SOC.
LG
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 29 septembre 2021
Rejet non spécialement motivé
Mme FARTHOUAT-DANON, conseiller doyen
faisant fonction de président
Décision n° 10815 F
Pourvoi n° E 20-15.080
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 29 SEPTEMBRE 2021
La société EDF, société anonyme, dont le siège est [Adresse 1], a formé le pourvoi n° E 20-15.080 contre l'arrêt rendu le 4 mars 2020 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 6), dans le litige l'opposant à Mme [K] [G], domiciliée [Adresse 2], défenderesse à la cassation.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Gilibert, conseiller, les observations écrites de Me Le Prado, avocat de la société EDF, de la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat de Mme [G], après débats en l'audience publique du 29 juin 2021 où étaient présentes Mme Farthouat-Danon, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Gilibert, conseiller rapporteur, Mme Van Ruymbeke, conseiller, et Mme Lavigne, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.
1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi.
EN CONSÉQUENCE, la Cour :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société EDF aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société EDF et la condamne à payer à Mme [G] la somme de 3 000 euros ;
Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf septembre deux mille vingt et un.
MOYENS ANNEXES à la présente décision
Moyens produits par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour la société EDF
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué ;
D'AVOIR dit que le départ à la retraite de Mme [G] s'analyse en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamné la société EDF à verser à Mme [G] les sommes de 20.364,87 € à titre de rappel de salaire fixe, outre 2.036,48 € au titre des congés payés afférents, 100.000 € à titre de rappel de salaire variable, outre 10.000 € au titre des congés payés afférents, 81.800,53 € à titre d'indemnité légale de licenciement,115.000 € à titre de dommages et intérêts pour perte du droit à la retraite, 15.000 € à titre de dommages et intérêts pour discrimination et la somme de 230.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
AUX MOTIFS QUE « lorsque, au moment où le juge statue sur une action du salarié tendant à la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur, le contrat de travail a pris fin à l'initiative du salarié, sa demande de résiliation devient sans objet. Tel est le cas en l'espèce, Mme [G] ayant pris sa retraite le 1er décembre 2016. Le départ à la retraite du salarié est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail. Lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de son départ à la retraite, remet en cause celui-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de son départ qu'à la date à laquelle il a été décidé, celui-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire d'un départ volontaire à la retraite. Il est établi que Mme [G] a manifesté pour la première fois son intention de "mettre en oeuvre les dispositions prévues à la note DSP-DRH-14-004 concernant les mesures de fin de carrière à horizon décembre 2016 sous forme de temps partagé avec fractionnement du CET" par un mail du 22 juillet 2014. Elle a réitéré son intention par lettre du 10 février 2015, en confirmant à son employeur son intention de partir à la retraite au 1er décembre 2016 et souhaiter mettre en oeuvre les mesures prévues par la note 14-004 précitée, joignant à son courrier un formulaire de demande de temps partagé de fin de carrière. L'employeur en a pris acte par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 22 septembre 2015, l'invitant à constituer son dossier de pension sur le site de la CNIEG. Dans des échanges ultérieurs sur l'organisation de son temps de travail, elle a continué à évoquer son départ à la retraite au 1er décembre 2016. Dans la lettre recommandée avec accusé de réception qu'elle lui a adressé le 10 mars 2016, Mme [G] a fait part à son employeur de sa déception de la façon dont elle avait été traitée à la suite de son accident de travail, indiquant avoir ressenti son remplacement 21 jours seulement après l'accident comme une sanction, les questions posées à son retour comme une mise en doute de la réalité de ses ennuis de santé, évoqué le peu de missions confiées depuis son retour, dénoncé l'absence de fixations d'objectifs contrairement à la pratique antérieure et l'injuste amputation de ses revenus et sa profonde souffrance personnelle résultant de sa situation professionnelle depuis son accident. Elle a saisi le conseil de prud'hommes d'une demande de résiliation judiciaire aux torts de l'employeur le 10 juin 2016. Elle a adressé à son employeur une lettre recommandée avec accusé de réception le 21 juillet 2016 pour dénoncer la discrimination dont elle estimait être l'objet et affirmer avoir pris l'engagement de prendre sa retraite sous la contrainte, en précisant réfléchir à revenir sur cet engagement. Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 25 août 2016 elle a notifié à son employeur son intention de prendre sa retraite au titre du handicap (note DRH-I 16-002) au 1er décembre 2016. Compte tenu des sentiments exprimés par Mme [G] courant mars 2016, de sa saisine du conseil de prud'hommes en juin 2016 aux fins de voir prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail, de son courrier de juillet 2016, sa décision de prendre effectivement sa retraite, formalisée le 25 août 2016, s'inscrit dans un contexte suffisamment équivoque pour que cette démarche soit qualifiée de prise d'acte, étant par ailleurs relevé que si elle n'a pas manifesté son désarroi dès ses premières expressions d'intention de prendre sa retraite, l'équivoque existait dès ce moment, contemporain du comportement qu'elle reproche à son employeur. Le bien-fondé de sa prise d'acte doit être apprécié en considération des manquements de l'employeur invoqués par la salariée tant à l'appui de la demande de résiliation judiciaire devenue sans objet qu'à l'appui de la prise d'acte. La prise d'acte de la rupture du contrat de travail est la situation dans laquelle le salarié notifie à l'employeur la rupture de son contrat de travail en lui imputant la responsabilité en raison de son comportement fautif ou de son non-respect des obligations contractuelles rendant impossible le maintien du contrat de travail. Pour que la prise d'acte produise les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, les griefs invoqués doivent être suffisamment graves. Aux termes de l'article L. 1132-1 du code du travail en sa rédaction applicable, issue de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 "Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de l'un des motifs énoncés à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 précitée." Aux termes de l'article 1er de la loi précitée "Constitue une discrimination directe la situation dans laquelle, sur le fondement de son origine, de son sexe, de sa situation de famille, de sa grossesse, de son apparence physique, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son patronyme, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, de son état de santé, de sa perte d'autonomie, de son handicap, de ses caractéristiques génétiques, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales, de sa capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une prétendue race ou une religion déterminée, une personne est traitée de manière moins favorable qu'une autre ne l'est, ne l'a été ou ne l'aura été dans une situation comparable. Constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d'entraîner, pour l'un des motifs mentionnés au premier alinéa, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d'autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés. La discrimination inclut : 1° Tout agissement lié à l'un des motifs mentionnés au premier alinéa et tout agissement à connotation sexuelle, subis par une personne et ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant 2° Le fait d'enjoindre à quiconque d'adopter un comportement prohibé par l'article 2". Aux termes de l'article L. 1134-1 du code du travail "Lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ». En l'espèce, Mme [G] présente les éléments de faits suivants : - Avant son accident, en tant que directeur grand compte (DGCC), elle avait en charge un portefeuille distributeur avec d'importants clients tels ERDF, GRDF, SEI et PEI. Victime d'un accident de trajet le 23 janvier 2012, elle a effectivement été informée par M. A., directeur clients, par courriel du 13 mars 2012 que le dossier ERDF dont elle avait la charge allait être confié à M. F. Par courriel du 19 avril 2012, le directeur clients l'a informée que M. F. allait être nommée DGCC à la direction clients et reprenait l'ensemble de son portefeuille. Elle a donc été évincée de son poste très peu de temps après son arrêt de travail dont la durée était alors ignorée. Elle souligne que cette situation est contraire aux usages de l'entreprise, en indiquant que par le passé, plusieurs directeurs grands comptes, dont les portefeuilles étaient également à enjeux forts pour EDF, ont eu des absences maladie parfois très longues sans qu'ils soient évincés de leur poste. Elle souligne que M. A. lui-même aurait été absent sur une durée de plusieurs mois en 2010 et 2011 et a pu retrouver toutes ses missions à son retour, même à mi-temps. - Une réunion de retour d'absence a eu lieu le 31 janvier 2014 avec M. C., DRH du groupe des cadres dirigeants, qu'elle qualifie de discriminante. - M. A. lui a supprimé ses fonctions de directeur grands comptes et l'a "placardisée". Dans son courriel du 19 avril 2012, M. A. lui avait précisé qu'à son retour, il envisageait qu'en sa qualité de directeur grands comptes elle l'aide au pilotage et à l'animation de la direction et à la gestion des activités back office. Par courriel du 14 février 2014, lors de son retour effectif, il lui a confié le pilotage de la réflexion sur l'efficience du modèle RC et de la facturation (recommandation R2 de l'audit DSP de fin d'année).- Elle n'a pas bénéficié d'un aménagement de poste conforme aux préconisations de la médecine du travail. - Elle n'a plus bénéficié d'augmentation de son salaire fixe à compter de son accident du travail.- Elle a subi une amputation de la part variable de sa rémunération à compter de son accident du travail.- Elle n'a plus été évaluée. Pris dans leur ensemble ces faits laissent supposer l'existence d'une discrimination. Si l'employeur soutient qu'elle n'a pas été évincée de son poste, force est de constater que son ancien poste a été confié en avril 2012 à M. F., lorsqu'il a été nommé directeur grand comptes et qu'il lui a dans le même temps été annoncé qu'elle ne retrouverait pas son poste à son retour, mais travaillerait aux côtés du directeur clients. Si l'employeur justifie par l'importance stratégique du poste de Mme [G] la nécessité de son remplacement, il ne répond pas dans ses écritures à l'indication par l'appelante qu'il a été fait un sort différent à M. A. à l'occasion d'un arrêt de travail prolongé, alors que cette personne occupait aussi un poste stratégique s'agissant du supérieur hiérarchique de la salariée. L'employeur conteste l'existence d'une réunion de "retour d'absence" discriminante et relève que la seule pièce versée aux débats faisant état d'une réunion discriminante est le propre courrier de Mme [G] en date du 10 mars 2016. La Cour observe que le récit qu'elle fait de cette réunion dans son courrier du 10 mars 2016 ne forme pas le moindre grief à l'encontre du DRH du groupe des cadres dirigeants qui la recevait, et que dans ce courrier les critiques faites par la salariée concernaient exclusivement son propre directeur, tant à l'égard de sa décision de lui retirer ses attributions lors de son arrêt de travail, qu'en considération des propos dubitatifs sur la gravité de son état de santé qu'elle lui a prêtés, ce qui est insuffisamment caractérisé par ses seules déclarations.
L'employeur indique qu'à son retour d'arrêt de travail, il a dû adapter la nature des activités confiées à Mme [G] à son activité à mi-temps. Sous réserve de lui conserver sa qualité de directeur grand compte, l'employeur était fondé, en considération de son mi-temps thérapeutique initial, puis d'un mi-temps expressément demandé par la salariée, à lui confier des tâches adaptées à sa nouvelle situation. Mme [G] ne caractérise pas la nature dérisoire de ces tâches et le fait qu'elles aient été sous-dimensionnée à ses capacités. En effet, l'employeur qui lui avait notamment confié en 2014 la cartographie des activités de la relation clients de la DSP, a déploré dans un courriel du 9 avril 2015 le manque de profondeur de l'analyse et indiqué ne pas être satisfait du travail accompli. Cependant, l'employeur ne justifie nullement des raisons pour lesquelles Mme [G] a perdu la qualité de directeur grand compte, ainsi qu'il résulte de l'évolution de la dénomination de son emploi sur ses bulletins de paye : "directeur grand compte" jusqu'en 2015 inclus, "cadre dirigeant" en 2016. L'employeur justifie que le mi-temps thérapeutique de Mme [G] a bien été respecté à son retour dans l'entreprise. Il établit qu'à l'issue de ce mi-temps thérapeutique de 6 mois, Mme [G] a exprimé le souhait, par mail du 22 juillet 2014, de rester sur un dispositif de mi-temps en résorbant le solde de ses congés jusqu'à la fin de l'année 2014, puis, en 2015, de travailler à temps partagé avec fractionnement du CET en application de la note DSP-DRH-14-004 concernant les mesures de fin de carrière à horizon décembre 2016. Elle a ainsi, du 1er janvier au 30 septembre 2015, continué de travailler à mi-temps en étant en CET tous les après-midi, puis à compter d'octobre 2015 jusque fin mai 2016 en étant en congés annuels tous les après-midi, puis de nouveau, de juin à novembre 2016 inclus, en CET tous les après-midi. Outre qu'elle ne justifie nullement avoir communiqué ce courrier à son employeur, ceci ne contrevient nullement aux préconisations du médecin expert chargé de l'évaluation de son préjudice corporel, lorsque celui-ci indiquait le 18 novembre 2014 que le travail n'était possible que dans un poste aménagé ou à temps partiel, dès lors qu'elle ne travaillait que le matin. Il résulte en revanche d'un avis du médecin du travail du 18 mars 2016, que Mme [G] était apte à occuper son poste avec réserves, avec un aménagement de poste en télétravail deux jours par semaine et devait être revue au bout de trois mois. L'employeur ne justifie, ni avoir déféré à cette préconisation d'aménagement de poste, ni avoir organisé de nouvelle visite en juin 2016. S'agissant de l'évolution de la rémunération de la salariée, l'examen de ses bulletins de paie depuis 2006 établit qu'elle a bénéficié tous les ans d'une augmentation de salaire, jusqu'en 2012 inclus. Sa rémunération brute, fixée à 7.946,92 € en 2012, a été maintenue à ce même montant en 2013, 2014, 2015 et 2016. La rupture d'augmentation du salaire fixe est donc contemporaine de l'année de son arrêt de travail. S'agissant de la part variable, le constat est identique, dès lors qu'elle a perçu un bonus tous les ans de 2007 à 2012 (25.000 € en 2012) et n'a plus perçu de bonus à compter de 2013. Ainsi, la rétribution de sa performance est passée de 28.091 € en 2012 à 5.240 € en 2013, 5.667 € en 2014 et 6.038 € en 2015. L'employeur établit que les augmentations de salaire des personnels de direction ne sont pas de droit mais adossées aux performances de la salariée, de même que leur part de rémunération variable. Les évaluations produites par la salariée pour les années 2008 et 2009 comprennent une partie "résultats marquants de l'année", une partie consacrée à l'évaluation de la performance (bonus) sur la base des objectifs fixés pour l'année N, une partie consacrée à la fixation des objectifs pour l'année N+1, une partie faisant la synthèse de la contribution de la salariée au travers de ses points forts, des progrès constatés et des axes de progrès et enfin un encadré relatif à l'évolution salariale prévisible où figure un curseur ayant vocation à se déplacer selon les années entre "minimum", "standard" et "supérieure" à la moyenne. A la date du 13 avril 2015, la consultation du compte personnel de Mme [G] sur le portail des ressources humaines du groupe EDF montre qu'elle a bénéficié d'un entretien d'évaluation annuel pour 2010, le 10 février 2011, mais qu'elle n'a pas bénéficié de ces entretiens annuels pour les années 2011 et 2012. Il est justifié qu'elle devait avoir son entretien d'évaluation pour 2011 le 24 janvier 2012, qui n'a pu avoir lieu du fait de son accident et que son contrat de travail a été suspendu jusqu'à son retour. Si l'employeur soutient que les entretiens du 5 mars et du 3 septembre 2015 valent évaluation au titre de l'année 2014, il ne justifie nullement pourquoi, à partir de son retour, Mme [G] n'a plus eu aucun entretien annuel répondant au formalisme de ceux dont elle avait bénéficié, des années durant, avant son arrêt de travail. L'employeur produit, s'agissant de l'année 2015, un "compte-rendu d'entretien daté du 16 juin 2016" ne répondant pas davantage à ce cadre antérieur. Outre que la salariée ne confirme pas l'existence de cet entretien et observe qu'il porte une date postérieure à sa demande de résiliation judiciaire, la pièce produite apparaît dénuée de toute force probante, s'agissant d'un document non signé par son auteur, rédigé sur papier libre et dont il n'est pas établi qu'il ait été communiqué à Mme [G]. Enfin, si l'employeur explique la stagnation de la rémunération à partir de son arrêt de travail par la mauvaise qualité de son travail, il n'en justifie pas, en l'absence d'entretiens d'évaluation à son retour d'arrêt de travail appréciant ses performances sur la base d'objectifs précisément fixés l'année précédente et lui fixant des objectifs à atteindre pour l'année suivante dans les formes usuellement pratiquées avant son arrêt de travail. Surabondamment, il est surprenant de constater que les appréciations portées par son employeur sur Mme [G] après son retour d'arrêt de travail la présentent comme une personne manquant de profondeur d'analyse ou ne tenant pas ses délais, alors que le dernier entretien d'évaluation formalisé produit aux débats saluait "sa ténacité, sa capacité de pilotage, sa rigueur, son autonomie et son goût prononcé pour les résultats". Dès lors que l'employeur ne justifie pas, par des raisons objectives étrangères à toute discrimination, le remplacement définitif de Mme [G] à son poste quelques semaines après son arrêt de travail, et, à compter de sa reprise, l'absence de toute évaluation de sa performance conforme au dispositif antérieurement mis en oeuvre, l'absence de toute évolution de son salaire fixe et l'absence de tout bonus, l'absence de prise en considération des préconisations de mise en place d'un télétravail deux jours par semaine par le médecin du travail, outre le changement de dénomination de son emploi à compter de 2016, la discrimination de Mme [G] à raison de son état de santé et de son handicap est établie. Si la société EDF fait observer que les faits dénoncés sont anciens, que la salariée ne justifie pas s'être plaint du comportement de l'employeur avant mars 2016 et que ce n'est qu'en juin 2016 qu'elle évoquera pour la première fois des faits de discrimination, ceux-ci n'en sont pas moins caractérisés dans la durée et jusqu'à la fin de la relation contractuelle. L'employeur ne justifie pas avoir tenu le moindre compte de la lettre de mars 2016, dans laquelle Mme [G], sans employer le terme de discrimination, s'en plaignait cependant implicitement au travers des reproches de "placardisation" depuis son arrêt de travail et des revendications salariales qu'elle y formait. Il n'a pas réagi en juin 2016 à l'annonce d'une action en résiliation judiciaire devant le conseil de prud'hommes autrement qu'en répondant que son départ à la retraite la rendait sans objet. Enfin, postérieurement à la demande de résiliation, il a persisté à ne pas tenir compte des prescriptions du médecin du travail relativement à son aménagement de poste, ne l'a pas évaluée conformément aux usages antérieurs et l'a maintenue à un niveau de rémunération injustifié. Ses manquements répétés, graves et persistants jusqu'à la décision de la salariée de mettre fin à la relation de travail par la retraite sans attendre la résiliation judiciaire ont rendu impossible le maintien du contrat de travail et justifient que cette prise d'acte de la salariée produise les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le jugement entrepris, qui a débouté la salariée de sa prise d'acte, sera infirmé de ce chef. Sur les demandes de rappels de salaire : au titre du salaire fixe: En excluant l'impact de la gratification exceptionnelle reçue en 2012, Mme [G] justifie d'une évolution de sa rémunération fixe de 2 % entre 2010 et 2011 et 2011 et 2012. En l'absence de toute évaluation objective de ses performances, elle est donc fondée à réclamer la poursuite de cette évolution sur la base d'un salaire annuel brut 2012 de 103.309 €. Il lui est dû au titre de ces augmentations annuelles 2.065 € au titre de l'année 2013, 4.172,50 € au titre de l'année 2014, 6.322,15 € au titre de l'année 2015 et 7.805,22 € au titre des onze premiers mois de l'année 2016. La société EDF sera condamnée à lui verser une somme de 20.364,87 € à titre de rappel de salaire, outre 2.036,48 € au titre des congés payés afférents. Au titre de la part variable : Mme [G] justifie avoir perçu une rémunération variable de 25.000 € en 2012. Elle démontre que depuis 2008 sa rémunération variable a systématiquement correspondu à environ 20 % de sa rémunération fixe de l'année considérée. En l'absence de toute évaluation objective de ses performances, elle serait fondée à réclamer un rappel de rémunération variable selon la même logique. Il sera donc fait droit, dans les limites de sa demande, à un rappel de bonus de 25.000 € par an au titre des années 2013 à 2016, outre les congés payés afférents. La société EDF sera condamnée à lui verser une somme de 100.000 € à titre de rappel de salaire, outre 10.000 € au titre des congés payés afférents. Sur les dommages et intérêts pour perte de droit à la retraite : Si Mme [G] justifie d'un préjudice lié à la prise en considération pour le calcul de ses droits d'une rémunération inférieure à celle qui lui était due, c'est à juste titre que l'employeur fait valoir que seule peut être indemnisée une perte de chance. En conséquence, en considération des éléments de l'espèce, la société EDF sera condamnée à lui verser une somme de 115.000 € à ce titre. Sur les dommages et intérêts pour discrimination : La discrimination dont Mme [G] a été victime à raison de son état de santé et de son handicap lui a causé un préjudice qui justifie de condamner la société EDF à lui verser une somme de 15.000 € à titre de dommages et intérêts. Sur les conséquences du licenciement : sur l'indemnité légale de licenciement. Aux termes de l'article R. 1234-2 du code du travail : "L'indemnité de licenciement ne peut être inférieure à un cinquième de mois de salaire par année d'ancienneté, auquel s'ajoutent deux quinzièmes de mois par année au-delà de dix ans d'ancienneté". Aux termes de l'article R. 1234-4: "Le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié :1° Soit le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant le licenciement; 2° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n'est prise en compte que dans la limite d'un montant calculé à due proportion". Compte tenu du rappel de rémunération au titre de l'année 2016, et donc d'un salaire de référence de 11.402 € et déduction faite de l'indemnité de départ à la retraite de 19.867,30 € perçue, la société EDF sera condamnée à verser à Mme [G] une indemnité de licenciement de 81.800,53 €. Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : Aux termes de l'article L. 1235-3 du code du travail en sa version applicable à l'espèce, si un licenciement intervient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse et qu'il n'y a pas réintégration du salarié dans l'entreprise, il est octroyé au salarié à la charge de l'employeur une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Compte tenu d'une collaboration de plus de trente ans au sein de l'entreprise, de son parcours professionnel, de son âge, de son état de santé à la suite de son accident de travail et du terme que Mme [G] a dû mettre à sa carrière, la rupture du contrat de travail a causé à la salariée un préjudice qui justifie la condamnation de la société EDF à lui verser une somme de 230.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ».
1. ALORS QUE le départ à la retraite est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail ; que la cour d'appel a relevé que, dès le 22 juillet 2014, la salariée de retour dans l'entreprise après un arrêt de travail de plus de deux ans, a manifesté son intention de bénéficier des mesures de fin de carrière mises en place dans l'entreprise à l'horizon du mois de décembre 2016 ; que la cour d'appel a également constaté que la salariée a réitéré son intention par lettre du 10 février 2015 en confirmant à son employeur sa volonté de partir à la retraite le 1er décembre 2016 en ces termes « je te confirme mon intention de partir à la retraite au 1er décembre 2016 » et que par des échanges ultérieurs sur l'organisation de son temps de travail, elle a continué à évoquer son départ à la retraite au 1er décembre 2016 (pages 3 et 4 de l'arrêt) ; que la cour d'appel aurait dû déduire de ses propres énonciations, une volonté claire, non équivoque et réitérée de la salariée de partir à la retraite; qu'en décidant le contraire aux motifs qu'au mois de mars 2016, par l'intermédiaire de son avocat, la salariée a évoqué pour la première fois, deux ans après son retour dans l'entreprise, une prétendue discrimination en raison de son état de santé et de son handicap et qu'elle a saisi la juridiction prud'homale au mois de juin 2016 d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail, la cour d'appel a violé les articles L. 1231-1 et L. 1237-9 du code du travail.
2. ALORS, à titre subsidiaire, QUE lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de son départ à la retraite, remet en cause celui-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de son départ qu'à la date à laquelle il a été décidé, celui-ci était équivoque, doit l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement illicite si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire d'un départ volontaire à la retraite; et que seuls des manquements graves qui empêchent la poursuite du contrat de travail permettent de requalifier le départ à la retraite en licenciement abusif ; qu'ainsi des griefs anciens ne peuvent pas être retenus ; que la cour d'appel a relevé que la salariée, de retour dans l'entreprise en 2014 après un arrêt de travail de deux ans, ne s'est plainte d'agissements discriminatoires qu'au mois de mars 2016 et qu'elle a invoqué des faits remontant aux années 2012 et 2014; qu'il s'en déduisait que les griefs anciens invoqués pour la première fois par la salariée en 2016, à les supposer mêmes avérés, n'étaient pas de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail, de sorte que le départ volontaire de la salariée à la retraite était établi ; qu'en décidant que la rupture du contrat de travail s'analysait en un licenciement abusif, la cour d'appel a encore violé les articles L. 1231-1 et L. 1237-9 du code du travail.
3. ALORS, également à titre subsidiaire, QUE le remplacement définitif d'un salarié suppose qu'il n'exerce plus ses fonctions dans l'entreprise; que la cour d'appel a estimé que la salariée -directeur grands comptes- justifiait de son remplacement définitif dans l'entreprise quelques semaines après son arrêt de travail; que pourtant la cour d'appel a relevé que dès son retour dans l'entreprise en 2014, l'employeur a confié à la salariée des tâches importantes malgré un mi-temps thérapeutique préconisé par le médecin du travail et effectif et que l'intéressée a conservé son statut de cadre dirigeant ; qu'il en résultait nécessairement une absence de remplacement définitif ou de « mise au placard » ; qu'en jugeant que la salariée avait été victime de discrimination en ce qu'elle justifiait de son remplacement définitif dès son arrêt de travail, la cour d'appel a violé les articles L. 1231-1 et L. 1237-9 du code du travail, ensemble les articles L. 1132-1 dans sa rédaction en vigueur et L. 1134-1 du code du travail.
4. ALORS, en tout état de cause, QUE la discrimination ne peut pas être retenue dès lors que la différence de traitement est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination; que pour juger illicite la rupture du contrat de travail, la cour d'appel a estimé que l'employeur ne justifiait pas, par des éléments objectifs, le remplacement définitif de la salariée -directeur grands comptes-par un autre salarié de l'entreprise quelques semaines après son arrêt de travail ; que pourtant, la cour d'appel a, dans le même temps, constaté que la société EDF justifiait, par l'importance stratégique du poste occupé par la salariée, la nécessité de son remplacement durant son arrêt de travail débuté en 2012 ; que la cour d'appel a aussi relevé qu'à son retour dans l'entreprise en 2014, l'employeur lui a confié des tâches importantes malgré le mi-temps thérapeutique effectif préconisé par le médecin du travail et la conservation de son statut de cadre dirigeant ; qu'il en résultait nécessairement des éléments objectifs étrangers à toute discrimination; qu'en affirmant le contraire aux motifs inopérants d'une perte de la mention de « directeur grands comptes » à compter de 2015, alors que la salariée a conservé son statut de cadre dirigeant et de la seule évocation de M. A dont la salariée a prétendu, sans autre indication, qu'il aurait eu un sort plus favorable qu'elle, la cour d'appel a violé les articles L. 1231-1 et L. 1237-9 du code du travail, ensemble les articles L. 1132-1 dans sa rédaction en vigueur et L. 1134-1 du code du travail.
5. ET ALORS, subsidiairement encore, QU' il ne peut y avoir pratique discriminatoire lorsqu'un salarié en mi-temps thérapeutique continue à percevoir un salaire calculé sur la base d'un temps plein versé directement par son employeur sans bénéficier d'augmentations de salaire, son salaire étant déjà surévalué; que la cour d'appel a estimé que la société EDF ne justifiait pas l'absence de toute évolution du salaire fixe et du bonus perçus par la salariée depuis son arrêt de travail, ce qui était constitutif d'une discrimination; qu'en statuant par ces motifs péremptoires, sans vérifier si, comme le soulignait la société EDF dans ses écritures, bien qu'à mi-temps thérapeutique conformément à sa demande et aux préconisations du médecin du travail, la salariée continuait à être rémunérée par son employeur sur la base d'un temps plein malgré les difficultés administratives engendrées par le maintien d'une rémunération à 100 % (prise de congés-fractionnement du compte épargne temps), en sorte que la non augmentation de son salaire déjà calculé sur la base d'un temps plein s'expliquait par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1231-1 et L. 1237-9 du code du travail, ensemble des articles L. 1132-1 dans sa rédaction en vigueur et L. 1134-1 du code du travail.
6. ALORS, en toute hypothèse, QUE la discrimination est exclue lorsque l'employeur organise un mi-temps thérapeutique selon les préconisations du médecin du travail et qu'il se conforme à la volonté exprimée par le salarié ; que la cour d'appel a expressément relevé (page 7 de l'arrêt) que l'employeur justifiait que le mi-temps thérapeutique de Mme [G] préconisé par le médecin du travail a bien été respecté à son retour dans l'entreprise et qu'il établissait également qu'à l'issue de ce mi-temps thérapeutique de 6 mois, la salariée a exprimé le souhait, par mail du 22 juillet 2014, de rester sur un dispositif de mi-temps en résorbant le solde de ses congés jusqu'à la fin de l'année 2014, puis, en 2015, de travailler à temps partagé avec fractionnement de son compte épargne temps (CET) en application de la note DSP-DRH-14-004 concernant les mesures de fin de carrière à horizon décembre 2016 ; que la cour d'appel a aussi constaté (page 7 de l'arrêt) que l'employeur justifiait, ainsi, qu'à la demande de la salariée, cette dernière a, du 1er janvier au 30 septembre 2015, continué de travailler à mi-temps en étant en CET tous les après-midi, puis à compter d'octobre 2015 jusque fin mai 2016 en étant en congés annuels tous les après-midi, puis de nouveau, de juin à novembre 2016 inclus, en CET tous les après-midi ; que du fait même de cette organisation du travail souhaitée par la salariée afin de percevoir son salaire sur la base d'un temps plein, le non recours au télétravail seulement envisagé par le médecin du travail dans un avis du 18 mars 2016 reposait sur des éléments objectifs ; qu'en jugeant que l'employeur a commis un acte discriminatoire en s'abstenant de prendre en considération les préconisations de mise en place d'un télétravail deux jours par semaine émise par le médecin du travail en mars 2016, la cour d'appel a, à nouveau, violé les articles L. 1231-1 et L. 1237-9 du code du travail, ensemble les articles L. 1132-1 dans sa rédaction en vigueur et L. 1134-1 du code du travail.
7. ET ALORS, enfin et subsidiairement, QUE l'existence d'entretiens annuels sans formalisme particulier ne peut constituer une pratique discriminatoire et un grief suffisamment grave justifiant que la rupture du contrat de travail s'analyse en une prise d'acte produisant les effets d'un licenciement illicite ; qu'en jugeant le contraire aux motifs que la société EDF ne justifiait pas pourquoi, à partir de son retour, Mme [G] n'a plus eu aucun entretien annuel répondant au formalisme de ceux dont elle avait bénéficié, des années durant avant son arrêt de travail, ce qui n'excluait pas qu'elle ait eu de entretiens d'évaluation, la cour d'appel a encore violé les articles L. 1231-1 et L. 1237-9 du code du travail, ensemble les articles L. 1132-1 dans sa rédaction en vigueur et L. 1134-1 du code du travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué ;
D'AVOIR condamné la société EDF à verser à Mme [G] les sommes de 20.364,87 € à titre de rappel de salaire fixe, outre 2.036,48 € au titre des congés payés afférents, 100.000 € à titre de rappel de salaire variable, outre 10.000 € au titre des congés payés afférents et la somme de 81.800,53 € à titre d'indemnité légale de licenciement.
AUX MOTIFS QU' « au titre du salaire fixe : En excluant l'impact de la gratification exceptionnelle reçue en 2012, Mme [G] justifie d'une évolution de sa rémunération fixe de 2 % entre 2010 et 2011 et 2011 et 2012. En l'absence de toute évaluation objective de ses performances, elle est donc fondée à réclamer la poursuite de cette évolution sur la base d'un salaire annuel brut 2012 de 103.309 €. Il lui est dû au titre de ces augmentations annuelles 2.065 € au titre de l'année 2013, 4.172,50 € au titre de l'année 2014, 6.322,15 € au titre de l'année 2015 et 7.805,22 € au titre des onze premiers mois de l'année 2016. La société EDF sera condamnée à lui verser une somme de 20.364,87 € à titre de rappel de salaire, outre 2.036,48 € au titre des congés payés afférents. Au titre de la part variable : Mme [G] justifie avoir perçu une rémunération variable de 25.000 € en 2012. Elle démontre que depuis 2008 sa rémunération variable a systématiquement correspondu à environ 20 % de sa rémunération fixe de l'année considérée. En l'absence de toute évaluation objective de ses performances, elle serait fondée à réclamer un rappel de rémunération variable selon la même logique. Il sera donc fait droit, dans les limites de sa demande, à un rappel de bonus de 25.000 € par an au titre des années 2013 à 2016, outre les congés payés afférents. La société EDF sera condamnée à lui verser une somme de 100.000 € à titre de rappel de salaire, outre 10.000 € au titre des congés payés afférents. Sur l'indemnité légale de licenciement. Aux termes de l'article R. 1234-2 du code du travail : "L'indemnité de licenciement ne peut être inférieure à un cinquième de mois de salaire par année d'ancienneté, auquel s'ajoutent deux quinzièmes de mois par année au-delà de dix ans d'ancienneté". Aux termes de l'article R. 1234-4: "Le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié :1° Soit le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant le licenciement; 2° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n'est prise en compte que dans la limite d'un montant calculé à due proportion". Compte tenu du rappel de rémunération au titre de l'année 2016, et donc d'un salaire de référence de 11.402 € et déduction faite de l'indemnité de départ à la retraite de 19.867,30 € perçue, la société EDF sera condamnée à verser à Mme [G] une indemnité d licenciement de 81.800,53 € ».
1. ALORS QUE le juge ne peut pas statuer par voie de simple affirmation ; que pour condamner la société EDF à verser à la salariée la somme de 20.364,87 € à titre de rappel de salaire fixe, outre 2.036,48 € au titre des congés payés afférents pour les années 2013 à 2016, la cour d'appel a affirmé que cette dernière justifie d'une évolution de sa rémunération fixe de 2 % entre 2010 et 2011 et 2011 et 2012 et qu'en l'absence de toute évaluation objective de ses performances, elle est donc fondée à réclamer la poursuite de cette évolution sur la base d'un salaire annuel brut 2012 de 103.309 € ; qu'en statuant par ces motifs péremptoires, sans dire sur quels éléments de preuve elle s'est fondée, ni tenir compte de l'arrêt de travail de la salariée pour l'année 2013 (cette dernière ayant effectivement repris son travail en février 2014) et du mi-temps thérapeutique organisé pour les années ultérieures, mi-temps thérapeutique qui a objectivement engendré une baisse d'activité, l'employeur acceptant néanmoins de lui verser son salaire sur la base d'un temps plein, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
2. ET ALORS QUE le juge ne peut pas statuer par voie de simple affirmation ; que pour condamner la société EDF à verser à la salariée la somme de 100.000 € à titre de rappel de la rémunération variable, outre 10.000 € au titre des congés payés afférents, la cour d'appel a affirmé que cette dernière justifie que depuis 2008 sa rémunération variable a systématiquement correspondu à environ 20 % de sa rémunération fixe de l'année considérée, en sorte qu'il doit lui être un rappel de bonus de 25.000 € par an au titre des années 2013 à 2016 ; qu'en statuant par ces motifs péremptoires, sans dire les éléments sur lesquels elle s'est fondée, ni tenir compte de l'arrêt de travail de la salariée pour l'année 2013 (cette dernière ayant effectivement repris son travail en février 2014), pas plus que du mi-temps thérapeutique organisé pour les années ultérieures et sans vérifier si comme l'a soutenu la société EDF dans ses écritures (page 25), la salariée n'avait pas perçu, au titre de la « rétribution de la performance individuelle et collective », les sommes de 5.240 € pour l'année 2013, 5.667 € pour l'année 2014 et la somme de 6.038 euros pour l'année 2015, la cour d'appel a encore violé l'article 455 du code de procédure civile.
3. ET ALORS QUE la cassation s'étend à l'ensemble des dispositions du jugement cassé ayant un lien d'indivisibilité ou de dépendance nécessaire ; que la cassation à intervenir des chefs de dispositif de l'arrêt qui ont condamné la société EDF à verser à la salariée un rappel de salaire pour l'année 2016 et fixé un salaire de référence de 11.402 € entraînera, par voie de conséquence, la cassation du chef de dispositif de l'arrêt qui a condamné l'employeur à verser à l'intéressée la somme de de 81.800,53 € à titre de rappel d'indemnité de licenciement par application de l'article 624 du code de procédure civile.