2° Sous le n° 441520, par une requête, enregistrée le 29 juin 2020, M. D... T... et M. J... M... demandent au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler pour excès de pouvoir les dispositions du II de l'article 20 du décret n° 2020-548 du 11 mai 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de covid-19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire ;
2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 8 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
....................................................................................
Vu les autres pièces des dossiers ;
Vu :
- la Constitution, notamment son Préambule ;
- le code de la santé publique ;
- la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 ;
- la loi n° 2020-546 du 11 mai 2020 ;
- l'ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020 ;
- le décret n° 2020-293 du 23 mars 2020 ;
- le décret n° 2020-423 du 14 avril 2020 ;
- le décret n° 2020-545 du 11 mai 2020 ;
- le décret n° 2020-548 du 11 mai 2020 ;
- le code de justice administrative et le décret n° 2020-1406 du 18 novembre 2020 ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Pierre Boussaroque, conseiller d'Etat,
- les conclusions de Mme Marie Sirinelli, rapporteure publique ;
La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Rousseau, Tapie, avocat de M. I..., de M. F..., de M. A..., de M. L..., de Mme R..., de M. P... et de M. Q... ;
Considérant ce qui suit :
1. Par deux requêtes qu'il y a lieu de joindre, M. I... et six autres requérants, d'une part, et M. T... et M. M..., d'autre part, demandent l'annulation pour excès de pouvoir du décret du 28 mars 2020 complétant le décret n° 2020-293 du 23 mars 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de covid-19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire et du décret du 11 mai 2020 ayant le même objet, en celles de leurs dispositions qui autorisent la prescription de la spécialité pharmaceutique Rivotril en dehors du cadre de son autorisation de mise sur le marché et sa dispensation par les pharmacies d'officine en vue de la prise en charge des patients atteints ou susceptibles d'être atteints par le virus SARS-CoV-2 dont l'état clinique le justifie.
Sur les conclusions du ministre des solidarités et de la santé à fin de désistement :
2. Aux termes de l'article R. 612-5-2 du code de justice administrative : " En cas de rejet d'une demande de suspension présentée sur le fondement de l'article L. 521-1 au motif qu'il n'est pas fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision, il appartient au requérant, sauf lorsqu'un pourvoi en cassation est exercé contre l'ordonnance rendue par le juge des référés, de confirmer le maintien de sa requête à fin d'annulation ou de réformation dans un délai d'un mois à compter de la notification de ce rejet. A défaut, le requérant est réputé s'être désisté. / Dans le cas prévu au premier alinéa, la notification de l'ordonnance de rejet mentionne qu'à défaut de confirmation du maintien de sa requête dans le délai d'un mois, le requérant est réputé s'être désisté ". Il résulte de ces dispositions qu'il ne peut être donné acte du désistement d'office du requérant que si la notification de l'ordonnance de référé qui lui a été adressée comporte la mention prévue au second alinéa de cet article.
3. Par deux ordonnances, n° 440029 du 15 avril 2020 et n° 441521 du 9 juillet 2020, le juge des référés du Conseil d'Etat, statuant sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, a rejeté les demandes de M. I... et des autres requérants et de MM. T... et M... tendant à la suspension de l'exécution des dispositions des décrets des 28 mars et 11 mai 2020 relatives à la prescription et à la dispensation de la spécialité Rivotril, au motif qu'aucun moyen n'était propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de ces actes. Toutefois, les courriers adressant ces ordonnances aux mandataires des requérants, qui valent notification à ces derniers en vertu de l'article 13 de l'ordonnance du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables devant les juridictions de l'ordre administratif, ne mentionnent pas qu'à défaut de confirmation du maintien de leur requête en excès de pouvoir dans le délai d'un mois, ils seront réputés s'être désistés. Il s'ensuit que le ministre des solidarités et de la santé n'est pas fondé à demander qu'il soit donné acte du désistement d'office des requérants en application de ces dispositions.
Sur les circonstances à la date d'adoption des décrets attaqués :
4. L'émergence d'un nouveau coronavirus, responsable de la maladie à coronavirus 2019 ou covid-19 et particulièrement contagieux, et sa propagation sur le territoire français ont conduit le ministre des solidarités et de la santé à prendre, par plusieurs arrêtés à compter du 4 mars 2020, des mesures sur le fondement des dispositions de l'article L. 3131-1 du code de la santé publique, puis le Premier ministre, par un décret du 16 mars 2020, à interdire le déplacement de toute personne hors de son domicile, sous réserve d'exceptions limitativement énumérées et devant être dûment justifiées. Le législateur, par l'article 4 de la loi du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19, a déclaré l'état d'urgence sanitaire, sur l'ensemble du territoire national, pour une durée de deux mois à compter du 24 mars 2020. Par un décret du même jour pris sur le fondement de l'article L. 3131-15 du code de la santé publique issu de cette loi, ultérieurement modifié et complété, le Premier ministre a réitéré les mesures précédemment ordonnées, notamment les restrictions au déplacement hors du domicile, qui ont été prorogées, par des décrets des 27 mars et 14 avril 2020, jusqu'au 11 mai 2020. Par l'article 1er de la loi du 11 mai 2020 prorogeant l'état d'urgence sanitaire et complétant ses dispositions, le législateur a prorogé l'état d'urgence sanitaire jusqu'au 10 juillet 2020. Par un décret du 11 mai 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de covid-19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire, le Premier ministre a pris des mesures moins contraignantes que celles applicables jusque-là, tout en maintenant de strictes sujétions pour faire face à l'épidémie.
5. A la date du 28 mars 2020, le dernier point épidémiologique hebdomadaire de Santé publique France disponible, en date du 24 mars, faisait état d'une circulation du SARS-CoV-2 sur l'ensemble du territoire, malgré la persistance de disparités, et d'une augmentation rapide du nombre de personnes hospitalisées pour covid-19, dépassant 10 000, dont 2 516 en réanimation. A la date du 11 mai 2020, le dernier point faisait encore état, au 5 mai, de près de 25 000 personnes hospitalisées, en lente diminution après un maximum de plus de 30 000 patients, dont 3 430 en réanimation, en diminution après un maximum de plus de 7 000 patients. Plus de 94 000 patients avaient été hospitalisés depuis le 1er mars 2020, avec un âge médian de 72 ans. 25 561 décès de patients atteints de covid-19 avaient été rapportés, dont 16 060 à l'hôpital, depuis la même date.
Sur la portée des dispositions attaquées :
6. Aux termes du second alinéa du I de l'article L. 5121-12-1 du code de la santé publique : " En l'absence de recommandation temporaire d'utilisation dans l'indication ou les conditions d'utilisation considérées, une spécialité pharmaceutique ne peut faire l'objet d'une prescription non conforme à son autorisation de mise sur le marché qu'en l'absence d'alternative médicamenteuse appropriée disposant d'une autorisation de mise sur le marché ou d'une autorisation temporaire d'utilisation et sous réserve que le prescripteur juge indispensable, au regard des données acquises de la science, le recours à cette spécialité pour améliorer ou stabiliser l'état clinique de son patient ".
7. Le clonazépam est une molécule de la classe des benzodiazépines, ayant des propriétés myorelaxantes, anxiolytiques, sédatives, hypnotiques, anticonvulsivantes et amnésiantes. Commercialisée par le laboratoire Roche sous le nom de marque de Rivotril, elle dispose, pour la spécialité pharmaceutique correspondant à sa forme injectable, d'une autorisation de mise sur le marché délivrée le 21 février 1995, dans l'indication thérapeutique du traitement de l'épilepsie. En l'absence de toute recommandation temporaire d'utilisation établie par l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé en application de l'article L. 5121-12-1 du code de la santé publique, cette spécialité ne peut être prescrite pour une autre indication qu'à la condition qu'il n'existe pas d'alternative médicamenteuse appropriée disposant d'une autorisation de mise sur le marché ou d'une autorisation temporaire d'utilisation et que le prescripteur juge indispensable, au regard des données acquises de la science, le recours à cette spécialité pour améliorer ou stabiliser l'état clinique de son patient.
8. Toutefois, par le 3° de l'article 1er du décret du 28 mars 2020, le Premier ministre a inséré dans le décret du 23 mars 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de covid-19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire un article 12-3 dont le II prévoit, par dérogation à l'article L. 5121-12-1 mentionné ci-dessus, que cette spécialité peut faire l'objet d'une prescription non conforme à son autorisation de mise sur le marché et, jusqu'au 15 avril 2020, d'une dispensation par les pharmacies d'officine en vue de la prise en charge des patients atteints ou susceptibles d'être atteints par le virus SARS-CoV-2 dont l'état clinique le justifie. Ces dispositions précisent que le médecin qui prescrit cette spécialité dans ce cadre se conforme aux protocoles exceptionnels et transitoires relatifs, d'une part, à la prise en charge de la dyspnée et, d'autre part, à la prise en charge palliative de la détresse respiratoire, établis par la société française d'accompagnement et de soins palliatifs et mis en ligne sur son site. Par le II de l'article 20 du décret du 11 mai 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de covid-19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire, le Premier ministre a repris les mêmes mesures, après avoir abrogé par un décret du même jour le décret du 23 mars 2020, dont l'application du II de l'article 12-3 avait été prolongée jusqu'au 11 mai 2020 par un décret du 14 avril 2020.
Sur la légalité des dispositions attaquées :
9. En premier lieu, aux termes du premier alinéa de l'article L. 3131-1 du code de la santé publique, dans sa rédaction issue de l'article 2 de la loi du 23 mars 2020 : " En cas de menace sanitaire grave appelant des mesures d'urgence, notamment en cas de menace d'épidémie, le ministre chargé de la santé peut, par arrêté motivé, prescrire dans l'intérêt de la santé publique toute mesure proportionnée aux risques courus et appropriée aux circonstances de temps et de lieu afin de prévenir et de limiter les conséquences des menaces possibles sur la santé de la population. Le ministre peut également prendre de telles mesures après la fin de l'état d'urgence sanitaire prévu au chapitre Ier bis du présent titre, afin d'assurer la disparition durable de la situation de crise sanitaire ". Aux termes de l'article L. 3131-3 du même code : " Nonobstant les dispositions de l'article L. 1142-1, les professionnels de santé ne peuvent être tenus pour responsables des dommages résultant de la prescription ou de l'administration d'un médicament en dehors des indications thérapeutiques ou des conditions normales d'utilisation prévues par son autorisation de mise sur le marché ou son autorisation temporaire d'utilisation, ou bien d'un médicament ne faisant l'objet d'aucune de ces autorisations, lorsque leur intervention était rendue nécessaire par l'existence d'une menace sanitaire grave et que la prescription ou l'administration du médicament a été recommandée ou exigée par le ministre chargé de la santé en application des dispositions de l'article L. 3131-1 (...) ".
10. L'article L. 3131-12 inséré dans le code de la santé publique par la loi du 23 mars 2020 prévoit que : " L'état d'urgence sanitaire peut être déclaré sur tout ou partie du territoire (...) en cas de catastrophe sanitaire mettant en péril, par sa nature et sa gravité, la santé de la population ". Aux termes de l'article L. 3131-15 de ce code, dans sa rédaction issue de la même loi, dont les dispositions ont été réparties entre un I et un III au sein de cet article par la loi du 11 mai 2020 : " Dans les circonscriptions territoriales où l'état d'urgence sanitaire est déclaré, le Premier ministre, peut, par décret réglementaire pris sur le rapport du ministre chargé de la santé, aux seules fins de garantir la santé publique : (...) / 9° En tant que de besoin, prendre toute mesure permettant la mise à disposition des patients de médicaments appropriés pour l'éradication de la catastrophe sanitaire ; / 10° En tant que de besoin, prendre par décret toute autre mesure réglementaire limitant la liberté d'entreprendre, dans la seule finalité de mettre fin à la catastrophe sanitaire mentionnée à l'article L. 3131-12 du présent code. / Les mesures prescrites en application des 1° à 10° du présent article sont strictement proportionnées aux risques sanitaires encourus et appropriées aux circonstances de temps et de lieu. Il y est mis fin sans délai lorsqu'elles ne sont plus nécessaires ". Aux termes de l'article L. 3131-16 de ce code, dans sa rédaction issue de la loi du 23 mars 2020, modifiée par la loi du 11 mai 2020 pour adapter le renvoi à l'article L. 3131-15 : " Dans les circonscriptions territoriales où l'état d'urgence sanitaire est déclaré, le ministre chargé de la santé peut prescrire, par arrêté motivé, toute mesure réglementaire relative à l'organisation et au fonctionnement du dispositif de santé, à l'exception des mesures prévues à l'article L. 3131-15, visant à mettre fin à la catastrophe sanitaire mentionnée à l'article L. 3131-12. / Dans les mêmes conditions, le ministre chargé de la santé peut prescrire toute mesure individuelle nécessaire à l'application des mesures prescrites par le Premier ministre en application des 1° à 9° de l'article L. 3131-15. / Les mesures prescrites en application du présent article sont strictement nécessaires et proportionnées aux risques sanitaires encourus et appropriées aux circonstances de temps et de lieu. Il y est mis fin sans délai lorsqu'elles ne sont plus nécessaires ". Enfin, l'article L. 3131-20 du même code rend l'article L. 3131-3 applicable aux dommages résultant des mesures prises en application des articles L. 3131-15 à L. 3131-17 de ce code.
11. Par les dispositions de la loi du 23 mars 2020, adoptée dans le contexte d'urgence sanitaire rappelé aux points 4 et 5, et ainsi qu'il ressort des travaux parlementaires préalables à l'adoption de cette loi, le législateur a entendu permettre l'adoption par le pouvoir exécutif de mesures plus contraignantes que celles susceptibles d'être adoptées en cas de " menace sanitaire grave appelant des mesures d'urgence " sur le fondement de l'article L. 3131-1 du code de la santé publique. A cette fin, il a entendu, d'une part, permettre au Premier ministre de prendre certaines mesures limitant la liberté d'aller et venir, la liberté d'entreprendre et la liberté de réunion ou procédant à des réquisitions et, d'autre part, permettre au ministre chargé de la santé de prendre les mesures générales touchant au dispositif de santé, notamment aux établissements et services, aux professionnels, aux actes et aux produits de santé, qui ne relèvent pas de la compétence du Premier ministre, ainsi que les mesures individuelles d'application des mesures prescrites par ce dernier, sous réserve, dans tous les cas, que ces mesures soient nécessaires pour garantir la santé publique dans la situation de catastrophe sanitaire, strictement proportionnées aux risques sanitaires encourus et appropriées aux circonstances de temps et de lieu. Il suit de là que les dispositions du 9° de l'article L. 3131-15 du code de la santé publique et celles de l'article L. 3131-16 du même code doivent être interprétées, en ce qui concerne les mesures susceptibles d'être adoptées en matière de médicaments, comme réservant au Premier ministre les mesures restreignant la liberté d'entreprendre ou le droit de propriété pour assurer la disponibilité des médicaments nécessaires pour faire face à la catastrophe sanitaire et comme habilitant le ministre chargé de la santé à prendre les autres mesures générales nécessaires pour que les patients puissent bénéficier des soins dont ils ont besoin pendant la catastrophe sanitaire, sous réserve qu'elles soient strictement nécessaires et proportionnées aux risques sanitaires encourus et appropriées aux circonstances de temps et de lieu, le cas échéant en dérogeant sur des points limités à des dispositions législatives.
12. Les dispositions critiquées, qui visent à permettre la prescription de la spécialité Rivotril en dehors du cadre de son autorisation de mise sur le marché en vue de la prise en charge des patients atteints de covid-19 dont l'état clinique le justifie, relèvent ainsi des mesures que le ministre chargé de la santé était habilité à prendre sur le fondement de l'article L. 3131-16 du code de la santé publique, alors même qu'elles sécurisent à cette fin la prescription d'une spécialité dans une indication non conforme à son autorisation de mise sur le marché, dans des conditions qui dérogent à l'article L. 5121-12-1 du code de la santé publique.
13. En outre, lorsqu'il est prévu par les dispositions en vigueur qu'une décision administrative doit être prise par voie d'arrêté ministériel ou interministériel, il est satisfait à ces dispositions lorsque cette mesure est prise par un décret contresigné par le ou les ministres compétents. Or les dispositions attaquées ont été adoptées par le Premier ministre sur le rapport du ministre des solidarités et de la santé et contresignées par celui-ci.
14. Par suite, les requérants ne sont pas fondés à soutenir que les dispositions qu'ils attaquent auraient été prises par une autorité incompétente.
15. En deuxième lieu, en se référant par le décret du 28 mars 2020, s'agissant des conditions auxquelles ils soumettent une telle prescription, aux protocoles exceptionnels et transitoires établis par la société française d'accompagnement et de soins palliatifs et mis en ligne sur son site, le Premier ministre et le ministre des solidarités et de la santé ont renvoyé aux protocoles consacrés à la prise en charge de la dyspnée et à la prise en charge palliative de la détresse respiratoire élaborés par cette société savante le 20 mars 2020, qui envisagent l'usage du clonazépam, à défaut de midazolam, exclusivement pour soulager des patients confrontés à un état asphyxique dont l'équipe soignante sait que l'évolution sera rapidement défavorable. De même, en se référant à ces protocoles par le décret du 11 mai 2020, ils ont renvoyé aux documents actualisés au 17 avril 2020, lesquels prévoient en outre, s'agissant de la dyspnée, qu'ils concernent les patients qui, après une décision collégiale de limitation de traitement, ne sont pas pris en charge en réanimation. En renvoyant, dans le contexte d'évolution rapide des connaissance sur les conséquences de l'infection par le virus du SARS- CoV-2 et par des dispositions applicables pendant une courte période, dans le seul but de tenir compte des progrès réalisés dans la prise en charge des patients, aux travaux de cette société savante et à leurs éventuelles actualisations, au demeurant susceptibles d'être pris en considération pour apprécier les données acquises de la science en fonction desquelles, en vertu de ses obligations déontologiques, le médecin assure ses soins aux patients, le Premier ministre et le ministre chargé de la santé n'ont pas procédé à une subdélégation illégale.
16. En troisième lieu, en régissant la prise en charge des patients non seulement " atteints " par le virus SARS-CoV-2, mais aussi " susceptibles " de l'être, les dispositions attaquées ont pour seul objet et ne peuvent avoir d'autre effet que de permettre la prise en charge des patients pour lesquels ce diagnostic a été porté par le médecin au vu des signes cliniques, sans pouvoir être confirmé par un test. Par suite, en tout état de cause, les requérants ne sont pas fondés à soutenir qu'elles permettraient la prescription du Rivotril à des patients atteints d'autres pathologies.
17. En quatrième lieu, l'article L. 1110-5 du code de la santé publique prévoit que : " Toute personne a, compte tenu de son état de santé et de l'urgence des interventions que celui-ci requiert, le droit de recevoir, sur l'ensemble du territoire, les traitements et les soins les plus appropriés et de bénéficier des thérapeutiques dont l'efficacité est reconnue et qui garantissent la meilleure sécurité sanitaire et le meilleur apaisement possible de la souffrance au regard des connaissances médicales avérées. Les actes de prévention, d'investigation ou de traitements et de soins ne doivent pas, en l'état des connaissances médicales, lui faire courir de risques disproportionnés par rapport au bénéfice escompté. (...) / Toute personne a le droit d'avoir une fin de vie digne et accompagnée du meilleur apaisement possible de la souffrance. Les professionnels de santé mettent en oeuvre tous les moyens à leur disposition pour que ce droit soit respecté ".
18. A ce titre, tout d'abord, l'article L. 1110-5-3 du code de la santé publique prévoit que : " Toute personne a le droit de recevoir des traitements et des soins visant à soulager sa souffrance. Celle-ci doit être, en toutes circonstances, prévenue, prise en compte, évaluée et traitée. / Le médecin met en place l'ensemble des traitements analgésiques et sédatifs pour répondre à la souffrance réfractaire du malade en phase avancée ou terminale, même s'ils peuvent avoir comme effet d'abréger la vie. Il doit en informer le malade, sans préjudice du quatrième alinéa de l'article L. 1111-2, la personne de confiance prévue à l'article L. 1111-6, la famille ou, à défaut, un des proches du malade. La procédure suivie est inscrite dans le dossier médical. / (...) ". Les dispositions de l'article L. 1111-2 du même code auxquelles il est ainsi renvoyé prévoient que : " La volonté d'une personne d'être tenue dans l'ignorance d'un diagnostic ou d'un pronostic doit être respectée, sauf lorsque des tiers sont exposés à un risque de transmission ". L'article L. 1111-12 dispose en outre que : " Lorsqu'une personne, en phase avancée ou terminale d'une affection grave et incurable, quelle qu'en soit la cause, est hors d'état d'exprimer sa volonté, le médecin a l'obligation de s'enquérir de l'expression de la volonté exprimée par le patient. En l'absence de directives anticipées mentionnées à l'article L. 1111-11, il recueille le témoignage de la personne de confiance ou, à défaut, tout autre témoignage de la famille ou des proches ". L'article L. 1110-9 du même code affirme le droit de toute personne malade dont l'état le requiert d'accéder à des soins palliatifs et à un accompagnement, l'article L. 1110-1 de ce code précisant que : " Les soins palliatifs sont des soins actifs et continus pratiqués par une équipe interdisciplinaire en institution ou à domicile. Ils visent à soulager la douleur, à apaiser la souffrance psychique, à sauvegarder la dignité de la personne malade et à soutenir son entourage ".
19. Ensuite, aux termes de l'article L. 1110-5-1 du même code : " Les actes mentionnés à l'article L. 1110-5 ne doivent pas être mis en oeuvre ou poursuivis lorsqu'ils résultent d'une obstination déraisonnable. Lorsqu'ils apparaissent inutiles, disproportionnés ou lorsqu'ils n'ont d'autre effet que le seul maintien artificiel de la vie, ils peuvent être suspendus ou ne pas être entrepris, conformément à la volonté du patient et, si ce dernier est hors d'état d'exprimer sa volonté, à l'issue d'une procédure collégiale définie par voie réglementaire. / (...) / Lorsque les actes mentionnés aux deux premiers alinéas du présent article sont suspendus ou ne sont pas entrepris, le médecin sauvegarde la dignité du mourant et assure la qualité de sa vie en dispensant les soins palliatifs mentionnés à l'article L. 1110-10 ". Aux termes de l'article L. 1111-4 du même code : " (...) Lorsque la personne est hors d'état d'exprimer sa volonté, la limitation ou l'arrêt de traitement susceptible d'entraîner son décès ne peut être réalisé sans avoir respecté la procédure collégiale mentionnée à l'article L. 1110-5-1 et les directives anticipées ou, à défaut, sans que la personne de confiance prévue à l'article L. 1111-6 ou, à défaut la famille ou les proches, aient été consultés. La décision motivée de limitation ou d'arrêt de traitement est inscrite dans le dossier médical. (...) ". L'article R. 4127-37-2 précise les conditions d'adoption et de mise en oeuvre d'une décision de limitation ou d'arrêt de traitement, notamment la procédure collégiale à l'issue de laquelle elle peut être prise.
20. Enfin, aux termes de l'article L. 1110-5-2 du même code : " A la demande du patient d'éviter toute souffrance et de ne pas subir d'obstination déraisonnable, une sédation profonde et continue provoquant une altération de la conscience maintenue jusqu'au décès, associée à une analgésie et à l'arrêt de l'ensemble des traitements de maintien en vie, est mise en oeuvre dans les cas suivants : / 1° Lorsque le patient atteint d'une affection grave et incurable et dont le pronostic vital est engagé à court terme présente une souffrance réfractaire aux traitements ; / 2° Lorsque la décision du patient atteint d'une affection grave et incurable d'arrêter un traitement engage son pronostic vital à court terme et est susceptible d'entraîner une souffrance insupportable. / Lorsque le patient ne peut pas exprimer sa volonté et, au titre du refus de l'obstination déraisonnable mentionnée à l'article L. 1110-5-1, dans le cas où le médecin arrête un traitement de maintien en vie, celui-ci applique une sédation profonde et continue provoquant une altération de la conscience maintenue jusqu'au décès, associée à une analgésie. / La sédation profonde et continue associée à une analgésie prévue au présent article est mise en oeuvre selon la procédure collégiale définie par voie réglementaire qui permet à l'équipe soignante de vérifier préalablement que les conditions d'application prévues aux alinéas précédents sont remplies. / A la demande du patient, la sédation profonde et continue peut être mise en oeuvre à son domicile, dans un établissement de santé ou un établissement mentionné au 6° du I de l'article L. 312-1 du code de l'action sociale et des familles. / L'ensemble de la procédure suivie est inscrite au dossier médical du patient ". L'article R. 4127-37-3 précise les conditions d'adoption et de mise en oeuvre d'une décision de recourir à une sédation profonde et continue provoquant une altération de la conscience maintenue jusqu'au décès.
21. Les dispositions attaquées visent à mettre à la disposition des médecins exerçant en dehors des établissements de santé un traitement sédatif permettant de soulager la souffrance des patients atteints de covid-19 dont l'état le justifie. Elles imposent à tout médecin qui prescrit le clonazépam injectable à cette fin de se conformer aux protocoles exceptionnels et transitoires relatifs à la prise en charge de la dyspnée et à la prise en charge palliative de la détresse respiratoire établis par la société française d'accompagnement et de soins palliatifs. Il résulte de ces protocoles, établis à la date du 20 mars 2020 au regard de l'expérience des équipes médicales confrontées, notamment dans la région Grand-Est, à un grand nombre de patients dans un état grave, qu'ils sont destinés à assurer le soulagement de la souffrance de patients qui, présentant une forme grave de la maladie, se trouvent en situation de détresse respiratoire asphyxique dont l'équipe soignante sait que l'évolution sera rapidement défavorable. En outre, le protocole relatif à la prise en charge palliative de la dyspnée, dans sa version du 17 avril 2020, prévoit qu'il concerne les patients qui, après une décision collégiale de limitation de traitement, ne sont pas pris en charge en réanimation. Ces protocoles reposent sur l'association d'un morphinique, ayant des propriétés analgésiques, et d'une benzodiazépine, ayant des propriétés sédatives, qui est en principe le midazolam - les spécialités à base de midazolam étant notamment indiquées à des fins de sédation en unité de soins intensifs - et peut être, en l'absence d'accès à cette substance active, le clonazépam.
22. Les dispositions attaquées n'ont ni pour objet ni pour effet de déroger aux obligations pesant sur le médecin en vertu des articles L. 1110-5 et suivants du code de la santé publique. En particulier, elles ne le dispensent aucunement de son devoir de respecter dans tous les cas la volonté du patient, en procédant notamment, en cas de sédation proportionnée pour répondre à sa souffrance réfractaire en phase avancée ou terminale, à son information, prévue par l'article L. 1110-5-3, et en recherchant, en vertu de l'article L. 1110-12, la volonté qu'il a précédemment exprimée s'il n'est désormais plus en mesure de le faire. Elles ne dérogent pas plus aux conditions auxquelles est soumise, si elle venait à être prise, une décision de limitation voire d'arrêt de traitement, non plus qu'à l'obligation, si le patient est hors d'état d'exprimer sa volonté, de respecter ses directives anticipées ou, à défaut de telles directives, de consulter les personnes mentionnées à l'article L. 1111-4 de ce code et de suivre la procédure collégiale mentionnée à l'article L. 1110-5-1 du même code. Enfin, elles ne dérogent aucunement aux dispositions applicables aux décisions de mise en oeuvre d'une sédation profonde et continue, en vue desquelles, au demeurant, elles n'ont pas été adoptées. Par suite, les requérants, qui ne peuvent utilement invoquer une fiche de la société française d'accompagnement et de soins palliatifs à laquelle elles ne renvoient pas, ne sont pas fondés à soutenir que les dispositions qu'ils attaquent méconnaîtraient les exigences, posées par les dispositions du code de la santé publique citées ci-dessus, relatives au respect de la volonté du patient en fin de vie et au suivi d'une procédure collégiale.
23. En dernier lieu, en vertu du onzième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, la Nation " garantit à tous, notamment à l'enfant, à la mère et aux vieux travailleurs, la protection de la santé ". Le premier alinéa de l'article L. 1411-1 du code de la santé publique prévoit que : " La Nation définit sa politique de santé afin de garantir le droit à la protection de la santé de chacun ". Les articles L. 1110-1 et L. 1110-5 du même code disposent notamment que : " Le droit fondamental à la protection de la santé doit être mis en oeuvre par tous moyens disponibles au bénéfice de toute personne " et que : " Toute personne a, compte tenu de son état de santé et de l'urgence des interventions que celui-ci requiert, le droit de recevoir, sur l'ensemble du territoire, les traitements et les soins les plus appropriés et de bénéficier des thérapeutiques dont l'efficacité est reconnue et qui garantissent la meilleure sécurité sanitaire ". L'article L. 1110-3 du même code précise qu'" Aucune personne ne peut faire l'objet de discriminations dans l'accès à la prévention ou aux soins. (...) ". En outre, ainsi qu'il a été dit ci-dessus, l'article L. 3131-16 permet au ministre chargé de la santé, dans les circonscriptions territoriales où l'état d'urgence sanitaire est déclaré, de prescrire certaines mesures relatives à l'organisation et au fonctionnement du dispositif de santé, à condition, notamment, qu'elles soient, tout comme les mesures susceptibles d'être prises sur le fondement de l'article L. 3131-15 du même code, strictement nécessaires et proportionnées aux risques sanitaires encourus et appropriées aux circonstances de temps et de lieu.
24. D'une part, si les requérants font valoir que le Rivotril est contre-indiqué en cas d'insuffisance respiratoire sévère, cette contre-indication est toutefois liée à l'usage qui doit être fait de cette spécialité dans l'indication de son autorisation de mise sur le marché, à savoir le traitement d'urgence de l'état de mal épileptique de l'adulte et de l'enfant. En particulier, elle n'a pas fait obstacle à ce que la Haute Autorité de santé, par une recommandation de bonne pratique adoptée par son collège en janvier 2020, consacrée à l' " antalgie des douleurs rebelles et pratiques sédatives chez l'adulte : prise en charge médicamenteuse en situations palliatives jusqu'en fin de vie ", envisage, en cas de difficultés d'approvisionnement, l'utilisation de benzodiazépines autres que le midazolam, notamment celle de clonazépam, pour assurer une sédation proportionnée d'un patient à son domicile ou en établissement médico-social. Si la même autorité indique également, dans son " guide du parcours de soins : comment mettre en oeuvre une sédation profonde et continue maintenue jusqu'au décès ' " actualisé en janvier 2020, que le clonazépam peut également, à défaut de midazolam, être utilisé pour une telle sédation, il ne résulte ni des décrets attaqués ni des protocoles de la société française d'accompagnement et de soins palliatifs auxquels ils renvoient que les mesures critiquées viseraient à permettre ce type de sédation, laquelle, au demeurant, peut être légalement mise en oeuvre dans le respect des dispositions du code de la santé publique rappelées au point 20.
25. D'autre part, les dispositions attaquées visent, ainsi qu'il a été dit, à permettre l'utilisation par le médecin d'une autre benzodiazépine que le midazolam, aux seules fins de soulager la souffrance d'un patient atteint de covid-19 confronté à un état asphyxique d'issue fatale à court terme ou pour lequel, s'agissant du décret du 11 mai 2020, une décision de limitation de traitement a déjà été prise sur le fondement de l'article L. 1110-5-1 du code de la santé publique. A cette fin, elles sécurisent l'utilisation, en dehors de l'indication de son autorisation de mise sur le marché, du Rivotril, spécialité disponible en pharmacie d'officine, plus facile d'accès que le midazolam, qui est réservé à l'usage hospitalier et connaissait alors de fortes tensions eu égard au nombre de patients atteints de formes graves de covid-19. Elles assurent ainsi le respect du droit de tout patient, alors même qu'il ne ferait pas l'objet d'une hospitalisation, de recevoir sous réserve de son consentement libre et éclairé des traitements et des soins visant à soulager sa souffrance. Elles n'ont ni pour objet pour objet ni pour effet d'orienter les praticiens dans les choix thérapeutiques qui relèvent d'eux seuls, en particulier pour décider du transfert d'un patient dans un service où il peut bénéficier d'une assistance respiratoire, ou d'autoriser le refus d'une prise en charge hospitalière qui serait adaptée à l'état clinique du patient. Elles ne mentionnent au nombre des critères qui doivent être pris en compte pour décider la prescription ni l'âge du patient, ni son éventuelle prise en charge au sein d'un établissement d'hébergement pour personnes âgées dépendantes.
26. Par suite, les requérants ne sont pas fondés à soutenir que les dispositions attaquées méconnaîtraient le droit de recevoir les soins les plus appropriés ainsi que le principe d'égal accès aux soins et ne seraient pas proportionnées aux risques sanitaires encourus ni appropriées aux circonstances de temps et de lieu.
27. Il résulte de tout ce qui précède que M. I... et autres et, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la fin de non-recevoir soulevée par le ministre des solidarités et de la santé, MM. T... et M... ne sont pas fondés à demander l'annulation des dispositions des décrets des 28 mars et 11 mai 2020 qu'ils attaquent.
28. Par suite, les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge de l'Etat, qui n'est pas, dans les présentes instances, la partie perdante.
D E C I D E :
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Article 1er : Les requêtes de M. I... et autres et de MM. T... et M... sont rejetées.
Article 2 : La présente décision sera notifiée à M. C... I..., premier dénommé, pour l'ensemble des requérants ayant présenté la requête n° 440030, à M. D... T..., premier dénommé, pour l'ensemble des requérants ayant présenté la requête n° 441520, au Premier ministre et au ministre des solidarités et de la santé.