société Believe in Marseille est le résultat de l'inexpérience de ses dirigeants (M. [E] [R] compris) dans le domaine des spectacles, des aléas inhérents à ce genre d'activité, aucune garantie sur le nombre de spectateurs ne pouvant être assurée, de la survenance imprévisible de la grève des intermittents du spectacle qui a détérioré les messages d'annonces de ces deux événements mais ne constituent pas des fautes de gestion caractérisées commises par M. [H] qui auraient contribué à l'insuffisance d'actifs, la cour fait siennes les conclusions du juge commissaire qui écrit : « En ce qui concerne les investissements hasardeux qu'aurait réalisés M [Y] [H], indépendamment du fait qu'il n'était pas le seul décideur, ni le seul gestionnaire, il faut rappeler que l'événement prévu par les associés était avant tout lié au côté aléatoire de l'opération et aurait pu aboutir à un grand succès, en droite ligne de l'année 2013 liée à Marseille capitale européenne de la culture. A ce stade et en fonction du jeune âge des protagonistes, ainsi que de celui de la société, il ne semble pas opportun d'accabler M [Y] [H] d'une faute de gestion, en considération de l'appui inconditionnel des familles des intéressés, de l'expérience des 2 coassociés à 1%, qui sont avocat et expert-comptable, du prêt personnel éventuel étudiant contracté par M [Y] [H] ( à justifier), de sa non prise de salaire et de la tenue régulière d'une comptabilité que n'aura pas de mal à démontrer le principal intéressé ainsi que l'expert-comptable de la société. La faute de gestion appliquée à M [Y] [H] ne semble pas être la cause principale de la déchéance de la société, tout au plus on peut considérer qu'il s'agit d'une erreur de jeunesse ayant conduit l'organisation d'un festival le jour de la fête de la musique, qui, comme tout le monde le sait, est une fête gratuite et non payante. En considération de tout ce qui précède, le comblement de l'insuffisance d'actif ne peut donc pas être attribué à M [Y] [H], d'autant que les prévisions initiales ne semblaient pas démesurées par rapport aux investissements qui auraient dépassé les prévisions initiales.» ; les fautes reprochées à M. [Y] [H] par Me [T], ès qualités, ne constituant pas des fautes de gestion ayant contribué au passif au sens de l'article L. 651-2 du code de commerce, il convient de le débouter de son action en insuffisance d'actif, en conséquence, il convient d'infirmer le jugement entrepris ;
AUX MOTIFS NON CONTRAIRES ADOPTES QUE : la déclaration de cessation de paiement a été déposée le 08/09/2014 par Monsieur [Y] [H], en sa qualité de président de la société, mandaté par l'assemblée générale extraordinaire du 13/08/2014 ; le tribunal de commerce de Marseille a ouvert la procédure de liquidation judiciaire le 11/09/2014 et fixé la date de cessation des paiements au 08/09/2014 et cette date n'a pas été modifiée par la suite ; il n'y a pas eu inscription de privilège de la part des organismes fiscaux et sociaux avant le 08/09/2014 ; les dates des factures fournisseurs sont des dates d'établissement de la facture mais pas des dates d'échéances ; le tribunal estimera que ces dates d'échéances sont proches de la date de déclaration de la cessation des paiements et en tous cas dans les 45 jours ; en conséquence, le tribunal ne retiendra pas la déclaration tardive de la cessation ; (
) le tribunal ne retiendra pas le défaut de collaboration de Monsieur [Y] [H] et ce pour deux raisons, la première parce que Maître [O] [Z] [T] lui-même indique dans ses conclusions « lors de la première audition de Monsieur [Y] [H] » la deuxième, parce que il est évident que l'interlocuteur des organes de la procédure était Monsieur [K] [C], expert-comptable et associé ; la SAS Believe in Marseille n'est pas une entreprise capitalistique, on ne peut qualifier l'organisation d'un spectacle d'investissement hasardeux mais seulement d'opération hasardeuse ; certes il y a eu des paiements à certains fournisseurs antérieurement à la date des concerts mais il n'est pas démontré un traitement privilégié, au profit du dirigeant, dans son intérêt personnel ; la malversation n'étant pas prouvée, en particulier les factures de Protec, la société concernée, ont été réglées pour l'une le 11/06/2014 pour deux autres le 30/06/2014 soit après les concerts, un solde de 10% restant impayé, il n'est pas prouvé par le demandeur que Monsieur [Y] [H] a géré contre l'intérêt de la société, dans son intérêt personnel de dirigeant ;
1°) ALORS QUE la faute de gestion consistant pour un dirigeant social à poursuivre une exploitation déficitaire n'est pas subordonnée à la constatation d'un état de cessation des paiements de la société antérieur ou concomitant à cette poursuite ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans rechercher, comme elle y était invitée, si, indépendamment de la date de cessation des paiements, M. [H] n'avait pas abusivement poursuivi une activité déficitaire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ;
2°) ALORS QU' en considérant que les factures des fournisseurs n'auraient pas été arrivées à échéances, que les dates des factures fournisseurs auraient été des dates d'établissement de la facture mais pas des dates d'échéances, et que ces dates d'échéances auraient été proches de la date de déclaration de la cessation des paiements, en tous cas dans les 45 jours, quand aucune facture n'avait été versée au débat par les parties et sans aucune justification, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3°) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QU'en retenant que les factures impayées des fournisseurs invoquées par M. [T] ès qualités auraient été assorties d'une échéance à 45 jours, sans vérifier si le terme de ces échéances n'avait pas été atteint bien avant que M. [H] ne mette fin à l'activité déficitaire de la société BIM, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ;
4°) ALORS QU' en se bornant à constater qu'il n'y aurait pas eu d'inscription de privilèges de la part des organismes sociaux et fiscaux avant le 8 septembre 2014, sans vérifier, comme elle y était invitée, que les cotisations sociales avaient été réglées par la société BIM, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ;
5°) ALORS QU'en ne répondant pas au moyen de l'exposant tiré du caractère fantôme de la société à laquelle M. [H] aurait réglé de prétendues prestations de sécurité avant la manifestation (concl., p.27-28), la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
6°) ALORS QUE si les apports à une société sont le fait des associés et non des dirigeants, un dirigeant peut commettre une faute de gestion s'il ne tente pas d'obtenir la constitution des apports convenus ; qu'en considérant que la circonstance que M. [H] n'avait pas mis en compte courant de la société un montant correspondant à ses parts et au compte courant des autres associés ne pourrait constituer une faute de gestion, sans égard pour le fait qu'il était lui-même l'associé qui n'avait pas constitué les apports convenus, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ;
7°) ALORS EN TOUTE HYPOTHESE QU' en se bornant à constater que M. [Y] [H] justifierait avoir contracté deux prêts étudiants afin de contribuer à un apport personnel, sans vérifier que le montant de ces prêts avait été affecté à la constitution de l'apport litigieux, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ;
8°) ALORS QU'en considérant que la faute de gestion caractérisée tenant à la tenue irrégulière de la comptabilité n'aurait pas été imputable à M. [H], sans vérifier s'il avait assumé son devoir de contrôle de la tenue de cette comptabilité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ;
9°) ALORS QU' en se bornant à relever l'aléa inhérent à l'activité d'organisation d'un spectacle musical et l'inexpérience de M. [H], pour exclure toute faute de gestion, sans rechercher, comme elle y était invitée, si ce dernier n'avait pas procédé à des investissements inadaptés avec légèreté et insuffisamment suivi l'entreprise, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ;
10°) ALORS QU' en se bornant à reprendre ce que soutenait M. [H] à propos de la récupération des recettes en espèces et de la billetterie, pour considérer qu'aucune faute de gestion n'aurait été caractérisée à son égard, la cour d'appel n'a pas motivé sa décision et a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
11°) ALORS QU'en considérant qu'aucune faute de gestion n'aurait été caractérisée du fait de la disparition d'espèces, tout en retenant qu'à l'issue des deux concerts, M. [K] [C] aurait récupéré les recettes en espèces et la billetterie pour les déposer au siège social de la société BIM, domicile de sa compagne, puis aurait mis plus de 10 jours pour remettre en banque ces fonds et qu'il n'aurait pas été établi que M. [H] ait été en possession de ces espèces et en situation de vérifier leur destination, ce qui impliquait une absence totale de suivi et de contrôle par M. [H], constitutive d'une faute de gestion, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations et a violé l'article L. 651-2 du code de commerce ;
12°) ALORS QU' un dirigeant engage sa responsabilité pour insuffisance d'actif quand ses fautes de gestion ont contribué, non à la déconfiture de la société, mais à l'insuffisance d'actif ; qu'en déboutant l'exposant de son action en insuffisance d'actif au prétexte que les fautes de gestion de M. [H] ne seraient pas la cause de la déconfiture de la société BIM, la cour d'appel s'est prononcée par un motif inopérant et a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ;
13°) ALORS QUE le dirigeant d'une personne morale peut être déclaré responsable de l'insuffisance d'actif, même si la faute de gestion qu'il a commise n'est que l'une des causes de cette insuffisance d'actif ; qu'en excluant la responsabilité de M. [H] au prétexte que ses fautes de gestion ne seraient pas la cause principale de la déchéance de la société et que la déconfiture de cette dernière serait le résultat de l'inexpérience de ses dirigeants, des aléas inhérents à l'activité en cause et de la survenance imprévisible de la grève des intermittents du spectacle, sans examiner si ces fautes de gestion n'avaient pas contribué, au moins pour partie, à l'insuffisance d'actif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ;
14°) ALORS QUE le dirigeant d'une personne morale peut être déclaré responsable de l'insuffisance d'actif, même si la faute de gestion qu'il a commise n'est que l'une des causes de cette insuffisance d'actif ; qu'en considérant que les fautes de gestion de M. [H], à les supposer établies, ne pourraient être seulement reprochées à ce dernier, la société étant dirigée par deux jeunes associés qui avaient fait ensemble les choix reprochés par M. [T] et avaient été conseillés par un associé expérimenté de par sa profession d'expert-comptable , la cour d'appel s'est prononcée par des motifs inopérants, privant sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce.